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Organizadoras

Aline Gostinski Andrea Ferreira Bispo Fernanda Martins

ESTUDOS

FEMINISTAS POR UM DIREITO MENOS MACHISTA VOLUME III

Organizadoras

Aline Gostinski Andrea Ferreira Bispo Fernanda Martins

CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

E85

Estudos feministas por um direito menos machista Organizadoras Aline Gostinski, Andrea Ferreira Bispo Fernanda Martins. – 1.ed. – Florianópolis : Empório do Direito, 2018. 00000 kb ; ePUB ISBN: 978-85-9477-184-1 1. Direito civil. 2. Mulher. 3. Feminismo. I. Título CDU: 396

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Av. Embaixador Abelardo Bueno, 1 - Barra da Tijuca Dimension Office & Park, Ed. Lagoa 1, Salas 510D, 511D, 512D, 513D Rio de Janeiro - RJ CEP: 22775-040 www.tirant.com.br - editora@tirant.com.br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

ESTUDOS FEMINISTAS POR UM DIREITO MENOS MACHISTA Vol III

LISTA AUTORAS Alice Bianchini Amanda de Oliveira Coelho Fernanda Martins Ana Lúcia Raymundo Disiane de Fátima Costa Isabella Jamel Lauar dos Santos Karenina Hemcz da Cunha Lima Andrea Ferreira Bispo Bartira Macedo de Miranda Santos Taysa Matos Fabíola Sucasas Negrão Covas Isabel Cristina Gonçalves Bernardes Ivy Farias Laina Crisóstomo Luciana Panke Maria Gabriela Manssur Roberta Lídice Silmara Conchão Maria Cristina Pache Pechtoll Soraia da Rosa Mendes Michelle Karen Batista dos Santos Tatiane Moreira Lima Thaize de Carvalho Correia Valéria Diez Scarance Fernandes

APRESENTAÇÃO A obra Estudos Feministas por um Direito menos Machista retorna no seu terceiro volume enquanto mais um nó de resistência estabelecido entre vínculos de compromisso e responsabilidade feminista no mundo do Direito. Vem mais uma vez como reivindicação da consolidação e do reconhecimento dos espaços ocupados por mulheres no e do direito, realizada a partir de múltiplos olhares, em uma inspiração articulada em redes – sem dúvida, variadas em sua subjetividade, mas com vistas a um ponto comum: a desconstrução de supostas verdades instituídas, monolíticas, binárias e lineares. A negação, enfim, de provas que se provam por si mesmas, recorrendo aos mesmos lugares. Nessa junção de perspectivas, se desperta a tentação de (re)pensar o direito desde problemáticas que abarcam questões de gênero, que perpassam mulheres refletindo, no papel, sobre os papeis das mulheres nas relações que envolvem o universo do direito. Em tal movimento de tantas mãos, se procura trazer, de forma crítica, os conceitos de liberdade impostos na sociedade que, a despeito de longos passos trilhados, ainda se constitui por caminhos desiguais e opressivos. Apresenta-se uma iniciativa consolidada nos desejos e nas narrativas de pensamento e de produção que passa propriamente pelo diálogo, utilizando-o como instrumento rompante às bases até então sólidas dos discursos jurídicos. Não somente a presente obra tem por objetivo o ressoar de novas falas, mas também o demarcar de que obstáculos impostos – e ainda perdurados – são possíveis de serem transpostos, e que esse exercício se torna mais claro quando as ligações de luta e de resistência se conectam com propósitos não

