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EL ACOSO: Tratamiento penal y procesal

Dirección

Mª ISABEL MARTÍNEZ GONZÁLEZ

Autores:

GALÁN MUÑOZ, ALFONSO GÓMEZ RIVERO, Mª DEL CARMEN GONZÁLEZ CANO, Mª ISABEL MARTÍNEZ GONZÁLEZ, Mª ISABEL MENDOZA CALDERÓN, SILVIA MUÑOZ CONDE, FRANCISCO SIERRA LÓPEZ, Mª DEL VALLE

tirant lo b anch Valencia, 2011

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El presente trabajo se ha realizado al amparo del Proyecto de Investigación I-D, «El acoso sexual y moral en el trabajo: tratamiento penal y procesal. Perspectivas de futuro», Proyecto OPN número de expediente 23/06, —Investigación de la Mujer— Referencia IMUP06-02, y representa las conclusiones y resultados obtenidos por los miembros del referido grupo a lo largo de todo el período investigador. La financiación de la edición y publicación de este trabajo se ha realizado a cargo de los fondos otorgados al mencionado Proyecto.

© Mª ISABEL MARTÍNEZ GONZÁLEZ y otros

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ÍNDICE

PRÓLOGO..........................................................................................................................

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Francisco Muñoz Conde DIVERSAS MODALIDADES DE ACOSO PUNIBLE EN EL CÓDIGO PENAL..

I. Introducción..............................................................................................................

II. Acoso sexual............................................................................................................

III. Otras modalidades de acoso.....................................................................................

IV. Consideraciones finales............................................................................................

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Mª del Carmen Gómez Rivero EL DERECHO PENAL ANTE LAS CONDUCTAS DE ACOSO PERSECUTORIO. I. Consideraciones previas...........................................................................................

II. El fenómeno del stalking. Formas de aparición......................................................

III. El tratamiento jurídico del problema.......................................................................

1. Los límites de permisibilidad de las conductas de acoso. El conflicto con el derecho a la libertad............................................................................................

2. ¿La creación de un delito especial?...................................................................

IV. El fenómeno del stalking y las posibilidades de su sanción en el Código penal actual..........................................................................................................................

V. Soluciones de lege ferenda. La tipificación del delito de stalking. Algunos perfiles de sus rasgos típicos.................................................................................................

VI. Valoración de las consideraciones anteriores a la luz de la reforma del Código penal operada por la LO 5/2010..............................................................................

27 27 29 33 33 36 38 44 48

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Índice

Mª Isabel Martínez González LAS CONDUCTAS DE ACOSO COMO DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL.............................................................................................................................

I. Introducción..............................................................................................................

II. Acoso escolar...........................................................................................................

III. Acoso laboral...........................................................................................................

IV. Acoso inmobiliario...................................................................................................

Mª del Valle Sierra López LA PROVOCACIÓN EN LA VÍCTIMA DE «UNA SITUACIÓN OBJETIVA Y GRAVEMENTE INTIMIDATORIA, HOSTIL O HUMILLANTE» EN EL DELITO DE ACOSO SEXUAL.......................................................................................................

I. Introducción..............................................................................................................

II. La evolución legislativa del acoso sexual desde la perspectiva de la provocación de «una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante»........

III. Punto de partida: la repercusión de la fórmula empleada por el legislador en el bien jurídico..............................................................................................................

IV. Naturaleza de la expresión «situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante»............................................................................................................

V. El significado de la fórmula «situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante»............................................................................................................

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Alfonso Galán Muñoz A LA BÚSQUEDA DEL INJUSTO TÍPICO PROPIO DEL DELITO DE ACOSO SEXUAL............................................................................................................................. 89 I. Orígenes y evolución de una controvertida figura delictiva.................................... 89 II. El acoso sexual, un verdadero rompecabezas jurídico con difícil solución........... 91 III. Recomponiendo las piezas del rompecabezas......................................................... 99 IV. Efectos de la interpretación propuesta sobre la delimitación del tipo básico del acoso sexual.............................................................................................................. 107 V. El encaje final del delito de acoso sexual en el ordenamiento jurídico penal vigente...................................................................................................................... 111 VI. Conclusiones y consideraciones finales................................................................... 124

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El acoso. Tratamiento penal y procesal

Silvia Mendoza Calderón EL FENÓMENO DEL ACOSO A MENORES «GROOMING» DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO PENAL ESPAÑOL..........................................................

I. Introducción..............................................................................................................

1. El ciberacoso y el fenómeno del «Grooming»...................................................

2. La lucha contra el «grooming» en el marco normativo europeo.......................

II. La regulación en Derecho penal español del fenómeno del grooming...................

1. Consideraciones generales..................................................................................

2. Delitos contra la libertad: coacciones y amenazas.............................................

3. Delitos contra la libertad y la indemnidad sexuales...........................................

3.1. Provocación sexual, difusión de contenidos pornográficos y corrupción

de menores...................................................................................................

a) Delitos de Provocación Sexual................................................................

b) Delitos de difusión de pornografía infantil.............................................

c) El delito de corrupción de menores........................................................

