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Miguel Ángel Asensio Sánchez

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

MIGUEL ÁNGEL ASENSIO SÁNCHEZ

MINORÍA DE EDAD Y LIBERTAD RELIGIOSA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL

La libertad religiosa del menor plantea importantes problemas jurídicos motivados no solo al hecho de que la conciencia religiosa se extiende a todos los ámbitos de la vida del individuo, sino también a lo peculiar de la posición jurídica del menor: carecer de plena capacidad de obrar. La minoría de edad era tradicionalmente entendida como una situación de minusvalía en la que el menor, incapaz de realizar actos jurídicos, carecía de personalidad distinta a la de sus progenitores. En la actualidad, el menor tiene reconocida la condición de sujeto de derechos fundamentales y goza de autonomía respecto a los padres. El menor es, pues, sujeto del derecho a la libertad religiosa y, dado que carece de plena capacidad de obrar, los problemas que puedan surgir serán fundamentalmente relativos al ejercicio y no tanto a la titularidad del derecho. Además resulta paradigmático que, simultáneamente al reconocimiento del derecho a la libertad religiosa del menor, se reconoce a los padres otro derecho, aparentemente contradictorio, de educar a los hijos religiosamente y transmitirles la fe. Este libro pretende, precisamente, clariﬁcar aquellas cuestiones que suscita la libertad religiosa del menor en las diferentes esferas del ordenamiento en que incide.

monografías

MINORÍA DE EDAD Y LIBERTAD RELIGIOSA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

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Jorge A. Cerdio Herrán

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Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

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Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

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Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

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Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

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Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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MINORÍA DE EDAD Y LIBERTAD RELIGIOSA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL

MIGUEL ÁNGEL ASENSIO SÁNCHEZ

ASOCIACIÓN PLURALISMO, CONCIENCIA Y DERECHO

Valencia, 2019

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Índice Introducción.............................................................................................. 11 1. El menor sujeto pleno de derechos fundamentales............................... 13 1.1. El protagonismo social y jurídico del menor en nuestro ordenamiento......................................................................................... 13 1.2. El menor titular de derechos........................................................ 16 1.3. El ejercicio de derechos por el menor........................................... 18 1.3.1. La capacidad natural sustrato de la capacidad de obrar.... 18 1.3.2. El ejercicio de los derechos con la mera capacidad natural...................................................................................... 21 1.4. La Ley Orgánica de Protección Jurisdiccional del Menor............. 25 2. El menor sujeto del derecho a la libertad religiosa............................... 31 2.1. La libertad religiosa del menor en el Derecho Internacional......... 31 2.1.1. La Sociedad de Naciones: la Convención de los Derechos del Niño de 1924............................................................... 32 2.1.2. La Declaración de los Derechos del Niño de 1959: el precedente de la Declaración Universal................................... 34 2.1.3. La Convención sobre los Derechos del Niño de 1989........ 36 2.1.4. El Derecho de la Unión Europea........................................ 37 2.2. La libertad religiosa del menor en el ordenamiento jurídico español............................................................................................... 39 2.2.1. El menor titular del derecho a la libertad religiosa............. 40 2.2.2. El ejercicio del derecho a la libertad religiosa por el menor de edad.............................................................................. 43 2.2.2.1. La exclusión del ejercicio de los derechos fundamentales de la representación legal paterna ex artículo 162.1 del Código Civil............................ 43 2.2.2.2. La función paterna de cooperar con el menor en el ejercicio del derecho......................................... 46 3. La libertad religiosa del menor en el ámbito de las relaciones paternofiliares: conflictos................................................................................. 51 3.1. El derecho del menor profesar o no profesar, cambiar o abandonar sus creencias religiosas: conflictos en el ámbito de las relaciones paterno-filiares....................................................................... 51 3.1.1. Derecho internacional....................................................... 52 3.1.2. El ordenamiento jurídico español...................................... 55