ESTUDOS FEMINISTAS: POR UM DIREITO MENOS MACHISTA - VOL. III

idênticos, mas dispostos a construir, em conjunto, novas formas de (re)agir. Essa conexão no presente volume é criado das relações estabelecidas por uma rede de mulheres de todo o Brasil conectadas através do “Fórum Nacional de Políticas Públicas para Mulheres” reunido pela companheira de luta Ana Claudia Victoriano, a qual aqui recebe nosso mais sincero agradecimento através do gesto rebelde da escrita tomada pela admiração. A partir de amizades que se estabelecem e se fortalecem na cumplicidade de relações entre mulheres que buscam uma sociedade mais igualitária e solidária, aqui se constituem relações que permitem questionar os “locais” alocados às mulheres no espaço jurídico e os discursos sobre elas/nós. Reiterando a proposta de conexão para além das redes virtuais e materializando iniciativas e corpos em ação, reuniu-se esse grupo, composto por autoras que já são autoras dos volumes anteriores dos Estudos Feministas por um Direito menos machistas, mas somadas de forma ainda mais plural através das reflexões de novas parcerias. Contudo, mantém-se a proposta de utilizar-se do direito enquanto objeto – apropriado, por sua vez, por sujeitos que são mulheres, que são mulheres inseridas no direito, e que devem ser, também, sujeitos de direitos e dos processos que lhes dizem respeito no interior do próprio direito. A ocupação da academia e do espaço do direito através do diálogo com as mulheres e suas particularidades – formas de escrever, objetos de pesquisa e peculiaridades de leituras e demandas jurídicas – deve ser reconhecida acima de tudo como meio de atuação política emancipatória, como ato de resistência crucial que desestabiliza instituições. Reitera-se que as discussões aqui trazidas se dão de forma diversificada, e talvez, para além do eixo pelo qual transitam – o gênero e os feminismos – essa seja a única estampa possível de atribuir à presente obra. É realizado um convite a(o) leitor(a) para que atravesse espaços distintos de discussão e se permita percorrer essa nova jornada, marcada, contudo, pelos restos, passo, traços de escrita de todas as palavras anteriores, para em conjunto formarmos mais enquanto

APRESENTAÇÃO - FERNANDA MARTINS 9

rede de resistência no espaço jurídico brasileiro feito por mulheres e com mulheres. Por fim, é de se concluir que as motivações que ensejam essa produção representam uma incessante e desesperada – jamais desesperançada – luta pela dignidade humana em sua radicalidade. Aí, portanto, algum âmago e certo sentido ao que propomos: mais um livro para não esquecermos, nessa imersão desigual, o quanto já avançamos. Entretanto, e principalmente, para que sempre recordemos o quanto ainda precisamos avançar – juntas!

Fernanda Martins Organizadora

SUMÁRIO CAPÍTULO 01 - QUAL O BEM JURÍDICO TUTELADO NOS CRIMES PRATICADOS NO CONTEXTO DA LEI MARIA DA PENHA? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 Alice Bianchini

CAPÍTULO 02 - O ENCARCERAMENTO DE MULHERES E A REJEIÇÃO DA DIFERENÇA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Amanda de Oliveira Coelho Fernanda Martins

CAPÍTULO 03 - “WE CAN DO IT! ” OS DESAFIOS DE SER MULHER NO MUNDO LABORAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 Ana Lúcia Raymundo Disiane de Fátima Costa Isabella Jamel Lauar dos Santos Karenina Hemcz da Cunha Lima

CAPÍTULO 04 - SOBRE GÊNERO E INDIVIDUALIDADE . . . . . 63 Andrea Ferreira Bispo

CAPÍTULO 05 - O AMOR NOS TEMPOS DO CÁRCERE. CAROL E O PRISIONEIRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 Bartira Macedo de Miranda Santos Taysa Matos

CAPÍTULO 06 - O PAPEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO ENFRENTAMENTO DA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER E A PREVENÇÃO COM A ESTRATÉGIA DE SAÚDE DA FAMÍLIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 Fabíola Sucasas Negrão Covas

CAPÍTULO 07 - O OPERADOR DO DIREITO DA DEFEN-

SORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO NO ATENDIMENTO À QUESTÃO DA VIOLÊNCIA CONTRA AS MULHERES 103 Isabel Cristina Gonçalves Bernardes

CAPÍTULO 08 - A CAMPANHA DIGITAL DE HILLARY CLINTON. COMO OS ENSINAMENTOS CLÁSSICOS DE CÍCERO FORAM ACOPLADOS NA ERA DA INFORMAÇÃO . . . . . 127 Ivy Farias

CAPÍTULO 09 - ADVOCACIA FEMINISTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 Laina Crisóstomo

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CAPÍTULO 10 - COMO AS MULHERES POLÍTICAS NA AMÉRICA LATINA RETRATAM AS MULHERES EM SUAS CAMPANHAS ELEITORAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 Luciana Panke

CAPÍTULO 11 - TEMPO DE DESPERTAR. RESSOCIALIZA-

ÇÃO DO AUTOR DE VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER . . . . . . . . 159 Maria Gabriela Manssur

