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MANUAL DE TEORÍA DEL PROCESO

MANUAL DE TEORÍA DEL PROCESO

PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL José María Soberanes Díez

MANUAL DE TEORÍA DEL PROCESO PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL

José María Soberanes Díez

Profesor-investigador de la Universidad Panamericana www.jsd.mx

México D.F., 2013

Copyright ® 2013 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http:// www.tirant.com).

© José María Sobernaes Díez

© TIRANT LO BLANCH MÉXICO EDITA: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Avda. General Mariano Escobedo, 568 y Herchel, 12 Colonia Nueva Anzures Delegación Miguel Hidalgo CP 11590 MÉXICO D.F. Telf.: (55) 5000 5000 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es ISBN 978-84-9053-34 - MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicasde-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Para Ana, mi mujer

Índice PREFACIO.......................................................................................................... 15

PRIMERA PARTE INTRODUCCIÓN Tema único EL DERECHO PROCESAL PRIMERO. EL PROCESO: UNA FORMA DE SOLUCIÓN DE LOS LITIGIOS. 19 I. LOS LITIGIOS......................................................................................... 19 II. LA SOLUCIÓN DE LOS LITIGIOS......................................................... 20 A. La autotutela....................................................................................... 21 a) Autotutela strictu sensu................................................................. 21 b) Autotutela por ejercicio de un derecho subjetivo sin que haya ataque................................................................................................ 21 c) Autotutela por facultades de mando.............................................. 22 d) El ejercicio de una potestad........................................................... 22 B. La autocomposición............................................................................ 23 a) Desistimiento................................................................................. 23 b) Allanamiento................................................................................. 23 c) Transacción................................................................................... 23 C. Heterocomposición............................................................................. 23 a) Arbitraje........................................................................................ 23 b) Proceso judicial.............................................................................. 24 D. Formas que generan dudas.................................................................. 24 a) El duelo......................................................................................... 24 b) La mediación................................................................................. 25 c) La conciliación.............................................................................. 25 d) El ombudsman............................................................................... 25 E. Propuesta de clasificación.................................................................... 26 SEGUNDO. LA CIENCIA DEL DERECHO PROCESAL................................... 26 I. LAS ETAPAS DE LO PROCESAL............................................................ 26 A. Practicista........................................................................................... 27 B. procedimentalista................................................................................ 28 C. Procesalismo científico........................................................................

29 II. LOS TRES PLANOS DE LO PROCESAL................................................

29 A. Normas con relevancia en todos los procesos...................................... 30 a) Constitución.................................................................................. 30 b) Tratados internacionales................................................................ 32 c) Leyes............................................................................................. 33 III. MÉTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PROCESAL.................... 34

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Índice

A. Postura de Chiovenda.........................................................................

34 B. Postura Alcalá-Said............................................................................. 34 C. Postura que seguirá............................................................................. 36

SEGUNDA PARTE CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PROCESAL: ACCIÓN, JURISDICCIÓN Y PROCESO Tema I ACCIÓN PROCESAL PRIMERO. LA EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE ACCIÓN.........................

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SEGUNDO. LA DIMENSIÓN CONSTITUCIONAL DE LA ACCIÓN: LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA................................................................... 42 I. OBJETO................................................................................................... 43 A. Acceso a la justicia.............................................................................. 43 B. Derecho a no sufrir indefensión.......................................................... 44 C. Derecho a interponer medios de impugnación..................................... 44 D. Resolución motivada........................................................................... 44 E. Derescho a que se ejecute la sentencia................................................. 44 II. TITULAR DEL DERECHO..................................................................... 44 A. Personas físicas................................................................................... 44 B. Personas morales................................................................................. 45 C. Órganos del Estado............................................................................. 45 III. DESTINATARIO DEL DERECHO..........................................................

47 TERCERO. CONDICIONANTES DE LA EFICACIA DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA: LOS PRESUPUESTOS PROCESALES...................................

48 I. LOS REQUISITOS...................................................................................

49 II. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES STRICTU SENSU........................

51 A. La legitimación en la causa................................................................. 51 B. La legitimación ad processum............................................................. 53 C. La ausencia de presupuestos y el ejercicio de acciones improcedentes. 56 Tema II JURISDICCIÓN PRIMERO. CONCEPTO....................................................................................