Índice

3.2. El derecho de los padres a elegir la educación religiosa de los hijos y transmitirles la fe.............................................................. 59 3.2.1. Naturaleza jurídica............................................................ 59 3.2.2. Titularidad del derecho y patria potestad.......................... 63 3.2.3. El ejercicio del derecho: los pactos entre cónyuges............. 68 3.3. Conflictos familiares a cerca de las creencias religiosas................ 71 3.3.1. Conflictos entre los padres y el hijo menor........................ 72 3.3.1.1. Interés del menor y libertad religiosa................... 73 3.3.1.2. Diferentes supuestos............................................ 79 3.3.1.2.1. El cambio de religión.......................... 80 3.3.1.2.2. La adscripción a una secta.................. 82 3.3.1.2.3. La elección de la asignatura de religión.................................................... 83 3.3.2. Conflictos entre los progenitores....................................... 85 3.3.2.1. La atribución judicial de la decisión a uno de los progenitores e interés del menor.......................... 86 3.3.2.2. La atribución de la custodia en caso de conflicto entre los progenitores por sus creencias religiosas........................................................................ 97 3.3.2.2.1. Atribución judicial.............................. 98 3.3.2.2.2. El derecho de audiencia del menor...... 110 4. La libertad religiosa del menor en el sistema educativo........................ 115 4.1. El reconocimiento en la legislación educativa.............................. 120 4.2. La libertad religiosa de los alumnos y los derechos integrantes de la libertad de enseñanza............................................................... 126 4.3. El derecho de los padres a educar a sus hijos con arreglo a sus propias convicciones.................................................................... 127 4.3.1. La naturaleza de función................................................... 128 4.3.2. Contenido y límites del derecho......................................... 131 4.3.3. Los derechos y deberes educativos inherentes a la patria potestad en la legislación educativa................................... 133 4.3.4. La elección de la educación religiosa de los hijos............... 135 4.3.5. Conflictos en el ejercicio paterno de las funciones educativas..................................................................................... 138 4.3.5.1. Conflictos entre el menor y los titulares de la patria potestad......................................................... 139 4.3.5.2. Conflictos entre los padres sobre la educación de los hijos............................................................... 142 4.3.5.3. Conflictos entre los padres y el Estado: la educación en casa......................................................... 144 4.3.5.3.1. La escolarización obligatoria no es un deber constitucional............................ 145

Índice

4.3.5.3.2. La libertad religiosa del menor en la educación en casa............................... 150 4.4. La acción educativa y la libertad religiosa de los alumnos........... 154 4.4.1. La libertad religiosa del alumno en la escuela pública........ 156 4.4.2. La libertad religiosa de los alumnos en los centros privados.................................................................................... 160 4.4.2.1. Ideario de centro.................................................. 163 4.4.2.2. Enseñanza concertada.......................................... 165 4.4.2.3. Enseñanza no concertada..................................... 167 4.4.3. La actividad educativa del profesor y el ideario de centro.. 173 5. Libertad religiosa y rechazo a los tratamientos médicos....................... 175 5.1. La objeción a los tratamientos médicos....................................... 176 5.2. Minoría de edad y objeciones médicas......................................... 181 5.2.1. Análisis de los hechos de la STC 154/2002........................ 182 5.2.2. La relevancia jurídica de la oposición del menor a la transfusión................................................................................ 185 5.3. El conflicto entre la libertad religiosa de los padres y el derecho a la vida del menor: la prevalencia del interés del menor................ 191 Bibliografía............................................................................................... 201

Introducción El artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1980 de 5 de julio, de Libertad Religiosa (LOLR)1, reconoce un doble contenido de la libertad religiosa: individual, en el número 1), y colectivo en el número 2); el contenido individual corresponde a las personas físicas y el colectivo a las confesiones religiosas. Ambas dimensiones de la libertad religiosa, individual y colectiva, están relacionadas porque la colectiva supone la institucionalización de la proyección pública y social que tiene la dimensión individual. El objeto de nuestro estudio es esta dimensión individual referida a un menor, cuya problemática jurídica viene determinada, además de por la propia de la libertad religiosa, por la peculiaridad de la posición jurídica del menor: la ausencia de plena capacidad de obrar. A lo largo de las últimas décadas se ha producido un fenómeno de revalorización de la persona del menor y de su interés, eje de la protección que se le dispensa, que ha culminado con el reconocimiento de su condición de sujeto pleno de derechos fundamentales en paridad jurídica con el mayor de edad. De este modo, la condición de sujeto de derechos del menor se predica también con relación a la libertad religiosa. La minoría de edad no incide en la titularidad de los derechos al estar vinculada a la capacidad jurídica que es esencialmente igual en todas las personas; no ocurre lo mismo con el ejercicio que depende de la capacidad de obrar que es distinta en cada individuo. Ahora bien, dado que el menor es sujeto de derechos fundamentales, y que su ejercicio se entiende como un medio esencial para el desarrollo de su personalidad, se plantea si cabe el ejercicio con la mera capacidad natural de obrar. En este sentido, el artículo 6.3 de la Ley 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LOPJM)2, establece el deber de los padres de colaborar con el hijo en el ejercicio del derecho a la libertad religiosa y a la libertad de conciencia. El precepto parte, pues, de la posibilidad del ejercicio autónomo del derecho por el menor y, aunque no lo dice, presupone la existencia en él de capacidad natural.