3.2. La comisión de delitos de agresión o abuso sexual....................................

3.3. El grooming y el delito de acoso sexual.....................................................

4. Delitos contra la intimidad.................................................................................

5. Delitos contra el honor: injurias y calumnias.....................................................

III. Especial consideración a la Ley orgánica 5/2010, de 22 de junio, en materia de delitos sexuales...................................................................................................

1. La necesidad de reforma en torno a la protección de menores.........................

2. La introducción del nuevo artículo 183 bis CP..................................................

IV. Conclusiones............................................................................................................

Mª Isabel González Cano CONCLUSIONES SOBRE UN POSIBLE MODELO DE LEGITIMACIÓN PLURAL O COLECTIVA PARA EL EJERCICIO DE PRETENSIONES DE RESTITUCIÓN, REPARACIÓN O INDEMNIZACIÓN, POR HECHOS CONSTITUTIVOS DE ACOSO SEXUAL Y MORAL................................................

I. Introducción. La legitimación supraindividual en el ejercicio de acciones civiles.

II. Concepto, caracteres generales y ámbito de actuación respecto a derechos e inte reses colectivos.........................................................................................................

III. Capacidad para ser parte del grupo de perjudicados afectados..............................

1. Ideas generales.........................................................................................................

2. La determinación de los miembros del grupo y su constitución con la mayoría de afectados...................................................................................................................

IV. Integración de la capacidad procesal del grupo de perjudicados: el representante del grupo...................................................................................................................

127 127 127 130 133 133 134 139 139 140 144 147 149 153 155 160 162 162 163 168

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Índice

BIBLIOGRAFÍA................................................................................................................ 185

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PRÓLOGO

Las conductas acosadoras han existido siempre, en el ámbito doméstico, en la escuela, en el trabajo, con pretensiones de carácter sexual, por razones de género o por pura competitividad, en la empresa privada y en la administración pública, de forma directa o a través de intermediario. Aparecían en el transcurso de cualquier relación jurídica, social, afectiva o profesional, pero se han admitido, durante demasiado tiempo, como gajes del oficio o no se han desvalorado en sus justos términos. Su frecuencia práctica y reiterada en la historia parecía otorgarle la valoración de comportamientos, si no adecuados socialmente, sí al menos admitidos y sufridos en silencio.

Denominador común de estas situaciones son el amilanamiento de la víctima, que a menudo ni sabe ni puede reaccionar, que tiene miedos atávicos, temores a posibles represalias y a perjuicios de todo tipo, en muchos casos confirmados por posteriores acontecimientos. El acosador actúa como un depredador que por celos, envidia, incompetencia o por pura maldad infringe un sufrimiento encaminado a desplazar y cosificar a otro ser humano.

También aquí, la sensibilidad social y consecuentemente la jurídica, los avances en la lucha por la igualdad y en la conquista de los derechos fundamentales permiten hoy al legislador tipificar y sancionar en distintas y sucesivas reformas del Código penal, un amplio elenco de comportamientos acosadores que atentan contra bienes jurídicos tan esenciales como la salud, la libertad, la integridad moral, la indemnidad y libertad de autodeterminación sexual, el honor, la seguridad o en sentido amplio la propia dignidad.

La Ley Orgánica 5/ 2010 de reforma del Código penal ha venido a completar la protección otorgada frente a las diversas posibles conductas acosadoras, incorporando expresamente las figuras del acoso laboral, el inmobiliario y el acoso a menores a través de internet, teléfono o cualquier otra tecnología de la información y comunicación, con fines sexuales. Aunque las críticas no se han hecho esperar, y se ha tachado de oportunista y fruto de la presión mediática, la previsión ex novo de estos tipos, el estudio pormenorizado de algunos supuestos de hecho a los que a partir de ahora cabe enjuiciar en vía penal, pone de relieve que el legislador no se equivoca cuando en la exposición de motivos habla de proliferación de conductas acosadoras y de la necesidad de su tipificación expresa.

Los miembros del Proyecto de investigación han plasmado los resultados de su estudio en esta obra que comienza con un planteamiento genérico realizado por el Profesor Muñoz 11

Prólogo

Conde sobre las diversas modalidades de acoso punible. Se destaca que la creación de los tipos delictivos se debe en buena parte al deseo de legislador de que una interpretación demasiado estricta de los delitos tradicionales contra la libertad y la libertad sexual, dejen sin sanción hechos que una opinión pública muy sensibilizada considera que deben ser objetos de sanción penal.

La profesora Gómez Rivero en su estudio sobre las conductas de acoso persecutorio, stalking, resalta la incidencia de la reforma del Código penal en dos direcciones: la primera es claramente negativa y se caracteriza precisamente por la ausencia de una actitud del legislador que encare de forma global el tratamiento de las formas de acoso; la segunda, en cambio, positiva, ya que ha incorporado al catálogo de delitos las modalidades de acoso recogidas en los respectivos apartados segundo y tercero del art. 173 CP: el acoso laboral y el acoso inmobiliario, cuando su injusto está llamado a comprender determinadas formas de stalking.