59

SEGUNDO. INDEPENDENCIA JUDICIAL....................................................... 61 I. GARANTÍAS DE LA INDEPENDENCIA JUDICIAL.............................. 62 A. El establecimiento de la carrera judicial.............................................. 62 B. La seguridad económica...................................................................... 63 C. La estabilidad...................................................................................... 63

Índice

II. III.

IV.

11

a) Tiempo de duración en el ejercicio del cargo.................................. 63 b) Ratificación................................................................................... 64 ADMINISTRACIÓN DE LOS TRIBUNALES E INDEPENDENCIA JUDICIAL.................................................................................................... 64 INDEPENDENCIA JUDICIAL Y NOMBRAMIENTO DE JUECES........ 66 A. Poder Ejecutivo................................................................................... 66 B. Poder Legislativo................................................................................. 66 C. Poder Judicia....................................................................................... 67 D. Voto público....................................................................................... 67 E. Mixto..................................................................................................

67 INDEPENDENCIA JUDICIAL Y FACULTAD REGLAMENTARIA........

68

TERCERO. COMPETENCIA.............................................................................

69 I. COMPETENCIA OBJETIVA................................................................... 70 A. Competencia ordinaria........................................................................ 70 a) Materia.......................................................................................... 70 a.1) Competencia por materia y federalismo................................. 72 b) Territorio....................................................................................... 74 c) Grado............................................................................................ 76 d) Cuantía..........................................................................................

77 e) Turno.............................................................................................

77 f) Competencia por etapa procesal....................................................

78 B) Competencia extraordinaria................................................................

78 a) Atracción.......................................................................................

78 b) Remisión.......................................................................................

79 C. Conflictos generados por la competencia objetiva...............................

79 II. COMPETENCIA SUBJETIVA.................................................................. 82 CUARTO. ÓRGANOS JURISDICCIONALES.................................................... 84 I. DIVERSOS TIPOS DE ÓRGANOS.......................................................... 84 II. SEDE DE LOS TRIBUNALES.................................................................. 84 III. JUZGADORES........................................................................................ 85 IV. PERSONAL JUDICIAL............................................................................

87 A. Los secretarios....................................................................................

87 a) Los secretarios de acuerdos............................................................

87 b) Los secretarios proyectistas............................................................

88 c) Secretarios conciliadores................................................................

88 B) Los actuarios.......................................................................................

88 V. FUNCIONAMIENTO DE LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES........

88 QUINTO. ÓRGANOS JURISDICCIONALES EN MÉXICO.............................. 90 I. ÓRGANOS JURISDICCIONALES FEDERALES..................................... 90 A. Poder Judicial de la Federación........................................................... 90 a) La Suprema Corte de Justicia de la Nación.................................... 90 b) El Tribunal Electora....................................................................... 91

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II.

Índice

c) Los Tribunales Colegiados de Circuito........................................... 91 d) Los Tribunales Unitarios de Circuito............................................. 92 e) Los Jueces de Distrito.................................................................... 92 f) Plenos de Circuito.......................................................................... 92 B. Órganos jurisdiccionales en el Poder Legislativo federal...................... 95 C. Órganos jurisdiccionales en el Poder Ejecutivo federal........................ 96 ÓRGANOS JURISDICCIONALES LOCALES......................................... 101 A. Órganos jurisdiccionales del Distrito Federal...................................... 102 B. Órganos jurisdiccionales de los Estados.............................................. 110 Tema III PROCESO

PRIMERO. PRECISIONES CONCEPTUALES...................................................