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BOE núm. 177, de 24 de julio de 1980. BOE núm. 15, de 17 de enero de 1996.

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Una característica propia de la libertad religiosa deriva de que la conciencia religiosa se proyecta en todas las esferas de la vida del creyente; en el caso de un menor de edad los ámbitos principales de la libertad religiosa son la familia y la escuela. La libertad religiosa del menor plantea problemas porque, de un lado, el artículo 2.1.c) de la LOLR atribuye a los padres titulares de la patria potestad el derecho a elegir la educación religiosa de los hijos sujetos a su potestad, dentro y fuera del ámbito familiar; de otro, el artículo 27.3 de la CE reconoce a los padres el derecho a educar a sus hijos con arreglo a sus propias convicciones. Se tratan de dos derechos que, aunque relacionados, tienen una naturaleza y carácter diferente. El derecho del artículo 2.1.c) de la LOLR es una manifestación del contenido individual del derecho a la libertad religiosa y el derecho del artículo 27.3 de la CE es una de las funciones inherente a la patria potestad. El principio de interés del menor despliega su eficacia en estos derechos, en la medida que afectan a menores, aunque desempeña un papel distinto en uno u otro. Así, en el contenido individuo del derecho de libertad religiosa del artículo 2.1.c) de la LOLR, al tratarse de un derecho paterno dirigido a satisfacer intereses propios de los padres, el papel que desempeña el interés del menor es el de límite del derecho paterno en cuanto integra el orden público uno de los límites del derecho a la libertad religiosa (art. 3.1 LOLR). El derecho del artículo 27.3 de la CE tiene una naturaleza de función, derecho atribuido a los padres para facilitarles el cumplimiento de los deberes educativos para con los hijos, por eso el interés aquí es la finalidad directamente perseguida por los padres con el ejercicio del derecho y no uno de sus límites.

1. El menor sujeto pleno de derechos fundamentales La minoría de edad era entendida tradicionalmente como una situación de minusvalía en la que el menor, incapaz de realizar actos jurídicos, carecía de una personalidad distinta a la de sus progenitores. La minoría de edad fue perdiendo paulatinamente su carácter de periodo estático de la vida de individuo, necesitado de especial protección, para acabar transformándose en una etapa esencialmente dinámica en la que el individuo desarrolla su personalidad mediante el ejercicio autónomo de los derechos fundamentales. Esta concepción de la minoría de edad se compadece con la condición de sujeto pleno de derechos que en la actualidad se reconoce al menor, resultado de una interesante y compleja evolución jurídica surgida y desarrollada principalmente en el ámbito del Derecho Internacional. La consolidación tras la II Guerra Mundial de los sistemas democráticos, cuyas bases axiológicas se encuentran, al menos formalmente enunciadas, en la Declaración Universal de Derechos Humanos, y la consecuente elevación de los derechos y libertades fundamentales a auténtico código ético internacional han influido decisivamente, junto a determinados cambios sociales y económicos, en la transformación radical del papel social y jurídico del menor. Estas transformaciones parten del a priori jurídico-filosófico de considerar al menor sujeto pleno de derechos fundamentales, equiparándolo a todos los efectos al mayor de edad; se trata de una consecuencia directa de la dignidad humana de la que se predica su naturaleza esencialmente igual para todos los hombres, sin atender a consideraciones de sexo, ideología, religión y, por lo que aquí nos interesa, de edad.

