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manuales Una colección clásica en la literatura universitaria española. Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch, www.tirant.com/mex/

Edgardo Muñoz

Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología.

Un Gran Viaje es una obra épica de aprendizaje y reflexión sobre el derecho comparado y los principales sistemas jurídicos del mundo. Esta obra narra la historia del personaje Aurelio González quién, tras cursar la asignatura de derecho comparado, decide emprender la aventura de estudiar derecho en el extranjero que lo llevará más tarde a trabajar y vivir inmerso en diferentes sistemas legales.

La enseñanza jurídica a través del relato de historias ha sido reconocida como un método de aprendizaje que aporta grandes beneficios, entre los cuales se cuentan la facilidad para conectar la teoría con la práctica, revelar perspectivas múltiples, construir nuevo conocimiento e influir de manera positiva en los estudiantes.

UN GRAN VIAJE

Manual de derecho comparado

UN GRAN VIAJE

Edgardo Muñoz

manuales

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig Víctor Moreno Catena Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

NCH

UN GRAN VIAJE

Manual de derecho comparado

EDGARDO MUÑOZ

Ciudad de México, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

© Edgardo Muñoz

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, PH Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: (55) 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-9143-167-1 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/ politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

A papá y a mamá, sin cuyo patrocinio financiero y apoyo moral este viaje jamás habría comenzado.

Agradecimientos Mis agradecimientos especiales a Elizabeth Montero Romero, Editora de la Editorial Tirant lo Blanch México, quien en un principio me propuso la idea de escribir un libro de texto sobre derecho comparado y más tarde acogió con toda apertura la publicación de esta obra sui generis.

Quisiera también agradecer a los estudiantes de mi curso de Derecho Comparado en la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana, Guadalajara, Natalia Baeza, Antonio Barajas, Gerardo Antonio Berumen, Gustavo García, Esthela Gutiérrez, Félix Haghenbeck, Felipe Muñoz, Raúl Pérez, María Inés Puyol, Joaquín Oropeza, Michelle Romero, Rubí Rubio, Daniel Torres, Andrés Torres, Arturo Valencia, Carisa Vega y Santiago Zúñiga, por haber leído y calificado los borradores de los capítulos de esta obra que semanalmente sometí a su juicio objetivo. Sin sus comentarios, tanto alentadores como críticos, el texto final de esta obra no tendría el valor pedagógico que el autor piensa haber alcanzado.

Finalmente agradezco a la Profesora Rosalie Jukier y a la Decano Asociada de Investigación Lara Khoury por su oferta para unirme como Investigador Invitado (Visiting Scholar) de la Facultad de Derecho de la Universidad McGill durante el verano 2016. Sin esta oportunidad tan generosa y el apoyo del personal de la Biblioteca de Derecho McGill esta obra no contaría con el sólido soporte bibliográfico internacional que ofrece.

“Cuando emprendas tu viaje a Ítaca pide que el camino sea largo, lleno de aventuras, lleno de experiencias…”

Del poema Ítaca de Constantino Kavafis

Capítulo 1

El Correo Electrónico de un Editor De: Liza Campiña

20 de octubre de 2015, 0:12

Para: aurelio.gonzalez@universidad.edu Estimado Dr. González: Espero que se encuentre con bien. Le escribe Liza, editora de la casa editorial Joanot Martorell Latinoamérica. He visto en su perfil en la página de la Universidad que usted cuenta con gran experiencia en Europa y en otras universidades al obtener diversos grados de derecho. Así como también imparte el curso en Derecho Comparado. Me encantaría poder acordar una reunión con usted para conversar sobre la posibilidad de publicar un Manual de Derecho Comparado, si es posible, este jueves 21 en su ciudad.

Quedo a su entera disposición para cuadrar agendas para horarios y comentar el asunto con más detalle.

Quedo pendiente de su amable respuesta.