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SEGUNDO. FORMAS DE LOS PROCESOS...................................................... 117 I. ESCRITO................................................................................................. 117 II. ORAL...................................................................................................... 118 III. ASPECTOS COMUNES........................................................................... 118 TERCERO. PERSONAS Y PROCESO: SUJETOS PROCESALES........................ 120 I. PARTES DEL LITIGIO............................................................................ 120 II. TERCEROS Y TERCERISTAS.................................................................. 122 III. EL MINISTERIO PÚBLICO.................................................................... 124 IV. VÍCTIMAS U OFENDIDOS.................................................................... 126 CUARTO. IGUALDAD Y PROCESO.................................................................. 127 I. IGUALDAD ESTRUCTURAL.................................................................. 128 A. Formas estructurales históricas........................................................... 128 B. Formas estructurales actuales.............................................................. 128 a) Principio dispositivo...................................................................... 128 b) El principio de oficialidad.............................................................. 129 II. IGUALDAD DE ACTUACIONES............................................................ 132 QUINTO. PROCESO Y CONSTITUCIÓN: EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO....................................................................................................... 133 I. TITULARES............................................................................................. 134 II. DESTINATARIOS.................................................................................... 135 III. CONTENIDO OBLIGACIONAL............................................................ 136 A. Resolución pronta............................................................................... 137 B. Notificaciones..................................................................................... 140 C. Pruebas............................................................................................... 143 a) Qué se prueba................................................................................ 143 b) Quien prueba................................................................................. 145 c) Con qué se prueba......................................................................... 146 c.1) La prueba confesional............................................................ 146 c.2) documental............................................................................ 148

Índice

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c.3) Pericial................................................................................... 148 c.4) Reconocimiento judicial........................................................ 149 c.5) Presunciones.......................................................................... 149 IV. ALEGATOS.............................................................................................. 152 V. RESOLUCIONES..................................................................................... 154 A. Sentencias........................................................................................... 154 a) Requisitos formales....................................................................... 154 b) Requisitos materiales..................................................................... 155 B. Impugnación de las resoluciones judiciales.......................................... 156 C. Ejecución de las sentencias.................................................................. 159 D. La jurisprudencia................................................................................ 161 a) Procedimientos para establecer jurisprudencia............................... 163 b) Órganos que pueden establecer jurisprudencia.............................. 165 c) Sujetos obligados por la jurisprudencia.......................................... 166

PREFACIO El orden jurídico requiere la existencia de mecanismos que permitan resolver las controversias que surjan con motivo de la aplicación o interpretación de las normas. Por eso, para hacer efectivo el derecho, desde la Antigüedad y en toda la historia posterior han existido juicios o procesos jurisdiccionales.

A lo largo del tiempo, el derecho se ha ido especializando en diversas materias, lo que ha impactado a los juicios. Hay procesos civiles, penales, laborales, etc., con su correlativa disciplina científica.

No obstante, es posible encontrar rasgos y conceptos comunes a las distintas ramas procesales. Por ello, en el siglo XX surgió en las facultades y escuelas de derecho una disciplina que se presentara como introducción a cada una de las materias procesales en particular, en la que se hiciera una teoría general de los procesos.

Como base del estudio de los procesos en particular, se requiere el análisis de los conceptos que se utilizan en ellas. Es más sencillo abordar el proceso penal o el proceso civil si se sabe de antemano qué es un plazo, un tribunal, una demanda, etc.

He percibido que los cursos y obras de Teoría del Proceso tradicionalmente suelen tener una visión civilista. Se les concibe más como una introducción al Derecho Procesal Civil. No todos abarcan todas las ramas del enjuiciamiento como lo concebía don Niceto Alcalá Zamora, fundador de esta disciplina en nuestro país.

Tal vez la obra de los profesores Alberto Saíd e Isidro González (quienes fueron y son mis maestros en esta disciplina) es de las pocas que cumple destacadamente con la vocación general. Sin dejar de reconocer eso, con este trabajo quiero dar otra visión de la materia distinta a lo que se ha hecho a partir de mi formación constitucionalista.

La Constitución es la cúspide del ordenamiento jurídico, en donde encuentran fundamento y soporte todas las ramas jurídicas. Por eso, entiendo que basándonos en ésta norma podemos construir una doctrina que realmente sea aplicable a todas las especialidades.

Esta visión es acorde con las tendencias actuales del derecho, en la que se ha constitucionalizado todo el orden jurídico como explican los neoconstitucionalistas, lo que tiene efectos en la praxis diaria: todo proceso es resuelto en última instancia con una perspectiva constitucional. Es por todos

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Prefacio

conocido que casi todos los juicios son decididos en forma definitiva a través del amparo, en donde se analizan con un enfoque de derechos humanos.

Además, a partir de las importantes reformas constitucionales de 2011 y del caso Rosendo Radilla, cualquier juez debe privilegiar los derechos humanos por encima de lo que establezca cualquier ley procesal particular.