La profesora Martínez González se ocupa del estudio de las modalidades de acoso escolar, acoso moral en el trabajo y acoso inmobiliario señalando que los delitos contra la integridad moral y concretamente el artículo 173 del Código penal se han convertido en un arma flexible para combatir el sufrimiento humano. Sin duda habría que descartar la calificación y consiguiente sanción por el artículo 173 de los casos en los que el sujeto activo tenga pretensiones de índole sexual, que habría que reconducir necesariamente a los artículos: 184 (acoso sexual), 443.1 y 2 (abusos en el ejercicio de la función pública) y 183 bis (acoso a menores de 13 años a través de medios tecnológicos), así como aquellos otros en los que el ataque predominante sea a la libertad, artículo 172.1 párrafo 3º (coacciones que tengan por objeto impedir el legítimo disfrute de la vivienda. Con dichas excepciones y salvedades cabe afirmar que las conductas acosadoras han encontrado su sede material en los atentados a la integridad moral.

El profesor Galán Muñoz considera que la inclusión de la nueva figura de acoso laboral no sirve para responder adecuadamente y de una vez por todas a los múltiples problemas que las conductas de hostigamiento o acoso plantean al Ordenamiento jurídico penal. El acoso como conducta humana representaría una modalidad comisiva idónea para producir múltiples y muy diversas lesiones jurídicas. Tal vez por ello, sería conveniente que el Derecho penal le hiciese frente de una forma más general y menos segmentaria a como lo está haciendo hasta el momento.

La profesora Sierra López, en sede de acoso sexual, se ocupa del estudio de la creación de una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante» para la víctima.

En el análisis concluye que es algo diferente a la intimidación como anuncio de causación de un mal. La situación intimidatoria parecería aludir a la creación de un entorno o contexto intimidatorio. En el tipo penal no se exigiría por tanto, una amenaza explícita, sino un estado intimidatorio, de temor en el sujeto pasivo, a diferencia por ejemplo del tipo agravado de acoso sexual recogido en el nº 2 del artículo 184 CP. La profesora Mendoza Calderón, en lo que respecta a nuevas modalidades de acoso «grooming», insiste en que no pueden confundirse los fenómenos del ciberacoso con el grooming. En el primero, se dan casos sin componente sexual, en los que solamente se busca 12

El acoso. Tratamiento penal y procesal

el hostigamiento y la humillación de la víctima, mientras que en el segundo lo esencial es el componente sexual como finalidad esencial del acosador, que para lograr su propósito sexual, no duda en cometer actos que pueden lesionar bienes jurídicos tan importantes como la libertad, la intimidad y el honor; bienes jurídicos, que siempre han estado contemplados en los textos penales y que son aplicados por la jurisprudencia a la hora de perseguir estas conductas delictivas.

Finalmente, la profesora Gonzalez Cano, en la vertiente del Derecho procesal obtiene, entre otras, una serie de conclusiones sobre un posible modelo de legitimación plural o colectiva para el ejercicio de pretensiones de restitución, reparación o indemnización, por hechos constitutivos de acoso sexual y moral. Entiende compatible diversas vías de acceso a la Justicia, tales como: la legitimación individual de la persona afectada, víctima o perjudicado (casos de acoso sexual o acoso por razón de sexo); la legitimación individual ejercida mediante el mecanismo de la representación de asociaciones y sindicatos, respecto de sus afiliados (pluralidad de afectados en casos de acoso laboral o escolar); y la legitimación colectiva en su vertiente difusa, en casos de pluralidad de afectados de imposible o difícil determinación Encajaría en esta legitimación por interés difuso, por ejemplo, la defensa de los derechos de personas que sufren acoso persecutorio (stalking) en una red social, o el llamado ciberacoso o child grooming de adultos sobre menores.

El conjunto de las aportaciones reseñadas pretenden brindar al lector una visión conjunta y actualizada del tratamiento penal y procesal del acoso.

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DIVERSAS MODALIDADES DE ACOSO PUNIBLE EN EL CÓDIGO PENAL1 Francisco Muñoz Conde Catedrático de Derecho penal de la Universidad Pablo de Olavide

SUMARIO: I. Introducción. II. Acoso sexual. III. Otras modalidades de acoso.

IV. Consideraciones finales.

I. INTRODUCCIÓN La libertad como bien jurídico es uno de los más difíciles de proteger por el Derecho penal. No ya solo por su carácter abstracto, sino porque se manifiesta en tantos órdenes de la vida del ser humano que no hay ámbito en el que no intervenga directa o indirectamente, activa o pasivamente, el ejercicio de la libertad. Además, aún siendo, como atributo de la voluntad, un bien jurídico eminentemente individual, su existencia y límites dependen de la convivencia y de los condicionamientos que la misma impone al ser humano, que vive al mismo tiempo que convive con los demás. La frase kantiana de que «mi libertad termina allí donde comienza la libertad de los demás» es casi una verdad de Perogrullo, porque de lo que se trata es justamente, y esa es la tarea principal del derecho y, por tanto, del Derecho penal, de trazar los límites entre la libertad propia y la de los demás, y esos límites no se pueden marcar de una vez por todas y de un modo absoluto. La organización de la convivencia impone una serie de limitaciones sociales, culturales, económicas y políticas a la libertad individual que impiden una fijación absoluta y sempiterna de la misma.

La libertad es por otra parte un bien jurídico muy amplio en el que se incluyen otros más precisos, como la intimidad y más recientemente la integridad moral, que se han ido desgajan1 El presente trabajo constituye una exposición de las distintas modalidades delictivas relacionadas con el acoso en el vigente Código penal de 1995 y en las reformas posteriores introducidas en el mismo, tal como las expongo en mi Derecho penal, Parte Especial, 18. ed. Valencia 2010, al que me remito también para la bibliografía específica sobre este tema. No obstante he escrito ex novo la Introducción y añadido algunas consideraciones finales sobre el tema.