CAPÍTULO 12 - VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E A NECESSI-

DADE DE ENFRENTAMENTO ATRAVÉS DA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. IMPLICAÇÕES NO CENÁRIO ATUAL BRASILEIRO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167

CAPÍTULO 01

QUAL O BEM JURÍDICO TUTELADO NOS CRIMES PRATICADOS NO CONTEXTO DA LEI MARIA DA PENHA? Alice Bianchini1

Roberta Lídice

CAPÍTULO 13 - POLÍTICAS PARA AS MULHERES NA GES-

TÃO LOCAL – EXPERIÊNCIA DO MUNICÍPIO SANTO ANDRÉ – SÃO PAULO – BRASIL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 Silmara Conchão Maria Cristina Pache Pechtoll

CAPÍTULO 14 - A JUSTIÇA DOS HOMENS, AS PRISÕES DOS HOMENS E O ENCARCARCERAMENTO DAS MULHERES. O ANDROCENTRISMO COMO ELEMENTO FUNDANTE DO SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 Soraia da Rosa Mendes Michelle Karen Batista dos Santos

CAPÍTULO 15 - OS FILTROS INIBIDORES QUE ATUAM DA OCORRÊNCIA DA VIOLÊNCIA ATÉ A PROPOSITURA DA AÇÃO PENAL E O ACESSO A JUSTIÇA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 Tatiane Moreira Lima

CAPÍTULO 16 - A JUSTIÇA RESTAURATIVA APLICADA À

VIOLÊNCIA DOMÉSTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 Thaize de Carvalho Correia

CAPÍTULO 17 - COPEVID. UM MARCO NA HISTÓRIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO E NA DEFESA DE DIREITOS DAS MULHERES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263

1. COLOCAÇÃO DO TEMA No direito penal o valor que se tutela por meio do tipo penal é chamado de bem jurídico (que são aqueles considerados essenciais à vida do indivíduo ou do convívio social). Cada tipo penal tutela um bem jurídico determinado (às vezes até mais de um, nos casos em que há bens jurídicos mediatos e imediatos). Além do bem jurídico, o tipo penal também tem que apresentar o tipo de ofensa (se de dano ou de perigo) que enseja a punição da conduta que atingiu o bem jurídico. Sem ofensa ao bem jurídico (lesão ou perigo de lesão) não há crime (de acordo com o princípio da ofensividade).2 Como se sabe, para que o comportamento seja criminoso, ele deve corresponder exatamente ao que diz a lei penal (sob pena de não ser legalmente típico). Só a conduta adequada à lei (adequação típica) 1

Valéria Diez Scarance Fernandes

Alice Bianchini Doutora em Direito penal pela PUC/SP, mestre em Direito pela UFSC, especialista em Teoria e Análise Econômica pela Universidade do Sul de Santa Catarina Unisul-SC e em Direito Penal Econômico Europeu, pela Universidade de Coimbra/IBCCrim. Foi professora do Departamento de Direito Penal da USP e do Curso de Mestrado em Direito da Uniban-SP. Leciona em diversos cursos de especialização. Integrante da Comissão Nacional da Mulher Advogada - OAB Federal e da Comissão Estadual da Mulher Advogada – OAB/ SP. Autora de vários livros e de artigos publicados em periódicos nacionais e estrangeiros, dentre eles, Lei Maria da Penha. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. Instrutora do Programa Virtual Estude Lei Maria da Penha em 30 dias: +de 100 questões controvertidas (www. atualidadesdodireito.com.br) GOMES, Luiz Flávio, BIANCHINI, Alice e DAHER, Flávio. Curso de direito penal: parte geral (arts. 1º a 120). 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 107 e ss.