Dentro del conjunto de normas constitucionales, algunas se refieren a los procesos. Esta referencia puede ser de dos tipos: a) normando un proceso específico que tenga por objeto proteger la constitución, las que constituyen el derecho procesal constitucional; y b) normando todos los procesos mediante principios y reglas generales, las que constituyen el derecho constitucional procesal. Este trabajo se referirá, fundamentalmente a las segundas, a las normas de derecho constitucional procesal.

Las obras de Teoría del Proceso suelen desarrollarse a partir del estudio de los considerados tres conceptos procesales fundamentales: acción, jurisdicción y proceso. En este trabajo seguimos esta estructura, pero desde una perspectiva constitucional. Tiene un enfoque basado en los derechos fundamentales y garantías institucionales en que han devenido. Al tratar el tema de acción se analiza desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva; la jurisdicción abarca el principio de independencia judicial; y el proceso toma en cuenta el derecho humano al debido proceso. De esta forma, se tiene una visión iusfundamental necesaria en cualquier proceso judicial.

Este trabajo no pretende ser un tratado de teoría del proceso. Se trata más bien de unos apuntes de clase, un material que sirva de una primera consulta al estudiante que inicia su carrera universitaria.

No puedo terminar sin agradecer a mi maestro, el Prof. Dr. Alberto Saíd por invitarme a ser su adjunto de esta materia e introducirme en la vida académica. Como siempre, mi agradecimiento al Prof. Dr. Edgar Corzo quien me formó en el derecho constitucional. Le doy las gracias a mi casa, la Universidad Panamericana, por todo lo que me ha dado. También agradezco al Prof. Dr. José Antonio Lozano Díez, por su confianza y apoyo, sin el cuál mi labor docente y este libro no existirían. A todos mis alumnos que a lo largo de estos años me han enriquecido les agradezco sinceramente.

Mixcoac y julio, 2013

PRIMERA PARTE

INTRODUCCIÓN

Tema Único

El derecho procesal PRIMERO. EL PROCESO: UNA FORMA DE SOLUCIÓN DE LOS LITIGIOS I. LOS LITIGIOS §1. El primer concepto que debe estudiarse en un curso de Teoría del Proceso es el de litigio, pues éste es la causa de los procesos: existen procesos porque existen litigios. Por litigio debe entenderse “disputa o contienda”, conforme al Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua. Como sinónimos de esta palabra se ha usado pleito, disputa, lid, descomposición, desentendido, desarreglo o ruido1. §2. Cualquier disputa es, pues, un litigio. Así, el ilustre procesalista italiano Francesco Carnelutti afirma “llamo litigio al conflicto calificado por la pretensión de una de las partes y la resistencia de la otra”2. Abstrayendo lo anterior puede decirse que es una pretensión resistida. §3. Existen muchas formas de resolver los litigios: unas irracionales otras racionales y, dentro de éstas, las jurídicas. Como son éstas las que nos interesan, los litigios que importan son los que tienen solución por el derecho. De esta forma, aunque litigio es una noción meta-jurídica y metaprocesal, una especie de ese género es el que nos interesa: el litigio jurídico.

Por este litigio debe entenderse una pretensión jurídicamente resistida. §4. Este concepto nos lleva al de pretensión. Por éste debe entenderse un querer, una conducta encaminada a un fin. Todo lo que una persona desee es una pretensión. Sinónimo de pretensión es interés. Así pues, un interés al que se le oponga una resistencia dará lugar a un litigio. §5. Es oportuno señalar que no debe confundirse pretensión o interés con derecho. El primero es cualquier deseo. El segundo es una facultad jurídica, reconocida por el ordenamiento. Así, puede existir una pretensión sin derecho que la ampare. Puede pedirse lo que sea, aunque no se tenga

1

2

SAID, Alberto y GONZÁLEZ, Isidoro, Teoría general del Proceso, México, Iure, 2006, p. 9.

CARNELUTTI, Francesco, Sistema de derecho procesal civil, Buenos Aires, UTEHA, 1944, t. I p. 44.