1.1. EL PROTAGONISMO SOCIAL Y JURÍDICO DEL MENOR EN NUESTRO ORDENAMIENTO El actual protagonismo socio-jurídico alcanzado por el menor, calificado por algún autor como de auténtica revalorización del menor

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y su interés3, le ha elevado a la condición de sujeto pleno de derechos fundamentales y de actor pleno de la vida social y familiar. La minoría de edad aparece así como una etapa de la vida constitucionalmente protegida (art. 39.3 CE). Al mismo tiempo, consecuencia de las transformaciones que han experimentado las relaciones paterno-filiares, se ha producido un proceso paralelo de disminución de la autoridad paterna. Estos cambios de roles operados en el seno de la institución familiar han dado lugar en los países de nuestro entorno a leyes de reforma de la institución de la patria potestad y a otras de defensa y protección de los menores de edad. El eje de esta legislación gira en torno al denominado interés del menor, entendido como un principio de orden público que debe seguir toda actuación pública o privada en relación con su persona. En nuestro ordenamiento estos cambios legislativos han tenido lugar tras la Constitución de 1978. La Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código Civil en materia de filiación, de patria potestad y régimen económico del matrimonio4, configura la patria potestad como una institución cuya finalidad principal no es satisfacer los sentimientos paterno-filiares inherentes a la generación, sino garantizar el desarrollo de la personalidad del menor y su adecuada inserción en el núcleo social y familiar. Además, por influencia del Derecho Internacional, el interés del menor se eleva a la categoría de principio rector en relación a cualquier actuación que afecte a un menor, precisamente uno de los ejes sobre los que gira la LOPJM. La condición de sujeto de derechos del menor se ha dejado sentir en el sistema de protección de carácter dual que diseña la LOPJM. Junto con las tradicionales instituciones de protección, la LOPJM opta principalmente por la autoprotección como medio más adecuado para garantizar el desarrollo de la personalidad del menor5. Precisamente, en un Estado de Derecho el desarrollo de la personalidad tiene una de sus principales manifestaciones en el ejercicio de los derechos

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P. RESCIGNO, I minori tra familia e società, Il diritto di famigilia e delle persone 11 (1982), p. 274. BOE núm. 119, de 19 de mayo de 1981. B. ALÁEZ CORRAL, Minoría de edad y derechos fundamentales, Tecnos, Madrid 2003, pp. 19-44.

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fundamentales6. El sistema de protección se completa con las tradicionales instituciones de heteroprotección en aquellas fases de la vida en las que el menor carece de las necesarias condiciones de madurez para ultimar sus actos de forma consciente y libre, y que tienen por finalidad garantizar el desarrollo de la personalidad del menor. A su vez, estas medidas de heteroprotección pueden clasificarse en públicas y privadas. Las medidas públicas tienen su fundamento en el art. 39.2 de la CE: «Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos…». Este principio constitucional de protección del menor, reforzado por tratados y convenios internacionales, así como la LOPJM, implica reconocer al Estado la facultad última de garantizar sus derechos mediante la creación de un sistema estatal de protección en aquellos casos de abandono o incumplimiento de las funciones inherentes a la patria potestad por su titular. Las medidas de heteroprotección de naturaleza privada son las encomendadas a los padres de prestar asistencia de todo orden a sus hijos mediante la institución de la patria potestad (arts. 9.3 CE y 154 CC); o bien, a los tutores en los casos en que legalmente proceda la tutela (art. 222 CC). No obstante, estas instituciones privadas de heteroprotección aparecen también configuradas por el legislador con cierto carácter público y sometidas al control judicial, consecuencia del principio constitucional de protección de menores7. En último término, las instituciones de heteroprotección están dirigidas principalmente a garantizar el desarrollo de la personalidad del menor (art. 154 CC) y, en definitiva, su propia autoprotección mediante el ejercicio autónomo de los derechos fundamentales.

M. A. ASENSIO SÁNCHEZ, «El libre desarrollo de la personalidad en torno a un nuevo planteamiento de los derechos fundamentales», en A. SALINAS DE FRÍAS (coord.), Persona y Estado en el umbral del siglo XXI, Ed. Universidad de Málaga, Málaga 2000, pp. 78-79. El control judicial de la patria potestad resulta de las disposiciones del Código Civil: arts. 154 in fine, 156, 157, 158, 159, 160.2 y 170; y respecto a los tutores, el artículo 216 dispone que las funciones titulares «están bajo la salvaguarda de la autoridad judicial».