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é que conflita com a norma respectiva (ou seja: é que é antijurídica ou ilícita). É por isso que se torna de extrema importância a identificação do bem jurídico, pois é a partir dele que se pode chegar às necessárias análises acerca da existência ou não de adequação típica entre a conduta prevista no tipo penal e a imputada ao agente. Muito embora a Lei Maria da Penha não tenha criminalizado nenhuma conduta, a discussão do bem jurídico no âmbito da violência doméstica e familiar contra a mulher baseada no gênero deve ser realizada. Os motivos serão trazidos a seguir:

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à mulher, como seu direito à igualdade, à não discriminação por razão de sexo, à dignidade e ao livre desenvolvimento de sua personalidade no âmbito das relações domésticas, familiares ou em uma relação íntima de afeto.3 Nos delitos de violência doméstica e familiar contra a mulher ofendem-se duas classes de bens jurídicos: (a) os que pertencem à mulher vítima (vida, integridade física, patrimônio) e que lhes são inerentes como sujeito de direitos (b) os que vão mais além dela e pertencem conjuntamente ao gênero feminino, abatido historicamente pela violência do varão e por um sistema político e jurídico que consagra a diferença e a prostração da mulher.4

2. O BEM JURÍDICO NOS CRIMES DE VIOLÊNCIA DO-

MÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER BASEADA NO GÊNERO Além da identificação do bem jurídico relativo ao crime que se está imputando ao agressor (lesão corporal, por exemplo), uma análise da Lei Maria da Penha permite concluir que há outros interesses em jogo, quando se trata de violência praticada no contexto por ela apresentado (violência contra a mulher, baseada no gênero e praticada no âmbito doméstico, familiar ou em uma relação íntima de afeto). Tanto é assim, que a Lei Maria da Penha prevê, em seu art. 6º, que a violência doméstica e familiar contra a mulher constitui uma violação de direitos humanos. Ademais disso, exatamente por conta dos documentos internacionais que são referidos no seu art. 1º, ela constitui uma Lei de Ação Afirmativa (ou na linguagem do direito internacional de direitos humanos, uma medida especial de caráter temporário). Por conta disso, é que ela traz inúmeras inovações jurídico-criminais, bem como alterações em institutos criminais já existentes, todos eles considerados constitucionais pelo STF (ADC 19/ADI 4424), embora representem diminuição de direitos e garantias dos autores de agressão. As condutas que caracterizam violência de gênero atentam contra valores constitucionais de primeira ordem, referidos especificamente

Bem jurídicos ofendidos: o próprio e pessoal da vítima e outro integrado pelo fato da pertencência da mulher ao gênero feminino, que seria abstratamente agredido e, portanto, será sempre um sujeito passivo mediato em todos os delitos do coletivo.5 Entretanto, uma análise de julgados de Tribunais estaduais dá conta do fato de que, em muitas situações, a interpretação feita em relação aos valores trazidos pela Lei Maria da Penha encontra-se desalinhada com os propósitos da lei mencionada, vez que subsistem entendimentos que associam a Lei Maria da Penha a questões como: preocupação com a vida em comum do casal, com a família, a restauração da paz no lar, direito à privacidade da vítima. Confira-se: Preocupação com a vida em comum do casal

• “Restando comprovada a reconciliação do casal, eventual condenação somente teria o condão de prejudicar a vida em 3

4 5

ÍBAÑEZ MARTINÉZ, Luiza. El acesso a los recursos sociales de las mujeres rurales. In: DEL POZO, Marta (Dir.), GALLARDO RODRÍGUEZ, Almudena (Coord.).¿Podemos erradicar la violencia de genero? análisis, debate y propuestas. Granada: Editorial Comares, 2015, p. 128. MARLASKA GÓMEZ, Fernando Grande. Éica pública y función jurisdiccional. In: ROIG TORRES, Margarita (Dir.). Medidas de prevención de la reincidencia en la violencia de género. Valencia: Tirant lo Blanch, 2014, p. 69. MARLASKA GÓMEZ, Fernando Grande. Éica pública y función jurisdiccional. In: ROIG TORRES, Margarita (Dir.). Medidas de prevención de la reincidencia en la violencia de género. Valencia: Tirant lo Blanch, 2014, p. 77.

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conjunto dos envolvidos.” TJMG, APR 10421120015555001, Rel. Corrêa Camargo, j. em 17/06/2015.

1.0027.07.120576-2/001, Rel. Des. Antônio Carlos Cruvinel, j. em 06/09/2011.

• “os elementos constantes dos autos demonstram que a convivência doméstica é almejada pela mulher, de modo que a procedência da presente ação penal somente prejudicaria a relação do casal.” TJMG, APR 10421120015555001, Rel. Corrêa Camargo, j. em 17/06/2015.

