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Dirigida por Víctor Caba Villarejo

Publicación trimestral Nº 3/ Octubre 2006 Índice

ARTÍCULOS – La Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores: Principios informadores y rasgos más característicos. El interés superior del menor, por Demetrio Pintado Marrero ..................................................................................................................

– La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente, y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. El consentimiento informado. por Aitziber Oleaga Orue-Rementeria ...............................................................

– Las peculiares relaciones entre la Constitución, la LOFCA y el Estatuto de Autonomía en el caso Canario: La competencia sobre la revisión en vía económico-administrativa de los tributos derivados del régimen económico y fiscal de Canarias, por Víctor Manuel Sánchez Blázquez .............................................................................................................................

– Las relaciones entre Constitución, Estatuto de Autonomía y LOFCA en el régimen económico y fiscal de Canarias, por Ignacio Calatayud Prats ..........................................................

– Servidumbres, aparentes y registro de la propiedad, por Carlos Trujillo Cabrera ..............

JURISPRUDENCIA Las Palmas – CIVIL, seleccionada por Víctor Caba Villarejo ....................................................................

Tenerife – CIVIL, seleccionada por Macarena González Delgado ......................................................

Las Palmas – PENAL, seleccionada por Ernesto Vieira Morante .............................................................

Tenerife – PENAL, seleccionada por Rubén Cabrera Garate ..............................................................

Las Palmas – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, seleccionada por César García Otero ....................

Tenerife – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, seleccionada por Pedro Hernández Cordobés .......

Las Palmas – LABORAL, seleccionada por Humberto Guadalupe ...........................................................

Tenerife – LABORAL, seleccionada por Carmen Sánchez-Parodi Pascua .........................................

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© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es

PRÓLOGO Representa para mi una gran satisfacción como Viceconsejero de Justicia del Gobierno de Canarias y también como jurista saludar por medio de las presentes líneas el nacimiento de la Revista Jurídica de Canarias, impulsada por la prestigiosa editorial Tirant lo Blanch.

Para el profesional del Derecho, especialmente si despliega su actividad en el foro, contar con una información actualizada acerca de la actividad legislativa y jurisprudencial es una necesidad básica que, por fortuna, resulta cada vez más sencillo atender a través de diversos medios. Precisamente, esta nueva Revista aspira a ser una vía para ello, especialmente indicada para quienes desarrollan su actividad en Canarias.

La hipertrófica producción jurisprudencial, legislativa y reglamentaria de nuestro tiempo amenaza con convertir cualquier escrito o alegato jurídico en un ensayo propio de los cultivadores de la Historia del Derecho, a poco que el autor se descuide. La disponibilidad de herramientas como la presente revista constituye sin duda un alivio para quienes aspiramos a desenvolvernos preferentemente en el ámbito del Derecho vigente.

La vocación eminentemente práctica de la Revista Jurídica de Canarias y su apego a la realidad jurídica de nuestro territorio convertirán a buen seguro en exitosa esta iniciativa que ahora se emprende. Es de esperar, además, que se convierta en una ventana abierta a la reflexión jurídica del conjunto de profesionales y estudiosos del Derecho de Canarias, a los que me permito invitar a construir el futuro de la Revista con sus aportaciones.

En un escenario como el actual marcado por el indudable inicio de una nueva etapa en el desarrollo del proceso de descentralización territorial de las competencias del Estado parece especialmente oportuna la aparición de un Revista jurídica centrada en la realidad de Canarias.

En el ámbito político, nuestro Archipiélago asiste en estos precisos momentos al debate acerca del nuevo Estatuto de Autonomía, que debe ser el cauce para residenciar en los poderes públicos canarios un mayor nivel de competencias. Además, en el ámbito estrictamente judicial, estamos inmersos también a un interesantísimo proceso de descentralización en el poder judicial, a través de la creación de los Consejos de Justicia Autonómicos o del nuevo papel que va a atribuirse a los Tribunales Superiores de Justicia en descargo del Tribunal Supremo.

Por todas las razones expuestas creo que la puesta en marcha de esta Revista Jurídica de Canarias es una magnífica noticia que merece el público reconocimiento y agradecimiento a los impulsores de la misma.

FRANCISCO J. DÍAZ BRITO Viceconsejero de Justicia y Seguridad del Gobierno de Canarias Profesor Titular de Derecho Civil de la Universidad de La Laguna

LA LEY ORGÁNICA REGULADORA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES: PRINCIPIOS INFORMADORES Y RASGOS MÁS CARACTERÍSTICOS. EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR

Demetrio Pintado Marrero Fiscal-Coordinador de la Sección de Menores Reforma del Tribunal Superior de Justicia de Canarias

SUMARIO I. INTRODUCCIÓN. II. LA LEY 5/2000. 1. Aspectos positivos y aspectos negativos. 2. El superior interés del menor.

I. INTRODUCCIÓN De nada, para nada, servirá una investigación de hechos delictivos por parte de la Policía impecable, que aclare la comisión del ilícito y la presunta autoría del menor/es, una instrucción del Ministerio Fiscal y de su Oficina, escrupulosa certera y garantista y un informe del Equipo Técnico, que tras el estudio pertinente, acierte en la problemática individual, familiar y social del chico sujeto a expediente. De nada, para nada, servirá un fallo judicial completo y ajustado y que previa determinación de la autoría y responsabilidad del menor por la comisión de un delito le imponga una medida judicial que sea la que verdaderamente se ciña a las necesidades del muchacho y a su, en ese momento, perfil delincuencial, si tras todo ello no hay una ejecución de la medida correcta, si las CCAA, no disponen de los equipos, los medios y los Centros adecuados y precisos que consigan, al menos, en un porcentaje, reeducar e insertar al menor en el seno de una sociedad que proclama como esenciales, entre otros valores, el de la Vida, el de la Paz y el de la Justicia.

Valga esta aseveración, al menos para mí, como verdad indiscutible y piedra angular de esta Jurisdicción de Menores, cuyo éxito o fracaso, al final, depende de esa labor fundamental que llevarán a cabo los Equipos de Medidas Judiciales de la Comunidad Autónoma y los servicios que Esta haya contratado con otras organizaciones que colaboran y coadyuvan a la misma, en la consecución de ese último objetivo de la adaptación del joven a las reglas establecidas por una Sociedad Democrática.