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1.2. EL MENOR TITULAR DE DERECHOS La condición de sujeto pleno de derechos fundamentales reconocida al menor remite a una de las cuestiones fundamentales de la teoría general del derecho: la capacidad jurídica y la de obrar. La titularidad de los derechos depende de la capacidad jurídica que es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones8; si se tiene capacidad jurídica se es titular de derechos fundamentales con independencia de la edad. Así resulta de las cualidades que de la capacidad jurídica predica la doctrina9, especialmente de su carácter esencialmente igual para todos los hombres, sin que admita grados ni modificaciones10. Este carácter igualitario de la capacidad jurídica deriva de la dignidad humana que, esencialmente igual en todos los hombres, no puede ser objeto de discriminación por razón de sexo, creencias, etc., y, por lo que aquí nos interesa, de edad (art. 14 CE). Es decir, cumplidas las condiciones del artículo 30 del Código Civil se es persona y, consecuentemente, se tiene capacidad jurídica; diferente es el ejercicio que depende de la capacidad de obrar y, por tanto, de las efectivas condiciones de madurez existentes en el individuo que no son idénticas en todas las personas. La capacidad jurídica vendría a ser el prius lógico-jurídico de la titularidad de los derechos fundamentales. Ahora bien, las personas no tienen todos los derechos, algunos no se atribuyen hasta alcanzar una determinada edad, bien por no estar en armonía con las necesidades

La titularidad de derechos es «la cualidad jurídica que le confiere a una persona el estar en una relación jurídica, en cuanto determinante de las facultades que por ella se le atribuyen», F. DE CASTRO Y BRAVO, Derecho civil de España, vol. 1, reprod. fascimil 2ª ed., (Institutos de Estudios Políticos, Madrid, 194952), Madrid 1991, p. 564. Sintetizan bien las cualidades inherentes a la capacidad jurídica las siguientes palabras de A. GORDILLO CAÑAS: «La capacidad jurídica acompaña a la persona desde el nacimiento hasta la muerte, y es siempre una y la misma; es decir, igual en todos y para todos, y en cada cual estática, constante, uniforme y general o abstracta. No admite grados ni modificaciones», Capacidad, incapacidades y estabilidad de los contratos, Tecno, Madrid 1986, p. 21. Sobre el particular afirma L. DÍEZ-PICAZO: «La personalidad, como traducción jurídica de la dignidad de la condición humana, no admite ningún tipo de restricciones o de limitaciones. No se puede ser más o menos persona, ni se tiene mayor o menor personalidad jurídica», «Comentario al artículo 32», en M. ALBALADEJO (coord.), Comentarios al Código Civil y a las Compilaciones Forales, I, vol. 3, EDERSA, Madrid 1978, p. 822.

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de la edad, o bien, porque solo se conceden a los nacionales. En realidad, todas estas condiciones vendrían a ser requisitos del ejercicio y no de la titularidad11, toda vez que simultáneamente a la adquisición de la personalidad jurídica tiene lugar la de los derechos fundamentales. Se trata de la solución más acorde con la idea de persona y su dignidad como centro del ordenamiento (art. 10.1 CE), a la que le es inherente la titularidad de los derechos sin necesidad de ulteriores requisitos de adquisición. Así, se puede tener capacidad jurídica pero carecer de capacidad de obrar, lo que implica poder disociar la titularidad y el ejercicio del derecho. Este es el criterio seguido por la mayoría de la doctrina, aunque desde el ámbito del derecho público algunos autores rechazan la posibilidad de tal disociación. SANTI ROMANO, sobre la base de la existencia de una diferencia sustancial entre la capacidad jurídica en el ámbito del derecho público y en el privado, afirmaba que en el derecho público no se goza de capacidad jurídica hasta que no se adquiere la de obrar; es decir, no se adquiriría la titularidad del derecho hasta que no se tuviera la capacidad necesaria para el ejercicio. De acuerdo con esta tesis no cabría disociar la titularidad del ejercicio del derecho por estar recíprocamente condicionadas12. Ahora bien, esta posición doctrinal se compadece mal con el reconocimiento en los ordenamientos de derechos fundamentales a los menores e incapaces que, a pesar de no poder ejercerlos, son inherentes a su condición de persona y contribuyen a reforzar su posición en el núcleo social y familiar. El error de esta concepción procedente del derecho público radica en no tener en cuenta que la titularidad de derechos no depende de la capacidad de obrar, sino de la capacidad jurídica que es inherente a la dignidad humana y esencialmente igual a toda persona, aunque se trate de menores o incapaces.