Liza Campiña Editora | Editorial Joanot Martorell Latinoamérica

***** El correo de la señorita campiña lo tomó por sorpresa. Hacía sólo un semestre que Aurelio impartía el curso de Derecho Comparado y aún mantenía vivo el recuerdo de la reunión con la secretario académico de la Facultad de Derecho, la señorita Ortiz, quien para la ocasión del curso le había confiado “Debemos enderezar nuestra reputación en el curso de Derecho Comparado. No tenemos a ningún profesor de tiempo completo involucrado en éste. El profesor que lo ha impartió durante los últimos años lo convirtió en un curso de inglés legal. Me parece que usted es el profesor indicado. Usted ha estudiado derecho en 4 países distintos, además de haber trabajado como abogado en el extranjero. Usted debe ser capaz de hacer el truco” “La verdad no creo ser el profesor adecuado para enseñar derecho comparado” había respondido Aurelio. “¿Por qué cree que no es el profesor adecuado?” “Porque es sumamente complicado enseñar derecho comparado. El haber vivido en Europa no me convierte en guía de turistas en Holanda” “¿Quién dijo que haber vivido en Chichén Itzá es requisito para ser Mayólogo? Por cierto. El curso lo impartirás en inglés” remató la señorita Ortiz.

Edgardo Muñoz

La propuesta en el correo electrónico de la editora Liza Campiña de escribir un Manual sobre Derecho Comparado parecía fundarse en la misma premisa. Era cierto. Aurelio había obtenido diversos grados universitarios fuera de su país. Había además trabajado como abogado internacional en Europa. Sin embargo, la tarea de enseñar derecho comparado o redactar una obra al respecto no tenía nada que ver con el hecho de haber vivido en distintos países. Una cosa era haber aprendido reglas e instituciones específicas de determinados sistemas jurídicos y otra cosa era poder compararlas de forma clara y sistematizada.

En todo caso, había sido un accidente haber trabajado en un despacho suizo de mente tan abierta que desde su primer día de trabajo se le encomendó trabajar en la redacción de escritos basados en derechos extranjeros. Aurelio, con su usual intención de no hacerse pasar por alguien que no era, había expresado a su jefe “No creo poder redactar una buena contestación al arbitraje. No conozco el derecho portugués”. A lo que el socio Xavier respondió “Si sabes leer, sabes cocinar”. El socio Xavier parecía tener razón. Sólo hacía falta saber leer los derechos extranjeros para poder argumentar en base a los hechos del caso específico. “Tal como preparar una receta nueva. Se obtienen primero los ingredientes y después se siguen las instrucciones, no al pie de la letra, sino con criterio de cocinero. El que tiene sazón en una cocina lo tiene en todas las cocinas del mundo” solía añadir el socio Xavier en sentido figurado.

No obstante, Aurelio aun creía que redactar un manual de derecho comparado exigía habilidades distintas. Saber seleccionar la evidencia propicia para un cliente a efecto de deducir las consecuencias legales en base a una decena de disposiciones de derecho extranjero no era lo mismo que presentar la estructura general y el contenido fundacional de un sistema jurídico en su totalidad.

“Bienvenida señorita Campiña” “Muchas gracias por recibirme Dr. González” “Al contrario. Es un gran gusto conocerla. Por favor tome asiento. En qué puedo ser útil” “Nos gustaría publicar una obra sobre derecho comparado, y pensamos que usted podría ser la persona indicada dada su experiencia en el extranjero. La oferta de libros de texto sobre Derecho Comparado en el mercado latinoamericano es escaza” explicó la señorita Campiña mientras Aurelio escuchaba con interés el estado del mercado editorial en esta rama del derecho.

Un gran viaje

“Quizás la escaza oferta se deba al hecho de que algunos estudiantes usualmente se preguntan si vale la pena estudiar derechos extranjeros cuando sólo se puede ser abogado en el país en que se gradúa” “Parece ser cierto, ¿no es así Aurelio? Perdón ¿Me permite tutearlo?” “Por supuesto. Los títulos no me hacen quien soy. Sobre su pregunta. Es parcialmente cierto para el abogado que no tiene ningún contacto con asuntos que involucran elementos extranjeros o que no tiene interés por innovar su propio derecho” “Deberás entonces convencer al resto de los futuros y actuales abogados sobre la utilidad del Derecho Comparado con tu manual Aurelio” le animó Liza.

Aurelio regresó tarde a casa trayendo consigo un par de libros de derecho comparado de autores extranjeros que tomó prestados de la biblioteca.