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derecho. Precisamente para eso sirve el proceso: para satisfacer los intereses fundados en un derecho. En ese sentido, al final del proceso, el juez debe de determinar si es fundada o infundada en derecho la pretensión. Un ejemplo: X tiene con Z un litigio, pues X dice que Z le debe dinero, pero Z dice que no debe nada. La pretensión de X es que le paguen. Esta pretensión será fundada si hay un título que ampare que le paguen, como un contrato; si no, será infundada.

II. LA SOLUCIÓN DE LOS LITIGIOS §6. Los litigios deben ser resueltos. Esa es la función pacificadora del orden jurídico. Mientras éstos no se resuelvan, no puede existir orden y, por tanto, el derecho no sería más que una quimera. §7. La Constitución, en tanto norma suprema, es la primera en referirse a la solución de los litigios. Lo hace en el artículo 17. De la lectura de los dos primeros párrafos de ese numeral podría concluirse que la única forma de solución de los litigios es mediante la a actuación de los jueces, es decir, mediante un proceso3. En efecto, del primer párrafo del artículo 17 se desprende que se prohíbe la justicia por propia mano, esto es, la solución del litigio por sus partes, y del segundo párrafo que establece el derecho a los tribunales. Entendido el segundo párrafo como consecuencia del primero, se podría decir que la solución mediante tribunales, esto es, mediante procesos, es la forma constitucional de resolverlos. Sin embargo, el párrafo cuarto de ese mismo precepto establece que pueden existir mecanismos alternativos de solución de controversias4, lo que debe interpretarse como alternativas a los procesos. §8. De lo anterior desprendemos que, conforme a la Constitución, existen varias formas de solución de los litigios y una de ellas son los procesos.

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Dispone la Constitución: “ARTÍCULO 17.- Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho. [en consecuencia].

Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su servicio será gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales”.

Más adelante dispone el texto constitucional: “ARTÍCULO 17.- […] Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias. En la materia penal regularán su aplicación, asegurarán la reparación del daño y establecerán los casos en los que se requerirá supervisión judicial”.

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Así pues, se analizarán a continuación estos mecanismos, tradicionalmente clasificados en autotuela, autocomposición y heterocomposición. §9. A.- La autotutela o autodefensa es la forma de resolución de los litigios en la que una de las partes impone la solución. §10. Tradicionalmente se sostenía que la autotutela era un antecedente de los procesos. Así, por ejemplo, Hobbes o Rousseau sostenían la existencia de un “estado de la naturaleza”, que era un estado de guerra, en la que todos estaban en pleito constante (bellum omnia contra omnes). Los hombres tenían litigios y los resolvía el que lograba imponer la solución: el más fuerte. §11. Sin embargo, el profesor Niceto Alcalá Zamora y Castillo sostuvo que la autodefensa no era un antecedente de los procesos, sino una forma diversa de solución de los litigios, que se encuentra a la par de los procesos.

El autor en consulta distingue seis tipos de autotutela en la legislación5.

Nosotros nos referiremos a las cuatro de éstas que nos resultan más ejemplificativos: §12. a) Autotutela strictu sensu, en la que encontramos el derecho a la legítima defensa. Aunque una de las partes impone la solución, es razonable que no recurra a un tribunal ante la inminencia del ataque. Así, la legislación considera que la legítima defensa es una excluyente de delito6, esto es, una situación que impiden que una conducta pueda ser considerada delictiva. En abundancia a lo apuntado por Alcalá Zamora, debe decirse que el artículo 10 de la Constitución reconoce el derecho de todas las personas a poseer armas para su legítima defensa. Este es un reconocimiento constitucional del derecho a la legítima defensa como mecanismo alternativo a la solución de controversias. §13. b) Autotutela por ejercicio de un derecho subjetivo sin que haya ataque. El Código Civil permite ejercer algunos derechos sobre los de otro a pesar de que no exista una agresión, por ejemplo, al permitir perseguir abejas en un predio ajeno o al permitir cortar las raíces de un árbol ajeno que

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6

ALCALÁ ZAMORA, Niceto, Proceso autocomposición y autodefensa, México, UNAM, 1947, pp. 55 y 56.

El Código Penal Federal, por ejemplo, establece que: “Artículo 15.- El delito se excluye cuando […] IV.- Se repela una agresión real, actual o inminente, y sin derecho, en protección de bienes jurídicos propios o ajenos, siempre que exista necesidad de la defensa y racionalidad de los medios empleados y no medie provocación dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona a quien se defiende”.