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B. ALÁEZ CORRAL, Minoría de edad…, op. cit., pp. 97-106. «L’ età e la capacità delle persone nel diritto publico», en Scritti minori II, Giuffrè, Milano 1953, pp. 193-194; en esta sentido también: P. BARILE, Il soggetto privato nella Constituzione italiana, CEDAM, Padova 1953, p. 8; P. VERCELLONE, Libertá dei minori e potestà dei genitori, Rivista di diritto civile 29 (1983), p. 531.

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1.3. EL EJERCICIO DE DERECHOS POR EL MENOR Lo característico de la posición jurídica del menor de edad deriva del hecho de carecer de plena capacidad de obrar que se alcanza, por regla general, con la edad de mayoría de los dieciocho años13. En efecto, la edad influye en la capacidad de obrar y, por tanto, en el ejercicio del derecho que constituye una de sus manifestaciones. De diversas formas influye la edad en el ejercicio de los derechos, bien porque la mayoría de edad es una circunstancia natural para el ejercicio del derecho (el sufragio pasivo); o porque estemos ante una edad en la que no se tienen las necesarias condiciones para ultimar los actos de formas consciente y libre. La edad únicamente condiciona el ejercicio de los derechos, no la titularidad que es inherente a la persona; por eso la cuestión esencial en relación con el menor de edad es si pueden ejercerlos autónomamente con las necesarias condiciones de entendimiento y voluntad, la denominada capacidad natural.

1.3.1. La capacidad natural sustrato de la capacidad de obrar El ejercicio de los derechos fundamentales depende de la capacidad de obrar que es definida por la doctrina como la aptitud o idoneidad para realizar actos jurídicos eficaces14. La capacidad de obrar implica, pues, la existencia de determinadas condiciones cognoscitivas y volitivas en el individuo que, por lo demás, se van adquiriendo progresivamente hasta alcanzar la mayoría de edad. En definitiva, la significación jurídica de la mayoría de edad es la de presunción iuris tantum de plena capacidad de obrar. Además de la edad de mayoría, el ordenamiento reconoce otras edades jurídicamente relevantes en las que el menor puede realizar determinados actos jurídicos, o bien, 13 14

Arts. 12 CE y 315 CC. P. RESCIGNO, «Capacità di agire», en A. AZARA – E. EULE (dir.), en Novissimo Digesto Italiano, II, Utet, Torino 1958, (ristampa, 1981), pp. 861-867; G. ARENA, «Incapacità, a) Diritto privatto», en C. MORTATI – S. PUGLIATTI (dir.), Enciclopedia del Diritto, XX, Giuffrè, Milano 1970, p. 915; R. RUGGIERO, Instituciones de Derecho civil, I, trad. de la 4ª ed., italiana, anotada por R. SERRANO SUÑER y J. SANTA-CRUZ TEIJEIRO, REUS, Madrid 1979, p. 342; J. NAVARRO ESTEBAN, «Incapacidad», en Nueva Enciclopedia Jurídica, XII, Francisco Seix Editor, Barcelona 1977, p. 105; F. DE CASTRO Y BRAVO, F., Derecho civil de España…, op. cit., pp. 49-40.

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adquirir la plena capacidad de obrar en la esfera personal en el caso del emancipado (art. 323 CC). Esta realidad legislativa nos lleva a preguntarnos si el ordenamiento garantiza un margen mínimo de actuación al individuo que, por ser inherente a su dignidad, resulta conditio sine qua non para el desarrollo de la personalidad. Esta cuestión debe abordarse desde el examen previo de las condiciones necesarias para adquirir la plena capacidad de obrar: 1. La existencia de la denominada capacidad natural. 2. La mayoría de edad, es decir, haber cumplido los dieciocho años (arts. 12 CE y 315 CC). 3. No estar incurso en alguna prohibición legal15. Sin duda, de todas estas condiciones la más importante es la existencia de capacidad natural en la medida que representa el elemento volitivo e intelectivo necesario para realizar actos jurídicos16. La edad de mayoría, con la que se alcanza la plena capacidad de obrar, resulta ser un criterio de seguridad jurídica fundado en la presunción iuris tantum de que a dicha edad se alcanza la capacidad natural necesaria para realizar cualquier acto jurídico. Las prohibiciones legales no implican falta de capacidad de obrar, sino que se fundan en razones de moralidad que prohíben al incurso en ella la realización de determinados actos so pena de nulidad, actos que sin la existencia de la prohibición sí le estarían permitidos. En definitiva, la capacidad natural es la principal condición para la adquisición de la capacidad de obrar y, en la medida que representa el elemento intelectivo y volitivo de toda actuación válida en derecho, constituye su sustrato. La doctrina tradicionalmente ha entendido la capacidad natural como la de querer y entender17. Ya se refería a ella la Sentencia del 15