En definitiva, la actividad jurisdiccional y su conclusión y fallo tiene como objetivo poner a disposición de la Comunidad Autónoma y de sus servicios, al chico condenado, por un tiempo cierto, para que durante ese plazo se trabaje con el mismo para conseguir su educación definitiva previa a su mayoría de edad. En los casos graves de internamientos y sobre todo en los mas severos de contención en Centros Cerrados, la privación legal de libertad, por el tiempo que marque la Sentencia, debe servir para emplearse a fondo y procurar lograr cambiar la escala de valores de aquellos y modificar su código de conducta.

La materia que abordamos es tan compleja, que su pormenorizado tratamiento requeriría la edición de un texto de gruesas dimensiones. Por otro lado, esta materia, tan nueva e inexplorada, tiene el aliciente, para el jurista, de experimentar, exponer, sondear y argumentar variadísimas opiniones y posturas jurídicas. No es mi intención, ni me lo permite mi escasa vanidad, que en mi caso es un defecto, tratar, pontificar y resolver, o intentar solucionar tan vastísima cuestión.

Me propongo, eso sí, humildemente, esbozar unas líneas generales y globales de esta Jurisdicción y que pretendo abordar en tres entregas; una primera, la presente, referida a la actual Ley 5/2000 de Responsabilidad Penal de los Menores. Con la segunda entrega, intentaré desentrañar, el que creo, que es el problema fundamental y médula espinal de la Jurisdicción, que no es otro que el espinoso tema referido a la Ejecución de las medidas impuestas por la vía judicial.

Un último trabajo, la tercera entrega, iría dirigida a analizar, siquiera someramente, la Reforma de la citada Ley que con carácter inminente se nos avecina.

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II. LA LEY 5/2000 1. Aspectos positivos y aspectos negativos Los criterios orientadores de esta Ley y que la misma explicita en su Exposición de Motivos son: 1) Es una Ley Penal del Menor y Juvenil, que contempla la exigencia de responsabilidad a los jóvenes infractores que a la fecha del ilícito, no hayan alcanzado la mayoría de edad penal (18 años) y fundamentada en principios orientados hacia la reeducación de éstos, en base a sus circunstancias personales, familiares y sociales.

La propia Ley, en su Título Preliminar, bajo la rúbrica de Declaración General, en su artículo 1 establece que esta Ley se aplicará para exigir la responsabilidad penal de las personas mayores de 14 años y menores de 18 años, por la comisión de hechos tipificados como delitos o faltas en el Código Penal o en las Leyes penales especiales. Por lo tanto quedan fuera de su ámbito de aplicación los menores que a la fecha de comisión de los hechos delictivos sancionables, tuvieran menos de 14 años e igualmente quedan fuera los mayores de edad, es decir, los que con arreglo a nuestro Código Civil, tuvieran dieciocho años cumplidos en el momento de la comisión del hecho delictivo que se le imputara (artículo 315 del C.C.).

Al contrario de lo que ocurre en otros países de nuestro entorno y en concreto de la U.E., el menor que tiene menos de 14 años no puede ser sometido responsabilidad penal. Así fue famoso en toda Europa, el conocido en Inglaterra como «caso Venables», en el que dos niños de 12 años secuestraron en unos grandes almacenes a otro niño de 7 años, trasladándolo hasta las vías de un tren cercano donde utilizando unas piedras le dieron muerte. Estos niños fueron condenados con arreglo a las leyes británicas y encerrados en un Centro, donde permanecieron varios años, y a su excarcelación se les obligó a residir en lugar distinto a aquel donde cometieron el crimen, facilitándoseles nueva identidad y sometiéndoles a un control estricto y exhaustivo de conducta.

Pero, volviendo a nuestra Ley su ámbito de aplicación no se queda o limita a menores de 18 años, sino que, tal y como prevee el artículo 15 de la L.O.R.P.M.E., las medidas previstas, pueden extenderse hasta que el joven alcance los 23 años de edad, y tratándose de internamientos el Juez de Menores, oído el M.º Fiscal, y sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 14 y 51 de esa Ley, podrá ordenar continuar el cumplimiento de la medida impuesta en un Centro Penitenciario.

De esa manera no resulta extraño sino normal que en la actualidad compartan centros, fundamentalmente privativos de libertad, chicos de 14 años con hombres de 22 y 23 años, con las lecturas casi todas o todas negativas que se puedan hacer de ello y de esa convivencia.

Ejerciendo legítimamente la crítica, podemos concluir que es opinión casi unánime, que no es deseable que los menores de 18 años cumplan las medidas que se les impongan en Centros Penitenciarios, pero no es menos compartida la postura de que no es conveniente, ni educativo, ni resocializador la convivencia de auténticos niños con hombres curtidos que han dejado atrás, hace tiempo, la pubertad.

2) Es una Ley de naturaleza formalmente penal, pero materialmente sancionadoraeducativa No faltan opiniones que otorgan a esta Ley un carácter meramente asistencial, equiparable a la legislación que rige en materia de Protección de Menores. Personalmente creo que dichas

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opiniones, carecen completamente de fundamento y de argumento, siendo, a sensu contrario, la razón de más envergadura la explicitación por la propia Ley, y no sólo en su Exposición de Motivos, sino a lo largo de todo su articulado de que la Misma tiene carácter e impronta penal, si bien supeditada dicha naturaleza a conseguir la educación del menor-delincuente.

Frente a la responsabilidad penal de los adultos, la de los menores presenta un rasgo primordial de intervención educativa que trasciende a todos los aspectos de la regulación jurídica y que determina sensibles diferencias entre el procedimiento y el sentido de las sanciones en uno y otro sector, sin perjuicio de las garantías comunes a todo justiciable.

3) Reconocimiento expreso de todas las garantías que se derivan del respeto de los Derechos Constitucionales Y aún más. Baste señalar que en todas las actuaciones que se practican con el menor infractor desde el inicio de las diligencias hasta que se dicta la Sentencia, el mismo es asistido por su representante legal, amén de su representación jurídica y en ausencia de la primera el menor será representado por un miembro del M.º Fiscal (art. 17 L.O.R.P.M.E.).