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invadan la propiedad7, en donde por ejercer un derecho se puede lesionar el derecho a la propiedad de otra persona sin necesidad de que exista un proceso para imponer la pretensión. §14. c) Autotutela por facultades de mando. Son los derechos que tienen los capitanes de barcos para dictar resoluciones que hagan frente a contratiempos, como el derecho de echazón, conforme al que pueden tirar el equipaje para evitar que la nave perezca8. Sería absurdo acudir a juicio en este caso y, por tanto, se permite que una persona imponga su pretensión. §15. d) Por último, el ejercicio de una potestad. Es el derecho que tiene los padres derivado de la patria potestad para imponer la resolución a un litigio que tuviesen con sus hijos. Si un padre tiene una disputa con su hijo sobre un horario, simplemente impondrá su solución y no se requiere de un proceso para ello. §16. Precisado lo anterior, debe decirse que no toda autotutela está permitida por la Constitución. Su permisión está condicionada, pues conforme al texto constitucional los mecanismos alternos al proceso para la solución de controversias deben estar en ley. Los que no se encuentren ahí o sean prohibidos por la ley no pueden considerarse legítimas. En este sentido, un linchamiento es antijurídico. §17. B.- La autocomposición es la resolución o arreglo del litigo por sus partes, sin necesidad de acudir a un tercero y sin que éste imponga la solución. Existen tres formas autocompositivas tradicionales: el desistimiento, el allanamiento y la transacción. §18. a) El desistimiento es la renuncia de la pretensión. Si se refiere a la pretensión, se refiere al que inicia el juicio. §19. b) El allanamiento, que literalmente significa hacer plano, quitar el obstáculo que se opone, implica la aceptación de la pretensión o, en otras palabras, la no oposición de la resistencia9. Estas dos formas de solución de controversias

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El Código Civil del Distrito Federal dispone: “Artículo 848. Si las ramas de los árboles se extienden sobre heredades, jardines o patios vecinos, el dueño de éstos tendrá derecho de que se corten en cuanto se extiendan sobre su propiedad; y si fueren las raíces de los árboles las que se extendieren en el suelo de otro, éste podrá hacerlas cortar por sí mismo dentro de su heredad, pero con previo aviso al vecino.

El derecho de echazón tiene origen en la Lex Rodhia de iactu y posteriormente fue incorporado al Digesto (Título II, Libro XIV) Actualmente se encuentra en un instrumento internacional, las Reglas de York-Amberes, en donde se define en qué casos procede.

Estimamos que en materia penal no puede hablarse de esta figura propiamente, puesto que, en virtud del principio de presunción de inocencia y de la poca fuerza probatoria

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parecerían autotutelares, en tanto es solo una de las partes la que termina con el litigio; sin embargo, en tanto no implican la imposición forzosa de la solución a la otra parte, tradicionalmente se les clasifica como autocompositivas. §20. c) La transacción implica una actitud bilateral, un acuerdo de voluntades. Puede definirse como el contrato por medio del cual las partes, haciéndose recíprocas concesiones, terminan el litigio presente. Es oportuno mencionar que si el punto de litigio implica una cuestión de orden público (derechos fundamentales, derecho a alimentos, etc.) no puede llevarse a cabo la transacción sin la autorización del juez. Esta intervención, sin embargo, no implica que deje de ser una figura autocompositiva, puesto que el juez no impone una solución sino que se limita a aprobarla. §21. Debe mencionarse que la transacción puede estar entreverada con otras formas autocompositivas. Por ejemplo, si ya se demandó, las partes del litigio pueden negociar y, al estar solucionado el litigio en la transacción, el actor se desistiría del juicio, o el demandado se allanaría a la pretensión.