Aurelio le echó un vistazo a sus índices de contenido. Ambos con letra demasiado pequeña, contenidos buenos y profundos pero de muy difícil lectura a altas horas de la noche. En su interior, Aurelio sabía que algo había de cierto en la opinión de la secretario académico de la Facultad de Derecho y de la señorita Liza Campiña. Su currículum vitae reflejaba que había pasado tiempo suficiente estudiando y trabajando en países con sistemas jurídicos distintos al suyo. Su experiencia en ese punto no era desdeñable. Había simplemente que hacer un recorrido tiempo atrás para recordar dos cosas. La primera, ¿qué lo había llevado a interesarse tanto por el estudio de derechos extranjeros cuando era más joven? La segunda, ¿cómo había aprendido esos derechos extranjeros sin resultar una carga? Aurelio sabía que si lograba producir una obra que creara un interés legítimo en los estudiantes de grado por el aprendizaje de otros sistemas jurídicos, el obstáculo principal para el estudio de esos sistemas estaría salvado. Había entonces que involucrar al estudiante en una historia medianamente interesante y de fácil lectura que lo llevara a través de las distintas familias jurídicas del mundo. Aurelio pensó en su propia historia. No su historia presente, pues para la mayoría de los estudiantes terminar como profesor no era la meta más interesante, sino en su propia historia de estudiante y abogado extranjero en otros países.

Al final del día, ¿no era eso lo que lo había llevado a su encuentro con los derechos extranjeros? Viajar, salir de su ciudad, de su país, hablar otro idioma, conocer otras gentes y culturas, porque no existe modo de aprehender realmente otros derechos y culturas sino viviendo en ellas.

Aquella noche Aurelio comenzó a redactar un libro de enseñanza de Derecho Comparado a través de su propia experiencia como estudiante y abogado extranjero. Como una autobiografía de una etapa de su vida.

En una ciudad latinoamericana, Aurelio cayó dormido en sus recuerdos…

Capítulo 2

Latinoamérica EL PRIMER CURSO DE DERECHO COMPARADO A los 20 años, el joven Aurelio había comenzado sus estudios en derecho dejando inconcluso el grado de filosofía y letras. Su decisión de interrumpir sus estudios en filosofía y letras después de tres semestres respondía a causas que aún no tenía claras. Al menos no existía una razón determinante. Después de años de reflexionar a posteriori, la conclusión a la que Aurelio había llegado era que su personalidad en aquellos tiempos buscaba entender el mundo en base a casos concretos. En los primeros semestres del grado de filosofía y letras, los cursos abordaban temas generales y abstractos. En su necesidad de aprehender el mundo a partir de vivencias específicas, Aurelio pensó que los estudios en derecho podían ser una buena alternativa. “Para liberar a un inocente de prisión sólo había que probar la inocencia de esa persona ante el crimen específico imputado. En la filosofía en cambio, se deben probar teorías que sean aplicables a la generalidad del ser humano” se decía Aurelio.

Sin embargo, durante los primeros semestres de sus estudios en derecho, Aurelio tuvo que lidiar con ideas de justicia y bien común que eran tan abstractas como aquellas teorías debatidas en la escuela de filosofía y letras. Para fortuna de Aurelio, el plan de estudios del grado en derecho de su universidad ofertaba un curso llamado “Introducción al Derecho Comparado”. Este curso formaba parte de la “Área Básica” de asignaturas que debían ser cursadas en los primeros cuatro semestres. Para Aurelio este curso fue una grata revelación. El curso de Derecho Comparado ofreció a Aurelio la posibilidad de aprender derecho a través de diferencias o similitudes concretas descubiertas en los derechos extranjeros. Su profesor, el señor Acosta, parecía ser un erudito sobre el tema. Aunque nunca había estudiado en el extranjero y era probable que no dominará otros idiomas, el profesor Acosta hablaba con mucha elocuencia y utilizando ejemplos concretos. El profesor Acosta tenía una habilidad adicional. Pocas veces contestaba preguntas directamente. Usualmente contestaba una pregunta con otra. Este método abría un debate nutritivo que muchas veces terminaba muy lejos de la cuestión inicial.