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Francisco Muñoz Conde

do del concepto amplio de libertad para constituirse en bienes jurídicos autónomos, que dan lugar a Títulos autónomos dentro del Código penal, con tipos delictivos también autónomos y diferentes unos de otros, Ya en la misma Constitución y en las Declaraciones internacionales de Derechos humanos, la libertad va acompañada por otros derechos fundamentales que gozan también ya de su propia autonomía y significación social, como el derecho a libertad de expresión, información, a la intimidad, a la intimidad domiciliaria, el secreto de la correspondencia, etc., etc.

En Derecho penal la libertad tiene además manifestaciones específicas en determinadas esferas de la vida humana que dan lugar también a bienes jurídicos autónomos y a la creación de tipos delictivos autónomos y diferenciados entre si. Por un lado tenemos las libertades políticas, entendidas como derechos fundamentales de carácter político y libertades públicas (de reunión, manifestación, asociación) que tienen una protección penal distinta a otras manifestaciones de la libertad, por ejemplo, en el ámbito de la sexualidad, que da lugar a la llamada libertad sexual y la tipificación de los distintos delitos que la atacan (véase los delitos tipificados en el Capítulo IV del Título XXI y los tipificados en el Capítulo I del Título VIII del Libro II del Código penal).

En general, y tradicionalmente, los ataques a la libertad genéricamente entendida solo constituyen delitos cuando se realizan empleando «violencia o intimidación», independientemente de cual sea la finalidad del que emplea estos medios para constreñir la libertad. Ellos dan lugar a los delitos de Coacciones y Amenazas, que se tipifican en los Capítulos II y III del Título VI del Libro II del vigente Código penal. Solo en las detenciones ilegales Capítulo I del mismo Título), es decir, en el ataque al ámbito más específico de la libertad que es la libertad ambulatoria, entendida como capacidad parra decidir por uno mismo la ubicación espacial y el poder de trasladarse de un lugar a otro, cabe otras formas de comisión (como el engaño), aunque, en definitiva, la detención contra la voluntad del detenido siempre implica el ejercicio de violencia o intimidación para su mantenimiento.

La misma dualidad típica «violencia o intimidación» se utiliza también para tipificar otros delitos que tienen bienes jurídicos más específicos, como la propiedad (robo con violencia o intimidación) o la libertad sexual (agresiones sexuales), en los que el ataque violento o intimidatorio (o ambos a la vez) a la libertad es la forma en que la que se comete el atentado a los otros bienes jurídico más específicos.

Sin embargo, también en el ámbito de la protección penal a la libertad, sobre todo en relación con algunas manifestaciones más específicas de la misma, se está produciendo en los últimos años una sensible expansión del Derecho penal, tipificando como delitos conductas que difícilmente pueden ser calificadas como «violentas o intimidatorias», y que por lo tanto, salvo que con una interpretación forzada, a veces rayana en la analogía prohibida en contra del reo, se consideren tales, tienen que quedar fuera del ámbito del Derecho penal. Esto en sí no es malo, en la medida en que, conforme al principio de intervención mínima y el carácter de ultima ratio que tiene el Derecho penal en el Ordenamiento, solo los ataques muy graves a los bienes jurídicos más importantes deben ser objeto de sanción por parte del Derecho penal (respecto a este principio, véase mi Introducción al Derecho penal, Barcelona 1975), lo 16

Diversas modalidades de acoso punible en el Código penal

que obviamente no impide que otros comportamiento no tan graves o en relación con bienes jurídicos menos importantes, puedan ser sancionados por otras vías menos contundentes que las penales propiamente dichas.

Pero en determinadas situaciones sociales surgidas de la convivencia en determinados ámbitos (vida laboral, profesional, familiar, relaciones de vecindad, etc.), en los que esa convivencia es estrecha, se producen inevitablemente enfrentamientos entre las personas, que sin poder calificarse directamente de actos de violencia o intimidación, pueden generar conflictos que hagan realmente difícil la vida de los afectados, provocándoles molestias, daños morales y psíquicos. Especialmente, han denunciado este tipo de situaciones los grupos feministas, al constatar que la mujer sufre muchas veces en el mundo laboral y en otros sectores de la vida social a los que se han incorporado en igualdad con los hombres, vejaciones y humillaciones, que están relacionadas sobre todo con su condición de mujer y que tiene, por tanto, muchas veces un contenido explícitamente sexual. Es lo que se ha dado en llamar «acoso u hostigamiento sexual», que comenzó como problema puramente laboral, originando sanciones e incluso despidos laborales para los hombres autores de ese acoso, y que muy recientemente ha dado lugar a la tipificación como delito en muchos Código penales de este tipo de conducta, como tipo residual o de recogida, en el que incluir comportamientos de carácter sexual que no podían calificarse claramente de violentos o intimidatorios, aunque a veces se le parezcan mucho y no sea, por tanto, fáciles de delimitar entre sí, cuando no se superponen (véase sobre ello infra).