En este sentido debe decirse que las formas autocompositivas pueden darse dentro de los procesos: el desistimiento o el allanamiento necesariamente implican un proceso y la transacción puede implicarlo. Pero, al no imponer el juez la solución, siguen siendo figuras autocompositivas. §22. C.- La heterocomposición. La tercera forma de solución de los litigios es la heterocomposición. Esta implica una resolución del litigio dada por un tercero ajeno al mismo. Debe apuntarse que no sólo es requisito la presencia de un tercero, sino que dicho tercero resuelve de forma vinculativa el litigio. Tenemos como formas de la heterocomposición al arbitraje y al proceso judicial. §23. a) En el arbitraje la solución viene dada por una persona designada por las partes, que bien puede ser un funcionario público o, en la mayoría de los casos, un particular. Se resuelve el litigio en un laudo (no sentencia como en los procesos) que, aunque es vinculante en virtud del acuerdo de las partes, no tiene fuerza ejecutora, es decir, el árbitro no la puede obligar a cumplir si las partes se resisten y, en ese caso, se debe acudir para que la ejecute un juez. §24. Debe destacarse que si la parte que ganó un arbitraje acude ante un juez para que ejecute el laudo arbitral, el juez no puede variar lo decidido por el árbitro; no se trata de una nueva resolución del litigio. El juez únicamente

que tiene la confesión de un delito, deben existir otras pruebas para condenar a una persona. Con ello se evitaría que alguien se autoinculpara para proteger al verdadero autor de un delito.

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puede ejercer sus facultades para hacer cumplir el laudo sin tomar una decisión sobre si la pretensión es fundada o infundada. En todo caso, puede considerarse que acuden ante el juez para resolver un nuevo litigio consistente en la pretensión de que se ejecute el laudo y la resistencia de no quererlo cumplir. §25. Es oportuno mencionar que si bien la Constitución hace referencia a la existencia de “juntas de conciliación y arbitraje”, no pueden considerarse las mismas como arbitraje pese a su nombre, sino que se trata de procesos, en tanto sus integrantes no son designados por acuerdo de las partes, sino por una decisión gubernamental, además de estar facultados para ejecutar sus decisiones. §26. Existen diversas opciones para designar a un árbitro. Algunas veces, las partes pueden voluntariamente acudir a una institución gubernamental y acordar que ésta resuelva el litigio. En este caso se le denomina arbitraje institucional10. Es el caso de la Procuraduría Federal de Defensa del Consumidor (PROFECO), a quien un proveedor y un consumidor pueden designar como árbitro para que decida sus controversias; o la Comisión Nacional de Arbitraje Médico (CONAMED), a quien puede designar como árbitro un médico y un paciente, entre muchas otras. En estos casos puede iniciarse un proceso civil o mercantil, pero existe también esta opción. §27. Otras veces, puede designarse a un particular que no se encuentre vinculado a una institución gubernamental. En el Tratado de Libre Comercio firmado entre México, Estados Unidos y Canadá, por ejemplo, se establece la posibilidad de nombrar un panel conformado con árbitros de las tres nacionalidades para que solucione los litigios entre comerciantes de dos de los países firmantes. §28. b) La segunda forma heterocompositiva es el proceso judicial. Esta implica que un órgano del Estado impone la solución de los litigios en una sentencia que tiene que ser cumplida pues, en caso concreto, el Estado la hace cumplir. No se dirá más por el momento pues todo el curso tiene por objeto el estudio de ésta. §29. D.- Formas que generan dudas. Mencionadas las formas genéricas de resolución de litigios, hay que mencionar algunas otras que generan dudas respecto a su ubicación. Es el caso del duelo, del ombudsman, la mediación y la conciliación. §30. a) El duelo es el combate o pelea entre dos, a consecuencia de un reto o desafío. No cualquier combate es duelo: se requieren ciertas carac-

10

SAID, Alberto, op. cit., p. 47.

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terísticas como la precedencia de un reto, debe desarrollarse de forma honorable, debe estar regulado por normas previamente pactadas y pueden mediar padrinos. Parecería que se impone la fuerza, la solución de una de las partes y, por tanto, es autotutela. Sin embargo, hay un acuerdo para que exista el duelo, reglas para que éstos se lleven a cabo11 y la mediación de padrinos, lo que hace pensar que se trata de una autocomposición. Así pues, el duelo se debate entre ser autocomposición y ser autotutela. §31. b) La mediación implica la presencia de un tercero que facilita la comunicación entre las partes del litigio. §32. c) A la par de esta figura se encuentra la conciliación, en donde un tercero que propone una o más soluciones. En ambas figuras hay un tercero; lo que cambia es la intensidad de la intervención: mientras el mediador sólo facilita la comunicación, el conciliador propone soluciones. La presencia de un tercero invita a pensar que no se trata de una autocomposición; pero la no imposición de la solución invita a pensar que tampoco es heterocompsoición. Así pues, se tratan de una figuras intermedias. §33. d) Por otra parte nos encontramos con el ombudsman, el “defensor del pueblo”, un funcionario público que hace recomendaciones a las autoridades que violaron derechos humanos con el objeto de repararlas. Las recomendaciones no son obligatorias, como se desprende de su nombre.