Edgardo Muñoz

1. Noción de derecho comparado “¿Qué es realmente el derecho comparado profesor?” había preguntado una estudiante durante la segunda clase después de sentirse insatisfecha con una primera jornada en la que el profesor Acosta había hablado durante dos horas acerca de los orígenes romanos de las “sietes partidas” del Rey español Alfonso el Sabio. “¿Por qué no tratamos de encontrar una respuesta juntos?” respondió el profesor. “Si nos ceñimos al texto mismo, me parece que es un ejercicio de comparación de dos o más derechos” “Nada más ni dada menos” “Pero hasta ahora usted sólo ha hablado de los orígenes históricos de una codificación medieval que no tiene vigor alguno en la actualidad” “Entiendo lo que quieres decir.

Sin embargo, tu pregunta podría ser reformulada de la siguiente manera ¿El Derecho Comparado es derecho sustantivo o simplemente una metodología de investigación? En realidad es ambos. Por una parte el derecho comparado nos permite estudiar los orígenes, la estructura o las disposiciones de sistemas legales extranjeros. O sea, el derecho sustantivo de otro país o grupo de países. Al estudiar estos sistemas extranjeros, algunas veces vigentes otras no, inevitablemente realizamos una traducción de sus disposiciones. No quiero decir que traducimos textualmente por estar en lengua extranjera o castellano antiguo, sino que el ser humano tiene un reflejo nato de tratar de explicarse las cosas desconocidas sobre la base de lo que sí conocemos, como nuestro propio derecho” explicó el profesor Acosta.

“Luego entonces existe el riesgo de desvirtuar la esencia o significado del derecho extranjero al tratar de entenderlo desde nuestro propio derecho” interrumpió un alumno. “Así es. Pero esa posibilidad no debe desalentarnos. Ello es una deficiencia natural del lenguaje humano. El receptor no siempre entiende la intención del mensaje transmitido por el emisor. El bagaje personal del receptor y las cosas que lo rodean pueden distorsionar el significado dado por el emisor” replicó el profesor Acosta.

“Así entonces” continuó el profesor “aprehender derechos extranjeros sustantivos es también parte del derecho comparado. Debido a la comparación inevitable que se realiza a través del estudio de instituciones o disposiciones legales extranjeras”. “¿A qué se refiere entonces al decir que el Derecho Comparado también es una metodología?” preguntó Aurelio. “Si bien, el estudio de derechos extranjeros no representa una necesidad del abogado co-

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mún y corriente, en todos los sistemas legales la comparación es ante todo un ejercicio natural de los abogados. Lo que quiero decir es que el jurista tiene la necesidad natural de comparar disposiciones de su propio derecho interno. Nuestros códigos civiles, por ejemplo, disponen el método de interpretación analógica. Así, cuando un abogado se ve escaso de recursos para demostrar el alcance o significado de una disposición de su derecho, compara el significado que tiene otra disposición ‘similar’ para probar que aquella disposición cuyo significado puede parecer obscuro a primera vista, no lo es a la luz del claro significado de la disposición similar” “Nos podría dar un ejemplo profesor” insistió Aurelio. “Una disposición de nuestro código civil relativa a la patria potestad establece que los hijos menores no pueden participar en un juicio ni adquirir obligación alguna sin consentimiento expreso de sus padres. Nuestro código civil no tiene una disposición similar respecto de las personas sujetas a tutela, o sea las personas afectadas por incapacidad natural o legal para gobernarse por sí mismos. La pregunta es si las personas sujetas a tutela necesitan el consentimiento expreso de sus tutores para participar en juicio y adquirir obligaciones aun cuando el código no establezca nada al respecto” “Yo creo que sí la necesitan profesor, ya que los sujetos a la tutela y los menores sujetos a patria potestad comparten una misma característica: ambos son incapaces y por tanto solamente pueden ejercitar sus derechos o adquirir obligaciones por medio de sus representes” respondió María. “Ahí lo tienen, María acaba de realizar un ejercicio de derecho comparado interno” afirmó el profesor Acosta antes de proseguir.

“Como veremos más adelante en este curso, el nacimiento del derecho comparado puede explicarse como esa necesidad de entender nuestro propio derecho en base a disposiciones de derecho extranjero que tienen la misma raíz jurídica. Imaginen entonces que un jurista fue incapaz de entender el significado o alcance de una disposición en base a otras disposiciones de su derecho interno. Esto lo obligó a salir de su sistema legal en busca de una prueba de significado que creyó poder encontrar en un derecho extranjero relacionado. Así, ese jurista se vio forzado a estudiar un derecho extranjero para entender su propio derecho. Es por ello que algunos comparatistas sostienen que el Derecho Comparado no es otra cosa sino una metodología” concluyó el profesor Acosta.