Pero también, independientemente del género o sexo de las personas, se dan esas situaciones de acoso en otros ámbitos en los que son frecuentes actitudes humillantes, de menosprecio o molestia que dificultan la convivencia y provocan daños psíquicos en quienes las sufren, sobre todo cuando son continuadas y se producen en ámbitos de convivencia estrecha, en el marco del lugar de trabajo o en la convivencia cotidiana. Es evidente que, igual que sucede con el acoso sexual, cuando esas situaciones se derivan de actos de violencia o intimidación, los tipos tradicionales de coacciones o amenazas pueden (o deberían) ser aplicados sin mayores dificultades. Pero cuando la humillación o la molestia no llegan a alcanzar esa gravedad o no es fácil de probar la aplicación de los clásicos delitos contra la libertad se hace prácticamente imposible. En algunos casos, basta con que se pruebe que se trata de actitudes que lesionan la dignidad de una persona, menoscaban su fama o atentan contra su propia estimación para poder aplicar el delito de injuria (art. 208). Pero muchas veces esas actitudes no son imputables a una persona determinada, sino que se diluyen en rumores sobre hechos de la intimidad, o en actitudes colectivas de marginación, asilamiento, etc., con lo que el recurso al delito de injuria es prácticamente imposible. Lo mismo sucede si se recurre a los delitos contra la integridad moral, que es un bien jurídico, situado entre la integridad físicapsíquica, la libertad y el honor, lo suficientemente ambiguo como para incluir hechos que no encajan claramente en estos otros delitos. Pero los delitos contra la integridad moral fueron introducidos en el Título VII del Código penal del 95 con la finalidad específica de tipificar, sobre todo, la tortura, que tiene una gravedad y una dimensión distinta a las conductas de acoso de las que aquí se trata. Ciertamente, la inclusión en este Título en la reforma del 2010 17

Francisco Muñoz Conde

de los delitos de acoso en el ámbito laboral e inmobiliario ha ampliado aún más el concepto de integridad moral en la medida, en que cualquier forma de menosprecio o presión moral o psicológica que se ejerza sobre otra persona se pueda estimar como un trato degradante que menoscaba la integridad moral, pero creo que con ello se ha desfigurado bastante el sentido originario que dio lugar a la creación de este Título, ampliando enormemente la intervención del Derecho penal en ámbitos en los que otros remedios sancionatorios o compensatorios pueden ser más eficaces para resolver este tipo de problemas. Ciertamente la inclusión en este Título de los delitos relacionados con la violencia de género (art. 173, 2) había ampliado el concepto de integridad moral, pero el núcleo de las conductas típicas en esta materia sigue siendo el ejercicio de «violencia física o psíquica» y en el ámbito familiar, lo que restringe su ámbito a conductas claramente violentas, sin excluir que en el concepto de violencia psíquica puedan incluirse también conductas que podrían calificarse como acoso.

Pero ¿qué es realmente el «acoso», que constituye la base de estas nuevas modalidades delictivas a las que aquí nos referimos? Lo primero que hay que decir es que el concepto o acepción del término «acoso» que se pueda tener en el lenguaje de la vida cotidiana no coincide con el estrictamente jurídico que se contiene en el Código penal, que solo lo utiliza en relación con el llamado «acoso sexual» (Capítulo III del Título VIII). Y la característica principal de este delito es precisamente la no presencia de violencia o intimidación, ya que si el ataque a la libertad sexual se lleva a cabo con alguna de estas formas de conducta el delito se transforma automáticamente en «agresión sexual» (dejando ahora a un lado los llamados «abusos sexuales» que se cometen contra la libertad sexual a través del prevalimiento de una situación de superioridad o del engaño, que constituyen tipicidades autónomas, si bien en el aprovechamiento de situaciones de superioridad la relación con el acoso es casi inmediata, pero, como veremos seguidamente, las respectivas tipicidades tienen elementos diferenciales que los distinguen a unos de otros, aunque a veces puedan coincidir. Desde el punto de vista psicológico, el acoso tampoco se distingue claramente de la violencia o la intimidación, ya que, como indica la especialista en el tema, Mary France Hirigoyen (El acoso moral, el maltrato psicológico en la vida cotidiana, 1999), las conductas violentas o intimidatorias se consideran también como formas de acoso.

Por lo que se refiere al mal llamado, aunque no en el Código, acoso inmobiliario, las conductas que en él se incluye tampoco son exactamente conductas de acoso en el sentido vulgar o psicológico del término, tratándose más de perturbaciones, a veces indirectas, en el uso o disfrute de inmuebles, generalmente utilizados como viviendas de las personas que se consideran acosadas.

El concepto de acoso es, pues, demasiado amplio o demasiado ambiguo, de ahí que solo en relación con la descripción típica de los correspondientes delitos que se suelen incluir bajo este nombre se puede delimitar el concepto penalmente relevante.

Si algún elemento hay común a estos delitos es el de maltrato o perturbación psicológica en la vida cotidiana por parte de una o varias personas que tienen algún tipo de relación laboral, profesional, docente o afectiva con la víctima, y que realizan sus acciones con una cierta permanencia o continuidad en el tiempo. A partir de ahí el concepto de acoso se va perfilando según el ámbito en el que se da: privado, laboral, docente, relaciones de vecindad, 18

Diversas modalidades de acoso punible en el Código penal

etc.; y adquiere diversas manifestaciones según el tipo de los sujetos intervinientes, agresores y víctimas, y las formas de conductas a través de las que se manifiesta el acoso. El resultado es casi siempre un grave daño moral o psicológico en las víctimas que les provoca miedo, confusión, estrés, sentimientos de culpabilidad e inferioridad, desequilibrios emocionales, mal rendimiento laboral, depresión e incluso a veces el suicidio.