Pero tampoco son resoluciones que puedan desconocer las autoridades sin más, tanto por su carga moral12 como por la obligación constitucional de explicar, en su caso, su no aceptación, incluso ante un órgano legislativo13.

Es, pues, un tema debatido la ubicación del ombudsman en la clasificación tripartita presentada anteriormente.

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13

Las reglas del duelo pueden encontrarse en una legislación privada del siglo XIX consultables en TOVAR, Antonio, Código Nacional mexicano del duelo, México, Imprenta de Irineo Paz, 1981.

FIX ZAMUDIO, Héctor, Estudio de la defensa de la Constitución, México, Porrúa, 2005, p. 346.

El artículo 102, apartado B, párrafo segundo constitucional dispone: “Los organismos a que se refiere el párrafo anterior, formularán recomendaciones públicas, no vinculatorias, denuncias y quejas ante las autoridades respectivas. Todo servidor público está obligado a responder las recomendaciones que les presenten estos organismos. Cuando las recomendaciones emitidas no sean aceptadas o cumplidas por las autoridades o servidores públicos, éstos deberán fundar, motivar y hacer pública su negativa; además, la Cámara de Senadores o en sus recesos la Comisión Permanente, o las legislaturas de las entidades federativas, según corresponda, podrán llamar, a solicitud de estos organismos, a las autoridades o servidores públicos responsables para que comparezcan ante dichos órganos legislativos, a efecto de que expliquen el motivo de su negativa”.

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José María Soberanes Díez

§34. E.- Propuesta de clasificación. Existiendo un debate sobre la ubicación de unas formas de solución de litigio en el trípode mencionado al principio de este tema, debemos señalar que estimamos que debería hacerse una clasificación que abarque otras categorías, que en vez de tres tenga cinco. §35. Por ello, proponemos clarificar las formas de solución de los litigios en unilaterales impositivas, unilaterales no impositivas, bilaterales puras, bilaterales con participación de un tercero y soluciones impuestas por un tercero. §36. La solución de litigios unilateral impositiva supone que una de las partes del litigio impone su solución a la otra con autorización legal. Sería una nueva denominación para las formas autocomopositivas. §37. La solución de litigios unilateral no impositiva supone que una de las partes soluciona el litigio sin imponerse a la otra parte, pues acepta su pretensión o su resistencia. El desistimiento y el allanamiento cabrían en esta clasificación. §38. La solución de litigios bilateral pura supone el acuerdo de voluntades de ambas partes. La transacción cabría en esta clasificación, salvo en los casos en que la materia del litigio abarque el orden público. §39. La solución de litigios bilateral con participación de un tercero supone el acuerdo de ambas partes pero el mismo se logra gracias a un grado de participación de un tercero que, sin embargo, no impone la decisión.

El ombudsman, la mediación, la conciliación cabrían en esta clasificación.

También las transacciones en los casos en que la materia del litigio abarque el orden público, pues existe una participación de un tercero. §40. La solución de litigios impuesta por un tercero supone que una persona ajena al litigio disponga su solución con fundamento en el derecho aplicable. El arbitraje y el proceso cabrían en esta clasificación. §41. Utilicemos la clasificación propuesta o la tradicional, lo importante para efectos de este curso es saber que existen los litigios, que existen diversas formas jurídicas de solucionarlos, y que el proceso es una de éstas.

SEGUNDO. LA CIENCIA DEL DERECHO PROCESAL I. LAS ETAPAS DE LO PROCESAL §42. Ha habido procesos desde que existe el Derecho. Sin mecanismos que permitan a quien tiene un derecho hacerlo valer, estaríamos frente a ilusiones. Por ello, diversos textos romanos se ocuparon de los procesos, como