4) Se tienen en cuenta las especiales exigencias del interés del menor. Superior Interés del Menor valorado con arreglo a criterios técnicos Bajo este pomposo enunciado se justifica la existencia y la razón de ser de esta Jurisdicción y sin embargo nunca ha sido definido y fijado su contenido por lo que siempre puede ser usado interesadamente.

Al Superior Interés del Menor por su importancia le doy un tratamiento diferenciado después de exponer las líneas maestras de la Ley. La referencia a la valoración con arreglo a criterios técnicos, parece remitirnos a la intervención del Equipo Técnico adscrito a la Fiscalía y al Juzgado de Menores y compuesto en la actualidad y para toda la Provincia de Las Palmas por 10 profesionales, 8 de los cuales tienen su sede en esta Capital de Las Palmas de Gran Canaria y los dos restantes en cada una de las Islas no capitalinas de Lanzarote y Fuerteventura.

Este Equipo Técnico interviene durante la instrucción y está integrado por especialistas en las diversas ciencias del comportamiento, psicólogos, educadores y asistentes sociales, dependen funcionalmente del M.º Fiscal y elaboran informes expresivos de las circunstancias psicológicas, familiares y educativas del menor, su entorno social en el que transcurre su vida y en definitiva sobre cualquier otra circunstancia relevante, a los efectos de la adopción de alguna de las medidas previstas en la Ley e incluso para pronunciarse sobre la conveniencia o no de proseguir la continuación del Expediente contra el menor analizado. Su trabajo es una fuente de información para el Fiscal, el Abogado y el Magistrado y la emisión de su dictamen es preceptiva y obligatoria, pero nunca vinculante para ninguno de sus receptores. Su informe participa de la naturaleza del dictamen de peritos en cuanto emanado de un órgano imparcial al servicio de la Administración de Justicia y presenta una eficacia legal reforzada por su carácter preceptivo.

Es preciso aclarar, que dicho informe se ciñe exclusivamente sobre el menor expedientado y no puede ni debe pretenderse extenderlo a otras personas, ni siquiera menores, víctimas, perjudicados o simples testigos del delito (art. 27 de la Ley 5 / 2000).

Su labor continúa posteriormente a la instrucción y ya en la fase de ejecución de las medias impuestas pronunciándose sobre la evolución de los menores sometidos a medidas, la 10 DEMETRIO PINTADO MARRERO

conveniencia de sustituir las mismas, y en general acerca de las incidencias que el transcurso del tiempo durante el plazo de ejecución marcado por la Sentencia, tuvieran sobre la conducta del muchacho.

5) Flexibilidad en la adopción y ejecución de las medidas impuestas e individualizadas para cada caso concreto Posiblemente uno de los valores de la Ley más positivos ya que evita el encorsetamiento a una medida determinada y a un tiempo máximo y mínimo, como por el contrario prevé el Código Penal en la imposición de las penas para los distintos delitos (art. 7.3 L.O.R.P.M.E.). Permite, pues, individualizar con mayor precisión y garantías de acierto, atendidas las peculiares y únicas características de cada menor, para imponer la medida que se estime más adecuada a aquel. Así, ocurre con frecuencia, que hechos graves, como por ejemplo un robo con violencia castigado en el Código Penal con pena de entre 2 a 5 años, en el caso de un menor, si se dan las circunstancias propicias tales como entorno familiar y social adecuado, ausencia de tendencias delictivas, hecho delictivo aislado y único o bien propiciado por malas compañías eventuales, pudiera imponerse una medida de carácter leve que suponga una restricción mínima de derechos como lo son las medidas de Libertad vigilada o de tareas socio educativas. Todo ello con el límite fijado por el artículo 8 de la Ley al establecer que el Juez de Menores no podrá imponer una medida que suponga una mayor restricción de derechos, ni por un tiempo superior a la medida interesada por el M.º Fiscal, o en su caso y actualmente a la solicitada por la acusación particular, ni tampoco podrá exceder la duración de las medidas privativas de libertad contempladas en el artículo 7.1 a), b), c), d), y g), en ningún caso, del tiempo que hubiera durado la pena privativa de libertad que se le hubiere impuesto por el mismo hecho, si el sujeto, de haber sido mayor de edad, hubiere sido declarado responsable, de acuerdo con el Código Penal.

Tal principio se encuentra íntimamente conectado con la figura del desistimiento, reflejo, sin parangón en la Jurisdicción Ordinaria, del principio de oportunidad y que se regula en el texto legal que nos ocupa con una doble manifestación, a saber: con carácter previo, el artículo 18 dispone que el M.º Fiscal podrá desistir de la incoacción del expediente cuando los hechos denunciados constituyan delitos menos graves sin violencia o intimidación en las personas, o faltas tipificadas en el C.P. o leyes penales especiales.

Un sentido más amplio tiene el artículo 19, ya que aquí el desistimiento del M.º Fiscal se produce en el seno del expediente con éste ya abierto, exigiendo los mismos requisitos que en el supuesto anterior y añadiendo como condiciones que «siempre y cuando de manera alternativa se den»: a) El menor se haya conciliado con la víctima b) El menor haya asumido y cumplido un compromiso satisfactorio de reparación del daño causado a la víctima o al perjudicado por el delito. c) El menor se haya comprometido a cumplir la actividad educativa propuesta por el Equipo Técnico en su informe.

Ampliando las posibilidades del desistimiento, pero esta vez a propuesta del Equipo Técnico, el artículo 27.4, incorpora dos supuestos más para adoptar aquella decisión, haciendo de nuevo efectivo el principio de oportunidad, a saber: 1) Que no resulte conveniente al interés del menor la continuación del expediente por haber sido expresados suficientemente el reproche social que merece su conducta a través de los trámites ya practicados.

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2) Que por el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos resulte inadecuada para el interés del menor cualquier intervención.

En todos estos casos el Fiscal adopta, si procede, una decisión de no ejercicio de la acción penal.