Está por ver hasta qué punto las conductas delictivas que seguidamente vamos a exponer, analizando brevemente los rasgos más sobresalientes de su tipicidad penal, pueden servir, primero, como prevención de los hechos que se han convertido en tipos penales autónomos, y, luego, como adecuada sanción a la gravedad de los mismos, sin perjuicio de, en todo caso, insistir una vez más en que el Derecho penal tiene solo un carácter de ultima ratio y que su posible intervención no excluye la de otras formas de intervención jurídicas y no jurídicas que pueden ser mucho mas eficaces que las penales propiamente dichas.

Tras estas consideraciones generales paso a exponer seguidamente las distintas modalidades de acoso en el vigente Código penal.

II. ACOSO SEXUAL Este delito, que fue introducido por primera vez en el Código de 1995, fue modificado por la reforma de 1999, que le dio un contenido más amplio y estructuró el Capítulo III en base a un tipo básico y dos cualificaciones. Por su parte, la LO 15/2003, de 25 de noviembre, ha sustituido las penas de arresto de fin de semana por prisión y modificado las de multa.

Tipo básico Según el art. 184,1: «El que solicitare favores de naturaleza sexual, para sí o para un tercero, en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual, y con tal comportamiento provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, será castigado, como autor de acoso sexual, con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses».

Antecedentes. La introducción del acoso sexual en el Código penal de 1995 fue consecuencia de la presión de grupos sociales, principalmente femeninos, que consideran que este tipo de conductas se dan con frecuencia y dificultan y afectan a la libertad sexual de las mujeres, que suelen ser las principales víctimas de este tipo de actos. Esta reivindicación, sin duda fundada, debe ser considerada en Derecho penal desde puntos de vista diferentes de los que se tienen en cuenta en otras ramas del Derecho, principalmente el laboral, para adoptar determinadas consecuencias de carácter no penal como el despido, el traslado forzoso, etc.

Efectivamente, en Derecho penal muchos de estos hechos, consistentes en tocamientos y actos sexuales de diverso tipo realizados al amparo de una situación de prevalimiento o incluso con intimidación, constituyen ya de por sí graves atentados a la libertad sexual constitutivos de los delitos de agresiones y abusos sexuales anteriormente analizados. Al ser el acoso sexual una especie de acto preparatorio de las agresiones o de los abusos sexuales, si se llega efec19

Francisco Muñoz Conde

tivamente al contacto corporal serán estos delitos, pues, de preferente aplicación (art. 8,3ª).

El problema se presenta en los casos en los que el «acoso» no llega al contacto corporal. En muchos de estos supuestos se podrá apreciar también una tentativa del respectivo delito de agresión o de abuso sexuales. Sin embargo, el legislador de 1995, a la vista de las presiones de los mencionados grupos, consideró necesario crear un tipo delictivo autónomo para castigar el acoso sexual, haciendo recaer el acento en la idea de prevalimiento y de amenaza como elementos esenciales que convertían la simple solicitud o acoso sexual en un hecho delictivo (sobre esta regulación, véase Muñoz Conde, Derecho penal, parte especial, 11ª ed., pp.

197 ss.). Sin embargo, tras la reforma de 1999 estos elementos determinan la existencia de un tipo cualificado, mientras que en el art. 184,1 se tipifica ya como delito el acoso sexual aunque no haya relación de prevalimiento ni una amenaza de mal futuro. La conducta de este tipo básico consiste, pues, en «solicitar favores de naturaleza sexual, para sí o para un tercero».

La solicitud puede ser un acto aislado, aunque el término «acoso sexual», que da nombre a este Capítulo, será el resultado de varios actos reiterados de hostigamiento, molestias, etc., acompañados de frases, alusiones o gestos de evidente contenido sexual. Pero tal solicitud solo es delictiva si se da «en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual, y con tal comportamiento provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante». Es decir, a partir de la reforma de 1999 tampoco es delictiva la solicitud en sí misma si no se da en el ámbito de una determinada relación y provoca a la víctima una situación que objetivamente pueda calificarse como una amenaza, un atentado contra la integridad moral o una injuria graves, requisito que, por ejemplo, no se exige en el delito previsto en el art. 443, en el que la cualidad de autoridad o funcionario público y la situación de prevalimiento que de ella se deriva bastan para que la solicitud constituya delito, sin necesidad de que haya una amenaza o injuria expresa.

Tipos cualificados 1º) En el art. 184,2 se convierte en un supuesto agravado lo que en la redacción anterior a la reforma de 1999 era la esencia del delito de acoso sexual: la existencia de prevalimiento originada por una situación de superioridad laboral, docente o jerárquica, o el anuncio expreso o tácito de causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas que aquélla pueda tener en el ámbito de la indicada relación. La pena aplicable a esta cualificación es la de prisión de cinco a siete meses o multa de 10 a 14 meses, notoriamente inferior a las previstas para el delito de amenazas condicionales con el que, en cierto modo, coincide y que igual o más gravemente se castiga en el art. 171. Ello plantea, como es lógico, un concurso de leyes a resolver conforme a las reglas de la alternatividad (art. 8,4ª), si no se quiere privilegiar absurdamente el acoso sexual.