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2. Tipos de comparación “Profesor… ¿Qué comparamos exactamente? ¿Sólo artículos de los códigos y reglamentos?” cuestionó un alumno. “Podríamos comparar prácticamente todo. Un comparatista puedo realizar tanto macro-comparaciones como micro-comparaciones. La macro-comparación pretende encontrar los elementos generales que sean análogos y diversos de dos familias jurídicas. Igualmente, el ejercicio de comparar la estructura legal de dos naciones distintas se considera una macro-comparación. Imaginen que ustedes se proponen descifrar las diferencias y similitudes en los sistemas de impartición de justicia entre su país y Canadá” “Wow! Eso supone mucho trabajo profesor” “No necesariamente, ya que muchas veces el propósito de la macro-comparación es sólo develar aspectos generales, como la diferencia en la génesis de dos sistemas de derecho o la cultura legal de una comunidad de juristas. El monto de trabajo obviamente depende de las aspiraciones del comparatista o del grado de profundidad requerido para obtener los resultados deseados” expuso el profesor.

“Qué hay de la micro-comparación, profesor” intervino Aurelio. “La micro-comparación emprende el estudio de instituciones legales específicas en dos o más sistemas legales. Por ejemplo, ustedes podrían proponerse exponer el origen de la institución del fideicomiso en el derecho de tradición romano-germánica y de su equivalente el trust en un país de la common law. Podrían igualmente dejar de lado la historia de su origen para descubrir si dicha institución cumple actualmente la misma función en ambas tradiciones jurídicas u otra distinta. En ese caso, la comparación profundiza en el origen o el funcionamiento de un instrumento o institución de derecho específico en dos sociedades”.

Después de esa segunda clase, Aurelio se dirigió a la biblioteca universitaria para buscar los libros sobre Derecho Comparado disponibles.

Aurelio quedó maravillado por la idea de que el derecho no era tan estático como lo describían otros profesores. La existencia de otros sistemas de derecho allá afuera podía modificar la manera de percibir su derecho desde adentro. Aun no sabía bien cómo. Pero la sola idea de conocer su derecho a través de las diferencias o similitudes que podían ser percibidas saliendo del propio derecho era fabulosa. Era como si un humano tuviera la oportunidad de viajar a otra galaxia para conocer una sociedad distinta que se había desarrollado paralelamente. Se imaginaba que para

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ese humano visitar una sociedad de otra galaxia podría convertirse en el día más feliz o en el día más triste de su vida. Dependiendo del funcionamiento de esa sociedad, podría decepcionarse u orgulleceré de la propia sociedad humana en el planeta tierra.

3. Utilidad del derecho comparado “¿Para qué comparamos?” lanzó su primer pregunta el profesor Acosta en la tercer clase. “¿Para conocer más o mejor?” respondió un estudiante. “¿Para conocer mejor qué?” puntualizó el profesor Acosta “¿Nuestro propio derecho?” se precipitó Aurelio. “En efecto, el punto de partida del derecho comparado suele ser nuestro propio derecho. Con ello quiero decir el derecho del país donde vivimos o ejercemos el derecho como ciudadanos o juristas. En el ámbito judicial y académico comparamos ya que existe una necesidad de entender y aplicar nuestro derecho comparándolo con otras leyes nacionales o internacionales. Veamos el siguiente caso ilustrativo. Los países latinoamericanos han heredado su sistema de compraventa civil del derecho romano. Sin embargo, la transferencia de la propiedad de los bienes muebles vendidos no opera en el mismo momento en todos los derechos de los países latinoamericanos. En algunos de ellos, la transferencia de la propiedad sólo tiene lugar una vez entregados los bienes de manera física o jurídica, o sea a través de documentos, conforme a la tradición romana1. En otros países como el nuestro, la transferencia de la propiedad opera desde el momento de la conclusión del contrato de compraventa salvo pacto en contrario. Para descubrir la razón por la cual nuestro derecho se aparta de la regla original del derecho romano, tendríamos que averiguar primero qué derechos extranjeros fueron considerados por el legislador al elaborar el código civil de este país” “El derecho francés profesor” anotó María. “En efecto, el derecho francés fue uno de ellos, y el código civil napoleónico de 1804 presenta la misma regla sobre el momento de la transferencia de la propiedad en la compraventa de muebles: la conclusión del contrato” “¿Pero por qué los franceses cambiaron las reglas del juego siendo