Con la entrada, en plenitud de derechos, de la acusación particular, por reforma del artículo 25 de la Ley 5/2000, hemos de suponer que el procedimiento podrá continuar, en estos casos, a instancia de aquella.

El Principio que nos ocupa y que ahora tratamos, se virtualiza endogámicamente, cuando iniciado el cumplimiento de una medida, ésta puede sustituirse por otra de menor gravedad y continencia en atención a la evolución y progresión del menor, evaluación previa y pronóstico de comportamiento futuro, pudiéndose incluso, tal y como establece el artículo 14 de la meritada Ley reducir la duración de la medida impuesta.

6) Los últimos criterios o principios orientadores que formula y reconoce como tales la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal de Menores 5/2000 hacen referencia a la competencia de las entidades autonómicas relacionadas con la reforma y protección de menores para la ejecución de las medidas impuestas por el Juez en Sentencia y al control judicial de la ejecución.

Como ya expusimos al inicio de este trabajo, esta materia será objeto de un estudio monográfico con la próxima entrega, resaltando que constituye en la actualidad la clave de bóveda en la reinserción de menores y la gran asignatura pendiente en nuestro País y sobre todo en Canarias.

Por lo tanto nos remitiremos al estudio que en las próximas publicaciones haremos del papel y actual situación del panorama de esta Jurisdicción en esa faceta tan primordial y fundamental para conseguir el último objetivo de la Ley y en definitiva de la aspiración social de recuperar a sus jóvenes para el futuro venidero y evitarles, apartándolos del crimen y de la delincuencia, un porvenir nefasto.

La Ley, olvida, intencionadamente o no, según la mayor o menor bondad del crítico, otros criterios o principios orientadores, que convierten este texto y esta Jurisdicción en algo peculiar, sin parangón en nuestro Derecho y es por ello por lo que queremos añadir y reseñar, por su importancia, al menos dos principios inspiradores más, que dotan a la Jurisdicción del Menor de una impronta singular o exclusiva. Estos son: 1.º) El papel del Ministerio Fiscal en la Instrucción de este Procedimiento Penal Por primera vez en España esta Institución del Estado asume un protagonismo único en la confección de un procedimiento penal atribuyéndosele al Fiscal, con algunas limitaciones, facultades que en la jurisdicción Penal-Ordinaria y para los mayores de edad ostentan los Jueces de Instrucción. A ello se dirigen los enunciados generales de los artículos 6 y 16 de la L.O. 5/2000.

De esa manera, pienso, se ha querido experimentar en ese sentido como un paso previo a la atribución al M.º Fiscal de esa misma función y cometido en una próxima reforma procesal penal para la instrucción y enjuiciamiento de delitos cuyos protagonistas activos sean mayores de edad.

No voy, sin embargo, a entrar en honduras respecto de este principio enunciado y al rol del M.º Fiscal en el Procedimiento del Menor, toda vez que ya fue, amplia y brillantemente, tratado por un compañero mío, perteneciente a esta Sección de Reforma, en una publicación reciente y anterior. Así pues, me remito a aquella y evitamos repeticiones redundantes.

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El otro criterio olvidado es: 2.º) La responsabilidad civil en la Ley 5/2000 Regulada en el Título VIII de dicho texto legal, artículos 61 y siguientes, ha concitado, la más unánime opinión de los juristas de que tal regulación constituye una auténtica rémora y un obstáculo insalvable, para conseguir y asegurar un elemento tan fundamental en la sanción del delito como es la reparación, la restitución y la indemnización por los perjuicios materiales y morales causados a las víctimas y perjudicados por los ilícitos penales cometidos por los menores de edad.

Y ello, a pesar de que el enunciado principal para exigir responsabilidad civil en este Procedimiento, es, desde mi punto de vista reveladoramente válido. Tal pronunciamiento se recoge en el apartado 3 del artículo 61 de la Ley 5/2000 donde predica y establece como regla general que «cuando el responsable de los hechos cometidos sea un menor de 18 años, responderán solidariamente con él, de los daños y perjuicios causados, sus padres, tutores, acogedores, y guardadores legales o de hecho por este orden. Cuando éstos no hubieran favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave, su responsabilidad podrá ser moderada por el Juez, según los casos».

Admitiendo la bondad de este pronunciamiento, por razones obvias, y, esencialmente porque implican e imbrican a los mayores de edad, responsables de sus menores, en la educación y formación de los mismos, so pena, de adelgazar sus bolsillos por los desmanes por aquellos cometidos, obligándoles a tomar cartas en asunto tan importante como es la íntegra formación de los niños impidiendo aunque, como ya veremos, sólo sea retóricamente que esos mayores se desentiendan de esa enorme, fundamental e intransferible obligación y responsabilidad.

La experiencia nos demuestra cotidianamente, que los menores que delinquen, en muchas ocasiones lo hacen por falta de atención, cuidado e incluso afecto de quienes deben, insisto, deben proporcionárselos con carácter inexcusable.

A pesar de tan buen comienzo, toda la regulación legal de esta materia cae por su peso y convierte el texto legal que nos ocupa, en una Ley que algunos califican de mala y otros, los más, como de manifiestamente mejorable. Si constituye un auténtico avance en la Administración de Justicia conseguir el reequilibrio fracturado por la acción ilícita, procurar la compensación de las víctimas y perjudicados, no sólo por el hecho punible en sí, sino también de sus consecuencias y efectos y en definitiva si es un indudable progreso por lógico y sensato, el ahorro procesal, burocrático y ser un arma eficaz el contemplar analizar y resolver las cuestiones civiles que se derivan de la comisión de un ilícito penal en un mismo y único procedimiento, más absurdo resulta si estamos de acuerdo con estas ventajas, la regulación de la acción civil que hace la L.O.R.P.M.E.. Esta, como un ariete, deja sin virtualidad en esta Jurisdicción artículos tan necesarios y eficaces como el 109 y el artículo 116-1 ambos del C.P. y sus concordantes.

Ineficaces son para la Ley del menor los artículos 100, 117, 615 y siguientes, 784-5.º y 6.º y 989 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Para nada sirven referentes civiles de tanta enjundia como los contenidos en los artículos 1.029 y 1.092 del Código Civil.