Por ejemplo, las prohibiciones de celebrar la compraventa en la que incurren las personas del artículo 1459 CC. En efecto, el acto jurídico es un acto humano, y como tal voluntario y libre, al que el ordenamiento jurídico atribuye la producción de efectos jurídicos; sobre el particular puede verse: O. ROBLEDA, La nulidad del acto jurídico, 2ª ed., Libreria editrice dell’Università Gregoriana, Roma 1964, pp. 6-11. A. FALZEA, Il soggeto nel sistema de fenomeni giuridici, Giuffrè, Milano 1939, p. 33; F. CARNELUTTI, Notas sobre la capacidad e incapacidad, Revista de Derecho Privado XXXVII (1953), pp. 949-950.

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Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1929, que, en su segundo considerando, establecía: «(…) que la capacidad para ejecutar un acto jurídico consiste en poseer la facultad que se concede a las personas, individuales o jurídicas, para exteriorizar su voluntad en las condiciones y con los requisitos que la ley exige para su validez, y si de las personas individuales se trata, tienen la capacidad necesaria todas las que no tienen prohibido o limitado el ejercicio de los derechos inherentes a la personalidad humana que se hallen en las condiciones físicas y de inteligencia indispensables para expresar su voluntad de un modo deliberado y consciente». Existe una tendencia doctrinal y legislativa que identifica la capacidad de obrar con la capacidad natural18. Este es el sentido último de la Ley de reforma del Código Civil de 24 de octubre de 198319, en materia de tutela e incapacitación, que suprimió las denominadas causas legales de incapacitación reguladas en un sistema de lista abierta20, alguna de las cuales no tenían como fundamento la falta de capacidad natural, por un sistema de causas genéricas en que lo decisivo es que impidan a la persona gobernarse por sí misma (art. 200 CC). Aunque la capacidad natural es el presupuesto de la existencia de la capacidad de obrar, cabe la incapacitación de

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Tras las últimas reformas del Código Civil la mayoría de la doctrina acepta la capacidad natural como presupuesto o sustrato de la capacidad de obrar: A. GORDILLO CAÑAS, Capacidad, incapacidades…, op. cit., pp. 41-57; J. Mª LETE DEL RÍO, Derecho de la persona, 2ª ed., Tecnos, Madrid 1986, p. 24; A. RODRÍGUEZ-YNIESTO VALCARCE, La prodigalidad en el nuevo sistema civil de la capacidad de obrar de la persona, 2ª ed., E. Aranzadi, Madrid 1992, p. 12; C. MARTÍNEZ DE AGUIRRE, La protección jurídico-civil de la persona por razón de la menor de edad, Anuario de Derecho Civil XLV (1992), pp. 1402-103, aunque considera este argumento válido para la minoría de edad y la incapacidad, pero no así en relación con la prodigalidad que se basa en la protección del pródigo y su familia y no en la falta de capacidad. En cambio, De Castro entendía que la capacidad de obrar dependía del estado civil del individuo y no de capacidad del individuo de conocer, saber o querer: F. DE CASTRO Y BRAVO: Derecho civil de España…, vol. 2, op. cit., pp. 49-52. En realidad, este argumento de De Castro se compadecía con la situación legislativa anterior en que existían causas de incapacidad (interdicción, incapacidad de la mujer casada) que no se fundamentaban en la falta de capacidad natural. BOE núm. 256, de 26 de octubre de 1983. El párrafo 2º del anterior artículo 32 señalaba que: «La menor edad, la demencia o imbecilidad, la sordomudez, la prodigalidad y la intervención civil no son más que restricciones a la personalidad jurídica».