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El derecho romano sigue la regla conforme a la cual la transferencia de la propiedad en el contrato de venta tiene lugar con la tradittio, entendida como la voluntad del vendedor de transferir la propiedad que se manifiesta con la entrega física de los bienes.

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ellos mismos un país de tradición romana, y por qué a nuestro país le pareció una buena idea?” “La respuesta, María, la podrías encontrar a través del derecho comparado. En otras palabras, estudiando los orígenes del código civil francés de 1804 y lo que ocurría en nuestro país en el mismo momento” “Díganos profesor. Por favor ¿cuál fue la razón que dio lugar a esa regla francesa sobre el momento de la transferencia de la propiedad?” se impacientó un estudiante. “Eso lo podrían averiguar ustedes mismos. Lo único que puedo adelantar a su curiosidad es que la razón está funda en una nueva percepción de la persona humana y de los contratos durante la Ilustración en Francia. El pacto humano (como el pacto social) tomó un valor primario en la revolución francesa. Así, el legislador francés consideraba que los contratos eran la ley para las partes y que sus efectos deberían cumplirse desde su existencia” “Y a los legisladores de nuestro país les pareció una espléndida idea republicana en su propósito de distanciarse de la monarquía española” agregó María, a lo que el profesor Acosta asintió.

“Ahora bien. No sólo comparamos para conocer mejor nuestro propio derecho sino también para conocer mejor los derechos extranjeros” “¿De qué nos sirve conocer derechos extranjeros que nunca vamos a utilizar?” cuestionó un alumno, a lo que el profesor Acosta replicó “Aun cuando su futura práctica profesional se desarrolle exclusivamente en este país, verán que el mundo globalizado en que hoy vivimos nos obliga a conocer algunos derechos extranjeros si su propósito es destacarse como abogados. Pongamos un ejemplo muy simple. Esta ciudad hospeda una población de aproximadamente 50,000 extranjeros de edad adulta que han decidido instalarse alrededor del lago. En algún momento, estos expatriados vendrán a consultarles algún asunto legal relativo a su estado civil, migratorio o sus bienes en este país. La mejor manera de comunicarse con ellos es conociendo al menos un poco del derecho del país de procedencia de su cliente. Desde las cosas más simples como explicar que el permiso de residencia permanente en este país tiene muchas similitudes y algunas diferencias, por ejemplo, con la Green Card en los Estados Unidos. O cosas generales como explicarle a un extranjero que aquí la mayoría de los crimines, al igual que en los Estados Unidos, están regulados por leyes emitidas por los Estados y no por la Federación. Igualmente, la inversión extranjera directa aumenta año con año en nuestro país.

Muchas compañías extranjeras buscan establecerse en nuestra región y lo primero que harán es consultar a un abogado como ustedes sobre las

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opciones de incorporación de sociedades mercantiles conforme a nuestro derecho. En caso de que el inversionista sea una empresa alemana, una manera eficaz de explicar nuestro derecho societario sería comparando, por ejemplo, la sociedad anónima de capital variable de este país con su equivalente más próximo en el derecho alemán: la aktiengesellschaft también conocida como AG” explicó el profesor Acosta.