Respecto a la gravedad de la amenaza nos remitimos a lo dicho en relación con la intimidación en las agresiones sexuales. Debe tratarse de una amenaza seria o por lo menos creíble y capaz de ser llevada a cabo por el que la realiza. Naturalmente, ello implica un análisis de las circunstancias concurrentes en cada caso, edad y psicología de la víctima, etc. Evidente20

Diversas modalidades de acoso punible en el Código penal

mente, no es lo mismo amenazar con no dar sobresaliente a un alumno que amenazarle con suspenderlo; o amenazar a una persona con un despido que amenazarla con no aumentarle el sueldo, cuando ello es potestativo del que profiere la amenaza. En muchos casos puede darse una amenaza implícita («anuncio expreso o tácito»), que es más difícilmente incluible en el concepto genérico de amenazas, pero que generalmente, en el ámbito de las relaciones verticales o jerarquizadas, puede tener el mismo efecto intimidante.

Véase, por ejemplo, la sentencia del TSJ de Castilla-León de 29 de mayo de 2002, «caso Nevenka Fernández»: Alcalde que, terminada su relación sentimental con una concejal del Ayuntamiento, insiste en continuarla y, a la vista de la negativa de ella, la trata de forma despreciativa y la margina políticamente. También en la sentencia de 21 de septiembre de 1998 de la Audiencia Provincial de Murcia se considera acoso la conducta del jefe que propone a una empleada que «tenga media hora tonta con él y que entonces tendría contrato de trabajo». Sin embargo, es más difícil que se dé esta situación en condiciones de igualdad, acoso horizontal o ambiental, como la enjuiciada por la STS de 23 de junio de 2000: vigilante de seguridad que acosa sexualmente a una guardia de seguridad de la misma empresa. Estas sentencias han sido criticadas, por razón por un sector de la doctrina, que además advierte de las dificultades de prueba de este delito.

2º) El art. 184,3 impone en los supuestos previstos en el párrafo 1 la pena de prisión de cinco a siete meses o multa de 10 a 14 meses, y en los previstos en el párrafo 2 la de prisión de seis meses a un año, «cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación» (cfr. art. 180,1,3ª).

El Parlamento Europeo ha aprobado en junio de 2002 la modificación de la Directiva 76/207/CE, dirigida a establecer en toda la UE una misma definición de acoso sexual, describiéndolo como «la situación en que se produce cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual que tenga por objeto o efecto atentar contra la dignidad de una persona, y en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo».

III. OTRAS MODALIDADES DE ACOSO El art. 173,1 del Código penal que es donde se tipifica el atentado genérico a la integridad moral se requiere que éste sea grave, es decir, que la conducta llevada a cabo por el sujeto activo produzca en el sujeto pasivo un sentimiento grande de humillación. El problema se plantea en el momento de determinar qué escala de gravedad se requiere para afirmar que estamos ante una conducta de las previstas en el art. 173,1. Evidentemente, se deberá tener en cuenta la situación personal del sujeto pasivo, su personalidad, edad, etc., para calificar una conducta vejatoria como atentado grave a la integridad moral. Sin embargo, la inclusión del quebranto de la voluntad como presupuesto del delito de atentado contra la integridad moral plantea la cuestión de si conductas como éstas no están suficientemente previstas y penadas en el tipo de coacciones, constituyendo el sentimiento de humillación, que determinaría la diferencia entre ambos delitos, un plus adicional sobreprotegido y penado en exceso, con lo 21

Francisco Muñoz Conde

que de nuevo estamos ante el problema de la difícil autonomía del concepto integridad moral como bien jurídico autónomo a proteger por el Derecho penal y los problemas concursales que ello plantea en relación con otros delitos. Esto se observa claramente en las nuevas tipicidades de acoso laboral e inmobiliario que seguidamente se exponen.

El acoso laboral e inmobiliario. La LO 5/2010, de 22 de junio, ha añadido dos párrafos al art. 173,1. En el primero se tipifican expresamente conductas de hostigamiento o humillación «en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial» que se realicen prevaliéndose de una relación de superioridad y que «supongan grave acoso contra la víctima». En el párrafo siguiente, se recogen las conductas de acoso inmobiliario, ya tipificadas en el art. 172,1 como coacciones, pero en este caso cuando se lleven a cabo de forma reiterada «actos hostiles o humillantes».

La diferencia entre estas nuevas tipicidades y la prevista en el párrafo 1 del art. 173,1 es que el hecho no constituya «trato degradante», pues de ser así el delito aplicable sería el del párrafo 1.