En todos ellos se plasma la palmaria necesidad y las ventajas de entablar conjuntamente con la acción penal, las acciones civiles que se deriven del hecho punible y ejercitarlas en un único procedimiento penal con garantías y sometidos al Principio de contradicción. Rompiendo con toda la lógica acumulada en años de experiencia que concluían que tal regulación no contenía sino excelencias, la actual Ley del Menor fractura este espíritu y obliga a iniciar un REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 13

procedimiento separado y distinto al penal, que el devenir, el transcurso del tiempo y la práctica han, definitivamente, sentenciado como ineficaz, inútil y obsoleto.

Paradójicamente una Jurisdicción donde las actuaciones, al menos penales, son más rápidas, los plazos más cortos y las resoluciones más inmediatas, introduce la misma Ley el doblaje del procedimiento, su ralentización y en suma la esterilidad de las reclamaciones civiles.

Y es que, en una Jurisdicción de efímera aplicación —jóvenes que cometen hechos delictivos en el período de su vida comprendido entre los 14 años y los 18 años— entorpecer y enmarañar la regulación legal de la reclamación civil, con nuevas y más complicadas actuaciones procesales, transforma y convierte la normativa en papel mojado.

Como ya decíamos es el Título VIII de la Ley donde se legisla sobre la responsabilidad civil y concretamente en los artículos 61 y siguientes. Señaladamente el artículo 64, que pormenoriza las Reglas de Procedimiento viene a dar la «puntilla» al mínimo atisbo de efectividad que pudiera, haciendo un gran esfuerzo, entreverse en dicha regulación, cuando en su Regla 10.ª establece «La sentencia dictada en este procedimiento no producirá fuerza de cosa juzgada, quedando a salvo el derecho de las partes para promover juicio ordinario sobre la misma cuestión, en el cual se considerarán hechos probados, los hechos que el Juez de Menores haya estimado acreditados, así como la participación del menor».

En román-paladino nos dice que, no sirve para nada y de nada ejercitar la reclamación civil ante el Juzgado de Menores y que cualquier parte descontenta podrá repetir sus pedimentos e impedimentos ante la Jurisdicción ordinaria. Además choca, con el gravísimo inconveniente, que ha paralizado en la práctica y definitivamente su ejercicio, el hecho de que ningún Juez se atreve o atrevería a resolver antes que la cuestión penal la cuestión civil, de manera que hasta que una sentencia penal de menores no sea definitiva e irrecurrible ningún Juez de esta Jurisdicción osará pronunciarse sobre las reparaciones, restituciones e indemnizaciones por daños materiales y morales que sean consecuencia del ilícito penal todavía no resuelto.

Cuán distinta resulta dicha Regla, con el clarividente precepto que se desarrolla en el artículo 111 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que literalmente nos dice que «Las acciones que nacen de un delito o falta podrán ejercitarse junta o separadamente; pero mientras estuviese pendiente la acción penal no se ejercitará la acción civil con separación, hasta que aquella haya sido resuelta en sentencia firme, salvo siempre lo dispuesto en los artículos 4, 5 y 6 de este Código».

Pocas cuestiones han suscitado tan idéntica y unánime crítica y ya desde un principio, como se pudo apreciar en la «Cumbre Nacional: El Fiscal y la Ley del Menor», curso en el que se dieron cita Jueces Y Fiscales de toda España y que se celebró en la Isla de Lanzarote los días 17, 18 y 19 de Octubre del año 2001, siendo la Ponencia relativa a la Responsabilidad Civil la que menos debate y controversia generó proponiéndose de inmediato una reforma de esta regulación que la hiciera y convirtiera en lógica y sensata, amén de eficaz y útil señalándose la regulación en materia penal de mayores como la que debería seguirse e imitarse con la introducción del elemento de la responsabilidad solidaria de los padres con sus hijos.

2. El superior interés del menor La Exposición de Motivos de la L.O.R.P M.E. proclama «en el Derecho Penal de Menores ha de primar, como elemento determinante del procedimiento y de las medidas que se adopten, el superior interés del Menor: Interés que ha de ser valorado con arreglo a criterios técnicos y no formalistas, por equipos de profesionales especializados en el ámbito de las ciencias no jurídicas, sin perjuicio desde luego de adecuar la aplicación de las medidas a principios 14 DEMETRIO PINTADO MARRERO

garantistas generales tan indiscutibles como el principio de defensa o el principio de presunción de inocencia».

La Ley citada tiende indubitadamente a obtener la reinserción y corrección de los menores que incurren en actividad delictiva, aunque en esta Ley también impere el principio de responsabilidad penal de los menores, de modo que, las medidas de corrección previstas en la misma, participan de la doble naturaleza, formalmente penal y materialmente sancionadoraeducativa, con lo que se trata de buscar un equilibrio entre educación y control del menor.

Así se lo ordena la Ley al Fiscal cuando en su artículo 6 le atribuye a Este la defensa de los derechos que a los menores reconocen las leyes, así como la vigilancia de las actuaciones que deban efectuarse en su interés y la observancia de las garantías del procedimiento... etc. Le encomienda, pues al Ministerio Fiscal la difícil tarea de aunar y conciliar en su actuación el interés público de la defensa penal de la sociedad, con el llamado Interés Superior del Menor... infractor.

Constituye, pues, la piedra angular de esta Jurisdicción el llamado Interés Superior del Menor, pretenciosa expresión, que nadie, ni siquiera el Legislador dotó de contenido y bajo cuyo paraguas pueden cobijarse las posturas y actuaciones más diversas y contradictorias.

Para descubrir y averiguar su auténtico fondo, debemos recurrir a otros textos legales, de alcance incluso extraterritorial y aún así y todo, se dibuja una alegoría abstracta, ampulosa y poco clarificadora. Por ejemplo, la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de Noviembre de 1989, nos da pistas, retóricas, sobre el supuesto interés superior del niño, al que alude expresamente en su artículo 3-1, tratando de integrarlo con epítetos y nomenclaturas tales como, protección, cuidados, bienestar, y otras. Hace, igualmente recomendaciones a los Estados-Partes y a sus Instituciones con las mismas prevenciones y les exhorta a velar por sus derechos y por las garantías que deben ostentar en cualquier procedimiento penal.