“El propósito la comparación de derechos no se limita al conocimiento aplicado a la práctica diaria” prosiguió el profesor Acosta. “En el ámbito legislativo y académico se realizan estudios de derecho comparado cuando existen problemas sociales que deben resolverse con nuevas reglas o cuando existe una insatisfacción con los resultados de las normas de derecho vigentes” “¿Nos podría dar un ejemplo profesor?” intervino Aurelio. “¿Por qué no nos lo das tú Aurelio? Piensa en algún problema de tu vida diaria que el derecho de nuestro país no ha podido resolver” Aurelio permaneció callado por varios segundos. “Me parece que las reglas de vialidad y tránsito en vigor no han sido suficientes para disminuir el número de accidentes vehiculares en la ciudad. Las personas siguen rebasando los límites de velocidad o conduciendo en estado de ebriedad. Creo este es un problema de todo el país” “Excelente problemática Aurelio. ¿Cómo piensas que el derecho comparado puede ser útil para resolver este problema?” “Imagino que podríamos echarle un vistazo a los reglamentos de vialidad y tránsito de las ciudades de otros países en donde el número de accidentes es mucho menor para darnos cuenta de qué disposiciones podrían estar haciendo la diferencia” “Magnífico Aurelio. Aunque como veremos más adelante, debemos ser cautelosos en la determinación de lo que hace la diferencia en el país extranjero. Habrá disposiciones de derecho extranjero que no tendrían el mismo resultado en nuestro país dado el diseño general de nuestro derecho, la cultura social o las circunstancias demográficas, geográficas, climáticas, etc.”.

El profesor Acosta despidió a sus alumnos con la impresión de había logrado ya crear un interés legítimo por el derecho comparado al menos en un par de ellos. Aun cuando su curso no competía en la tabla de los más populares, el profesor Acosta estaba convencido de que aquellos alumnos que perdieran los malos prejuicios por el estudio de derechos extranjeros liderarían en sus profesiones. El estudio de derechos extranjeros crea una mente más abierta ante las problemáticas del mundo y ayuda al abogado a pensar out of the box, a ser más creativo para resolver las problemáticas que el jurista está llamado a resolver día a día.

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Mientras miraba desde el salón de clase hacía los jardines del campus donde un grupo de ovejas pastaban, el profesor Acosta sonrió ante la posibilidad de que estuviera equivocado. “¿Disculpe la intromisión profesor, pero qué no hay otras maneras de perfeccionar nuestro propio derecho sin tener que compararlo con otros?” provocó un estudiante a mitad de la cuarta clase. “Ciertamente las hay” respondió el profesor Acosta. “Entonces ¿por qué comparamos profesor?” añadió María. “La comparación es sólo un recurso entre los múltiples recursos de los que dispone el jurista. Retomando la problemática que planteó Aurelio la clase pasada, una solución para reducir los accidentes de tráfico podría encontrarse en la arquitectura o en la tecnología. Por ejemplo, edificando más reductores de velocidad físicos sobre las vías de tránsito o instalando reductores de velocidad eléctricos en los motores de los autos mismos. Sin embargo, aun esta solución debe ser implementada de manera legal. Para ello, podríamos hacer uso del derecho comparado para averiguar cómo otros países han logrado incorporar en su derecho el uso de este tipo de tecnologías. Aunque suene inverosímil, algunas personas podrían argumentar que introducir un reductor de velocidad automático en un vehículo atenta contra la seguridad de los individuos al impedirles ir más rápido en situaciones de urgencia o que su libertad constitucional de libre tránsito se ve infringida por el Estado…”.

“Volviendo a la pregunta de ¿por qué comparamos? realizada por María, la respuesta es la siguiente: el método de comparar soluciones en más de un sistema legal es más eficaz que limitarse al derecho de un solo país. En otras palabras, el jurista que obtiene un abanico de soluciones para resolver una problemática puede conseguir una respuesta más eficaz que aquél que no dispone de otros ejemplos y que, por tanto, debe concebir una solución de la nada” “A menos que las soluciones que presenten los derechos extranjeros sean tan vastas como los tipos de leche que encontramos en un supermercado norteamericano, donde el proceso de elección no es nada eficaz” señaló María. “Tienes razón. Por ello, debemos ser muy inteligentes al seleccionar los derechos extranjeros que se desean explorar. Los comparatistas recomiendan comenzar por el estudio de derechos que provienen de una misma familia jurídica y que comparten condiciones políticas, sociales, demográficas, etc con el sistema legal receptor. De hecho, esto me lleva al tema de la clase de

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hoy: “Las Funciones del Derecho Comparado” señaló el profesor Acosta antes de continuar.