Si ya de por si es criticable la ambigüedad del concepto de «trato degradante», que en todo caso es el ataque más leve contra la integridad moral, aún más criticable es que se tipifiquen como delitos conductas que ni siquiera llegan a este nivel. La hostilidad y humillación que requieren estas nuevas tipicidades no pueden, por tanto, tener la intensidad suficiente para lesionar un bien jurídico por lo demás tan difícil de delimitar como es la «integridad moral». Puede tratarse sin duda de conductas rayanas en otras tipicidades delictivas como las coacciones o las injurias, pero que en el caso del acoso laboral pueden ser sancionadas adecuadamente por la vía disciplinaria laboral o administrativa, sin necesidad de recurrir a la sanción penal. La provocación de un «grave acoso contra la víctima» que se requiere en el acoso laboral podría haberse delimitado mejor, siguiendo el modelo del delito de acoso sexual (art. 184, cfr. supra: Acoso sexual), como provocación de «una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante», pero incluso así, en el delito de acoso sexual el bien jurídico protegido es más preciso y se refiere expresamente a la libertad sexual, mientras que en el acoso laboral tipificado en el art. 173,1 el bien jurídico protegido queda difuso, ya que ni siquiera llega al nivel de un ataque a la libertad o el honor, sino a una imprecisa integridad moral. Esta imprecisión permite incluir en el precepto cualquier comportamiento que el afectado sienta como hostil o humillante, desde burlas más o menos sarcásticas, un exceso de rigidez o control disciplinario, reprimendas duras delante de otros compañeros, criticas mordaces o descalificaciones del trabajo realizado, no saludar, o no contestar el saludo, dirigirse a un inferior de forma despectiva, etc. Por supuesto que algunos de estos comportamientos realizados en un determinado contexto pueden constituir un trato degradante, o un delito contra el honor, pero en ese caso la nueva tipicidad de acoso laboral cede el paso a las otras ya existentes y más graves. Y cuando no es así, no se comprende por qué deben constituir delito.

La exigencia del prevalimiento de una relación de superioridad excluye del precepto el acoso «horizontal», entre personas del mismo nivel laboral o administrativo, que, sin embargo, puede ser igualmente sentido como hostil o humillante por el que lo sufre, sobre todo cuando lo realizan varios compañeros puestos de acuerdo.

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En el acoso inmobiliario es necesario que los actos hostiles o humillantes se lleven a cabo «de forma reiterada» y con la finalidad de «impedir el legítimo disfrute de la vivienda».

Este último precepto tiene que ser completado con otra forma de acoso inmobiliario que se tipifica ahora como delito de coacciones. En efecto, la LO 5/2010, de 22 de junio, ha introducido un párrafo tercero en el apartado 1 del art. 172, en el que se imponen las penas del tipo básico en su mitad superior «cuando la coacción ejercida tuviera por objeto impedir el legítimo disfrute de la vivienda». Con ello no solo se viene a confirmar, aunque de un modo indirecto, la tesis jurisprudencial ya tradicional de castigar como coacciones formas indirectas de perturbación de del uso de la vivienda realizadas por el propietario para poder expulsar al inquilino, por las vías de hecho (cortando el agua o la luz, cambiando la cerradura de la puerta, etc.), sino también otras formas de obstaculización del disfrute de la vivienda calificadas de «acoso inmobiliario», que pueden incluir conductas como la perturbación del uso de la vivienda provocando ruidos y molestias a horas intempestivas, que no son directamente violentas o intimidatorias ni consisten en empleo de fuerza en las cosas. El hecho puede llegar a constituir el delito contra la integridad moral ya anteriormente analizado, dado que también en la reforma de 2010 se tipifica como tal la misma conducta cuando la obstaculización del legítimo disfrute de la vivienda se lleva a cabo con actos hostiles o humillantes (cfr. art. 173,1, párrafo 3, y supra). Las insuficiencias de la protección civil o administrativa en estos casos han motivado una ampliación del delito de coacciones que desnaturaliza su sentido originario como ataque violento o intimidatorio. Situaciones de hecho, como el precario o la ocupación de la vivienda, también pueden dar lugar a la comisión de este delito si el propietario utiliza vías de hecho en lugar de la vía jurídica de los interdictos, posesorios, desahucio, etc., pero en este caso es de preferente aplicación el art. 455 (realización arbitraria del propio derecho), salvo que la pena aplicable en el caso concreto sea más grave por el art. 172.

IV. CONSIDERACIONES FINALES La creación de los tipos delictivos que se acaban de exponer, se debe en buena parte al deseo de legislador de que una interpretación demasiado estricta de los delitos tradicionales contra la libertad y la libertad sexual, dejen sin sanción hechos que en una opinión pública muy sensibilizada considera que deben ser objetos de sanción penal. Se trata en definitiva de una forma de control o de direccionismo que quiere ejercer el poder legislativo sobre el poder judicial, inclinado a una interpretación restrictiva de los tipos delictivos posiblemente aplicables en esta materia, Pero la prohibición de analogía es sobre todo un mandato dirigido al Juez, para que éste se abstenga de aplicar otra cosa que no sea la Ley, y no la sustituya por su personal criterio de Justicia. Dentro del esquema de la división de poderes que propuso Montesquieu, al Juez, al Poder judicial solo le corresponde la tarea de aplicar la Ley, y si ésta no prevé claramente un hecho como delito o los elementos constitutivos del mismo no pueden ser probados claramente, más allá de toda duda razonable, el Juez tiene que abstenerse de iniciar cualquier procedimiento, por más que le repugne la impunidad o considere que el hecho debería ser objeto de sanción.

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