Más explícito resulta el artículo 40-1 de aquella Convención al indicar como objetivos que «Los Estados-Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido esas leyes, a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del mismo, asumiendo el niño una función constructiva en la Sociedad».

La falta de concreción de concepto tan fundamental ha propiciado que florezcan posturas e incluso filosofías que interpreten y propugnen que tal interés del menor no es otro que el que se debe corresponder y correlacionar con el deseo del menor expuesto en cada momento. Esta visión llega a pronunciarse identificando interés con voluntad del menor, con «lo que quiera el muchacho», y que ha venido a denominarse como «doctrina del buenismo» que sólo da validez a aquella educación y reinserción del menor que delinque previa aceptación por éste de las actuaciones y en reforma de menores, de las medidas que pudieran imponérsele tras la comisión de un hecho delictivo, doctrina que abunda en el error de considerar al menor y a todos los efectos, como sujeto con plenas y completas facultades cognitivas y volitivas y cuya capacidad jurídica no está limitada ni debe ser, en su caso complementada por personas mayores responsables. Manifestaciones, leves, pero al fin y al cabo, expresiones de tal pensamiento, las encontramos en la propia Ley cuando exige el consentimiento del menor que delinque y cuyo principal problema y que le determina en su resolución delictiva, su adicción a las drogas, que preste su previo consentimiento para imponérsele las medidas de internamiento terapéutico y de prestaciones en beneficio de la Comunidad (artículo 71 letras d y j de la Ley 5/2000).

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No parece que este sea el espíritu de la nueva Ley, a pesar de ciertos preceptos como los que hemos citado, e igualmente tampoco es éste el nuevo enfoque de la política criminal de menores en la doctrina europea y contemporánea. Por ello la rehabilitación, finalidad común en España al derecho penal de adultos, también en materia de menores se entiende que no debe impedir o excluir los fines de defensa social propios del Derecho Penal. Así se destaca que una justicia paternal, fundamentada en la benevolencia, carece de efectos intimidatorios frente a los menores autores de crímenes graves (violaciones, asesinatos, etc.), e incluso frente a menores recalcitrantes y contumaces en comportamientos delictivos menos graves, que están siempre dispuestos a repetir sus «hazañas», sin que pueda separarse la personalidad del niño del hecho por él cometido, ya que éste, en cierto modo, es también un indicativo de aquella personalidad. Sobre todo, se censura el uso sistemático de los centros abiertos, incapaces de custodiar, por su propia estructura y principio de funcionamiento, a los menores delincuentes redundantes y más peligrosos, frente a los que queda desarmada la sociedad y a los que no puede someterse a un tratamiento del que huyen.

Consecuencia de ello es la postura doctrinal que acepta, aunque sea a regañadientes, la existencia de «medidas» de naturaleza más, retributiva y represiva que puramente correctiva, que impliquen la imposición de medidas privativas de libertad, a cumplir en Centros Especiales, cerrados y de custodia. Medida cuya duración debe ser limitada, pero suficiente para poder actuar corrigiendo las tendencias del muchacho y procurando su reintegración social.

A ello debemos darle una lectura acorde con el llamado Interés Superior del Menor y concluir, además por cierto, que incluso las medidas de más gravedad entrañan intrínsecamente una finalidad beneficiosa para el menor sometido a la misma, y acordarla supone el último remedio o posibilidad para ese menor de evitar un futuro carcelario y resumiendo que en modo alguno su imposición supondrá un pleno perjuicio para aquél sino más bien al contrario, la concesión judicial de un tiempo, en el que el joven, está privado de libertad, para que los servicios sociales trabajen con el mismo, intentando que en ese espacio temporal modifique su código de conducta y asuma los mínimos valores sociales. Trabajo, que, dependiendo del menor en cuestión, no fructificaría con el menor en libertad o con una libertad atenuada.

Para acabar se me permitirá la osadía de elucubrar y aportar un concepto más «cercano», que huyendo de términos enjundiosos y grandilocuentes, aproximen más llanamente al ciudadano y por qué no, al jurista, lo que encierra y entraña la expresión «Interés Superior del Menor». Y, lo hago, sólo con el bagaje de la experiencia de más de cinco años en la Jurisdicción, y con el día a día trabajando y sufriendo con los protagonistas activos y pasivos de esta «película», bebiendo de sus vidas y vicisitudes inmediatas y anteriores, que en muchos casos son el reflejo más miserable de nuestra Sociedad.

Creo, que aporto un contenido mas «caluroso» si, concluyo, que para mí, el Interés Superior del Menor, es aquél que pretende, con las actuaciones que sean precisas, remover todos los obstáculos que imposibilitan al menor que los padece ser o aspirar a conseguir una vida feliz o al menos con posibilidades de serlo.

Ello en el bien entendido que el concepto Feliz, al que aludimos es el relativo y en definitiva al que todos los ciudadanos y más los que inician su andadura en la vida aspiran. Si para obtener este objetivo es preciso tanto, desistir de ejercer la acción penal, como imponer una medida leve en relación a la gravedad del delito, como sustituir una medida grave por otra de menor continencia, como imponer y ejecutar medidas duras y rigurosas en Centros donde el menor está privado de libertad, habrá que actuar en consecuencia y acordar en cada caso lo mejor y más adecuado para cada menor.

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LA LEY 41/2002, DE 14 DE NOVIEMBRE, REGULADORA DE LA AUTONOMÍA DEL PACIENTE, Y DE DERECHOS Y OBLIGACIONES EN MATERIA DE INFORMACIÓN Y DOCUMENTACIÓN CLÍNICA. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO

Aitziber Oleaga Orue-Rementeria Magistrado del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Arrecife de Lanzarote

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. LEY 41/2002, DE 14 DE NOVIEMBRE, REGULADORA DE LA AUTONOMÍA DEL PACIENTE, Y DE DERECHOS Y OBLIGACIONES EN MATERIA DE INFORMACIÓN Y DOCUMENTACIÓN CLÍNICA. III. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO, CON ESPECIAL REFERENCIA A LOS MENORES Y LOS TESTIGOS DE JEHOVÁ. IV. DECRETO 13/2006, DE 8 DE FEBRERO REGULADORA DE LAS MANIFESTACIONES DE ÚLTIMA VOLUNTAD EN LA C.A. CANARIA. V. LA RESPONSABILIDAD CIVIL/PATRIMONIAL POR AUSENCIA O DEFICIENTE INFORMACIÓN AL PACIENTE: CARGA DE LA PRUEBA Y NECESIDAD DE PROBAR EL DAÑO. VI. CONCLUSIONES

I. INTRODUCCIÓN El importante avance tecnológico de la ciencia médica, la utilización de nuevas técnicas quirúrgicas, el aumento de la calidad de vida y de la longevidad, son hechos comprobados, que han elevado a la ciencia médica como una de las que han alcanzado el mayor desarrollo del siglo.