4. Derecho comparado como necesidad del legislador “Una de las funciones principales del método de derecho comparado es la creación de buenas leyes. Éstas no pueden ser producidas sin haber antes consultado y organizado sistemáticamente las soluciones propuestas por derechos extranjeros para la problemática que intenta resolver un aparato legislativo. Por esto se dice que el Derecho Comparado es una necesidad del legislador. La regla de oro de este ejercicio es la siguiente: al seleccionar los sistemas legales extranjeros de donde queremos extraer la solución debemos dejar de lado la relación política de nuestro país con el país extranjero. En otras palabras, la selección no debe verse afectada por la nacionalidad del derecho. La selección de derechos extranjeros, así como la creación de nuestro propio derecho en base a ellos, es un tema de utilidad ante todo” “Nos podría dar un ejemplo profesor” interrumpió Aurelio. “Por supuesto, tomemos uno de nuestros más recientes ordenamientos: la Ley Federal para la Protección de la Propiedad Industrial. Para su elaboración se compararon cerca de 25 derechos extranjeros cuyas disposiciones repercutieron directamente en las soluciones que encontramos en esta ley. Si echamos un vistazo a la exposición de motivos, encontramos en relación a las patentes, o sea, el derecho de utilizar de manera exclusiva una invención, que en los países siguientes su vigencia se mide a partir de su otorgamiento: 5 años en Colombia, Ecuador, Perú, 15 años en Venezuela o Argentina, Arabia Saudita, Bolivia, Malasia, Portugal y Uruguay, 17 años en Estados Unidos. Alternativamente, en la mayoría de los países industrializados a excepción de los Estado Unidos la vigencia se mide a partir de la fecha de presentación de la solicitud de la patente y en todos los siguientes es de 20 años: Alemania, Canadá, Italia, Francia, Japón, Suiza y Suecia por citar algunos de los más importantes. Sí se tratara de adoptar la solución de la nación con la que el gobierno actual de nuestro país mantiene mejores relaciones, muy probablemente adoptaría la solución esbozada por los Estados Unidos o los países latinoamericanos. Sin embargo, nuestro legislador optó por la solución más útil a su parecer; exponiendo textualmente que ‘la vigencia de 20 años contados a partir de la fecha de la solicitud de la patente permitiría que la protección en nuestro país

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fuera comparable con aquella que se ofrece por los principales países industrializados y así competir en términos no menos favorables y evitar cualquier confusión a nacionales o extranjeros dada la gran inserción del país en la economía mundial’” leyó el profesor Acosta.

5. Derecho comparado como herramienta de interpretación de la ley “El método del derecho comparado también cumple la función de herramienta de interpretación de la ley. Por ello es de gran utilidad para la interpretación de disposiciones legales nacionales. Recordemos cuáles son los métodos tradicionales de interpretación de los códigos” invitó el profesor a los alumnos. “La interpretación textual o literal” replicó un estudiante. “La interpretación histórica” añadió otra alumna. “La interpretación en base a la intención original del legislador” agregó Aurelio. “¿Alguien más?” preguntó el profesor Acosta. “La interpretación en base a la función que tiene la norma en el contexto actual” anotó María.

“Perfecto. A grandes rasgos, esos son los métodos de interpretación utilizadas para interpretar el derecho en la mayoría de los sistemas legales.

Quizás faltaría agregar lo que anticipamos en clases pasadas. Los juristas muchas veces interpretarán las normas de derecho de manera analógica, también conocida como intertextual o sistemática, o argumentum e contrario en base a disposiciones de su propio derecho. Ahora bien. Todos estos métodos podrían ser insuficientes u ofrecer resultados limitados en casos específicos. El método de Derecho Comparado podría ser un excelente complemento”. “¿Profesor, debemos siempre consultar derechos extranjeros que estén relacionados? Por ejemplo, solamente derechos latinoamericanos o de tradición jurídica romano-germánica” cuestionó María. “No… en lo absoluto. Tampoco el jurista está obligado a consultar sólo aquella solución que se repite o es común en varios sistemas. Un comparatista debe ir más allá hasta encontrar la solución que consideran ser la mejor.

Esa es la expectativa principal: analizar e implementar la mejor solución extranjera para su propio derecho. Sin embargo, tras alejarse de los sistemas relacionados a su propio derecho, existe el riesgo de que algunas de las soluciones analizadas o implementadas sean incompatibles con su sistema: el sistema receptor. En tales casos, cualquier contradicción con