Paradójicamente todo éste gran avance se ve oscurecido por la escasa oferta laboral, coadyuvado por el implante de modelos de organización médico-administrativos, que masifican la actividad médica y despersonalizan las prestaciones.

Es en base a estos conceptos, que no resulta difícil advertir por que la responsabilidad profesional, especialmente la médica, y muy especialmente la quirúrgica, se ha catapultado como la gran figura jurídica de los tiempos que corren, aumentando enormemente las demandas en éste sentido.

Esta proliferación ha afectado severamente la relación médico-paciente, y especialmente el accionar contra el médico ya que no es infrecuente suponer a los pacientes como potenciales demandantes tanto en el ámbito de lo civil como en lo penal.

Voy a tratar de analizar un tema tan complejo como es los aspectos legales en el Servicio de Urgencias, y ello, porque la importancia1 que tienen los derechos de los pacientes como eje básico de las relaciones clínico asistenciales se pone de manifiesto al constatar el interés que han demostrado por los mismos casi todas las organizaciones internacionales con competencia en la materia. Ya desde la Segunda Guerra Mundial, organizaciones como Naciones Unidad, UNESCO o la OMS, o la Unión Europea o El Consejo de Europa, han impulsado declaraciones o, en algún caso, han promulgado normas jurídicas sobre aspectos genéricos o específicos relacionados con esta cuestión.

Se van a tratar en este artículo, todos los aspectos relacionados con la relación médicopaciente, y muy en especial, todo lo referente al consentimiento informado, y las instrucciones previas o manifestaciones anticipadas de voluntad, resaltando la nueva regulación sobre la materia, realizada en el seno de la Comunidad Autónoma de Canarias.

Es preciso decir, que la regulación del derecho a la protección de la salud, recogido por el art. 43 de la CE, y en concreto, la plasmación de los derechos relativos a la información clínica y la autonomía individual de los pacientes en lo relativo a su salud, ha sido objeto de una regulación básica en el ámbito del Estado, a través de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad. Esta Ley, se caracteriza por mantener el máximo respeto por la dignidad de la persona y a por la libertad individual, y además, declara que la organización sanitaria debe permitir garantizar la salud como derecho inalienable de la población mediante la estructura del Sistema Nacional de Salud, que debe de asegurar el respeto escrupuloso a la intimidad persona y a la libertad individual, garantizando la confidencialidad de la información relacionada con los servicios sanitarios que se prestan y sin ningún tipo de discriminación.

La Ley General de Sanidad, supuso un notable avance en la regulación de estas materias, siendo que el derecho de información, como derecho del ciudadano cuando demanda la 1

Exposición de Motivos de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

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atención sanitaria, fue objeto de diversas matizaciones y ampliaciones por Leyes y disposiciones de distinto tipo y rango, lo que provocó sin duda, una necesidad de reforma de la normativa contenida en esta Ley, debido a que junto al interés singular de cada individuo, como destinatario de la información sobre su salud, surge una concepción comunitaria del derecho a la salud, lo que implica que la información puede restringirse si así los dispone una Ley y constituye una medida necesaria por razones de interés general.

II. LEY 41/2002, DE 14 DE NOVIEMBRE Con el objetivo de aclarar la situación jurídica y los derechos y obligaciones de los profesionales sanitarios, de los ciudadanos y de las instituciones sanitarias, surgió la Ley 41/ 2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, la cual, parte de las previsiones de la Ley General de Sanidad, y refuerza sus principios, en especial, el derecho a la autonomía del paciente, resaltando la regulación sobre instrucciones previas, dentro del ámbito del consentimiento informado, destacando así mismo, la amplia regulación sobre la documentación clínica.

Esta Ley consta de 23 artículos, organizados en seis capítulos, siendo que los principios básicos están contenidos en su art. 2, como la dignidad de la persona humana, la autonomía de la voluntad, necesidad de previo consentimiento en toda actuación sanitaria, derecho a decidir entre las opciones clínicas de las que se informe al paciente, el derecho a negarse a un tratamiento, obligación de aportar datos sobre la salud de forma leal, las obligaciones del profesional de cumplir con deberes de información, documentación clínica, y respeto a las decisiones adoptadas libremente por el paciente, conteniendo el art. 3 una serie de definiciones legales, como centro sanitario, documentación clínica, paciente, médico responsable, etc.

El art. 4 regula este derecho a ser informado2 sobre cualquier actuación en el ámbito de su salud, salvando los supuestos exceptuados por la Ley, destacando que toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de NO ser informado, siendo que esta información, se proporcionará como regla general verbalmente, dejando constancia en la historia clínica.

La relación médico-paciente está basada en la confianza mutua que debe iniciarse desde la primera entrevista. Se trata de una relación basada en la confianza y la confidencia, lo que indica un respeto a la dignidad y a la autonomía del paciente.

La confianza entre el médico y el ciudadano de hoy en día cada vez más culto e informado, se estimula cuando se le explica, en un lenguaje adaptado a él y a su entorno, la razón de la indicación operatoria, las alternativas terapéuticas, las complicaciones y los resultados previsibles junto con la evolución postoperatoria. Además tiene derecho a aceptar o no libremente el tratamiento propuesto. Al finalizar su estancia, el paciente o su familia debe recibir el correspondiente informe de alta en relación con la asistencia practicada.

La Cirugía está sufriendo un proceso de transformación racional en el que la cirugía a distancia, la cirugía mediante ordenadores, bisturí de ondas magnéticas, están marcando el cambio.

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SENTENCIA DEL TS 13-10-1989: En ella se señala que se debió de informar al paciente sino de la gravedad de su enfermedad, sí al menos de que la misma requería un tratamiento REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 19

La ética médica que media todo acto médico se basa en 4 principios fundamentales: • Autonomía: se debe respetar el criterio de individualidad del individuo (paciente).

• Beneficencia: el bien no puede hacerse en contra de la voluntad de quien lo recibe, por ello este principio se subordina al de la autonomía. Los valores del enfermo han de ser respetados.

• No maleficencia: se basa en el principio de no hacer daño, o por lo menos extremar los beneficios y minimizar los posibles riesgos.

• Equidad: hace referencia a la igualdad de oportunidades que debe poseer toda persona.

Todos tienen derecho a un trato igualitario, incluso si cabe se ha de apoyar al más necesitado.

Dentro de esta relación, los deberes y obligaciones del médico, básicamente son los siguientes: • CONSENTIMIENTO INFORMADO (antes regulados en ley general de sanidad, art. 10.9 y 11.4, los cuales han sido derogados por la Disposición Derogatoria única de la Ley 41/ 02, hoy arts. 8 a 13 de la Ley 41/02): este deber médico supone dar preeminencia al principio de la autonomía de la persona (y en caso de que la persona no esté capacitada para tomar decisiones, al representante designado o familiares) aportándoles toda la información necesaria y en términos comprensibles, tal como el diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento.

• SECRETO PROFESIONAL (16.6.º de la Ley 41/02): el secreto médico obliga al profesional de la medicina a no comunicar a nadie lo que haya visto o escuchado en la entrevista médico-paciente. El secreto médico nace de la mutua confianza. Si se publica la información se rompe el vínculo de relación establecido.

Hay varias situaciones que permiten desvelar el secreto médico como la denuncia de delitos, la declaración como testigo o perito y la declaración de enfermedades infectocontagiosas.

Además, de todo esto, el médico, debe mostrar su aspecto humano a través de la actitud hacia al paciente, dedicándole el tiempo suficiente y mostrándole una actitud de comprensión y ayuda.

«El médico debe recordar que él mismo no está exento de la suerte común, sino que esta sujeto a las mismas leyes de mortalidad y enfermedad que los demás, por lo que se ocupará de los enfermos con más cariño y diligencia si cabe»3. Sydenham

III. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO La teoría del consentimiento informado tiene su fundamento bioético en dos objetivos básicos: a) promover la autonomía individual del paciente, y b) estimular la toma por el mismo de una decisión racional. Responde, por tanto, a una forma de entender la asistencia sanitaria en la que el eje de autoridad en la relación profesional sanitario-paciente se sitúa sobre el segundo y no sobre el primero, descartando en consecuencia actitudes paternalistas del médico

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THOMAS SYDENHAM: Clínico inglés (1624-1689) que postuló el retorno al hipocratismo, un saber basado exclusivamente en la experiencia, al contacto ingenuo, inmediato y constante con la realidad del enfermo, tal y como ésta se ofrece a los sentidos.

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o farmacéutico que tiendan a menoscabar la libertad de decisión del paciente, y que son más propias de modelos donde rige el principio de beneficencia.

Desde un punto de vista jurídico, el origen del consentimiento informado hay que situarlo en Estados Unidos, y más concretamente en el año 1914 cuando el Juez Cardozo falló el conocido como caso Schloendorff, en cuya resolución se vino a reconocer por primera vez la existencia de un derecho de autodeterminación del paciente respecto de su cuerpo. Posteriormente, en 1957, un nuevo caso judicial (Salgo contra Leland Standorf Jr. University Board of Trustees) contribuyó a delimitar definitivamente los perfiles del consentimiento informado tal y como lo entendemos hoy día.

Hoy día el consentimiento informado ha sido elevado a la categoría de derecho humano fundamental. En este sentido, para nuestro Tribunal Supremo el consentimiento informado encuentra su fundamento y apoyo en la misma Constitución Española, en la exaltación de la dignidad de la persona, pero sobre todo en la libertad, reconociendo la autonomía del individuo para elegir entre las diversas opciones vitales que se le presenten de acuerdo con sus propios intereses y preferencias. Afirma también el Tribunal que es consecuencia necesaria o explicación de los clásicos derechos a la vida, a la integridad física y a la libertad de conciencia. Es un derecho a la libertad personal, a decidir por sí mismo en lo atinente a la propia persona y a la propia vida y consecuencia de la autodisposición sobre el propio cuerpo. A mayor abundamiento, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea lo tiene incluido dentro de su articulado cuando afirma que, ‘en el marco de la medicina y la biología se respetará el consentimiento libre e informado de la persona’.

Con respecto al consentimiento informado, el cual es necesario, en toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente, será verbal, salvo en los siguientes casos que se prestará por escrito, cuales son, intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente, siendo que siempre se ha de informar al paciente sobre la circunstancia de utilizar los procedimientos de pronostico, diagnostico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, pudiendo el paciente, en todo momento, revocar el consentimiento por escrito (art. 8).

Es importante tener presente que la renuncia del paciente a recibir información está limitada por el interés del propio paciente, de terceros, de la colectividad y por las exigencias terapéuticas del caso, y cuando renuncia a este derecho, se le ha de respetar haciéndolo constar documentalmente, sin perjuicio de la obtención del consentimiento previo para la intervención (art. 9.1.º).

Hay casos en que no es necesario recabar este consentimiento, como cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas en la Ley, y cuando exista riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo, otorgándose en otros casos, el consentimiento por representación, cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, cuando esté incapacitado, cuando sea menor de edad y no sea capaz de entender el alcance de la intervención.

Con respecto a los menores se pueden hacer las siguientes consideraciones, que son de sumo interés.

La doctrina y la praxis clínica vienen considerando que algunos menores tienen la suficiente capacidad para recibir información referente a su salud y para otorgar el consentimiento por sí mismos. La Ley 41/2002 (art. 9.3.c.-) se hace eco de estas consideraciones, siguiendo con la REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 21