Preocupação com o abalo à instituição familiar e à finalidade da Lei Maria da Penha, por conta de eventual condenação

Preocupação voltada para a família, os meios de restaurar a paz no lar

• “na aplicação da Lei 11.340/06, deve se manter em foco a família, os meios de restaurar a paz no lar, os princípios de Direito Penal e da Constituição Federal. [...] A condenação do apelante, que, diga-se, já está reconciliado com a vítima e integrado no seio familiar, não se apresenta como a melhor solução para a família que tenta restaurar a paz no lar.” TJMG, APR 10421120015555001, Rel. Corrêa Camargo, j. em 17/06/2015. • “Devidamente comprovado que o apelante já está reconciliado com a vítima e integrado no seio familiar, a condenação não se apresenta como a melhor solução para a família que tenta restaurar a paz no lar.” TJMG, Apelação Criminal 1.0027.07.120576-2/001, Rel. Des. Antônio Carlos Cruvinel, j. em 06/09/2011. • “o Estado perde o interesse na punição do réu, se for para o bem do relacionamento familiar sendo a melhor política criminal aquela que desagua na absolvição. Isto, desde que não haja reiteração constituindo-se, o episódio, em fato isolado na convivência cotidiana do casal.” TJSC, Apelação criminal 26.848, Rel. Des. Ernani Ribeiro, j. em 23/09/1991. Obstáculo à boa convivência e assistência mútua

• “impor-lhe uma condenação será um obstáculo à boa convivência e assistência mútua, que devem nortear as relações amorosas e familiares, razão pela qual a absolvição é medida que se impõe.” TJMG, Apelação Criminal

• “a condenação somente teria o condão de abalar a instituição familiar e até mesmo a finalidade da Lei 11.340/06.” TJMG, APR 10421120015555001, Rel. Corrêa Camargo, j. em 17/06/2015. Desnecessidade de pena, ofensa aos direitos à liberdade e privacidade

• “deve o julgador avaliar a necessidade de intervenção do Estado nas relações domésticas e familiares, visando sempre o bem maior, que é a família, não sendo plausível ampliar a intervenção estatal desnecessariamente no ambiente familiar, eis que implicaria em violação aos direitos à liberdade e privacidade.” TJMG, APR 10421120015555001, Rel. Corrêa Camargo, j. em 17/06/2015.

Interpretações como as que acima se transcreveu e que não percebem que, como bem assinalam Debora Diniz e Sinara Gumieri6, a Lei Maria da Penha “protege mulheres e não entidades familiares”, reforçam estereótipos e ideologias que impedem uma mudança no quadro de violência. A violência doméstica e familiar contra a mulher envolve inúmeras situações que levam a uma mesma consequência: dificuldade de a vítima tomar uma decisão que reflita exatamente o que ela deseja, já que se lhe atribui o papel de não se importar com o seu destino, mas de “sacrificar-se” para manter a família unida, para manter a boa convivência familiar, para ser o “núcleo do lar”. Na divisão dos papeis sexuais cobra-se da mulher, da mãe, da esposa comportamentos que não reflitam seus interesses próprios. 6

Disponível em: http://www.compromissoeatitude.org.br/violencia-contra-as-mulheres-um-comentario-por-debora-diniz-e-sinara-gumieri/

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A vítima de violência doméstica e familiar, exatamente por encontra-se inserida em um contexto de violência estrutural, normalizada, inserida em um sistema patriarcal, e cercada de estereótipos em relação ao seu papel como mulher, vê-se em situação de vulnerabilidade. E é essa condição (vulnerabilidade) que justifica o tratamento diferenciado que a Lei Maria da Penha reservou às mulheres (não todas, mas as que se encontram em situação de violência doméstica e familiar). Recusar essas circunstâncias representa a negação da própria motivação da Lei Maria da Penha, como lei de ação afirmativa (ou, na linguagem do direito internacional de direitos humanos, medidas especiais de caráter temporário). Uma compreensão correta da Lei Maria da Penha não permite que fundamentações fulcradas na preocupação com a família, com a sociedade, com o núcleo familiar, com a paz e restauração do lar sejam usadas para afastar a sua incidência. Não que tais valores sejam desimportantes, mas é que a atenção a eles está descontextualizada com o objeto e objetivos da Lei, que busca, exatamente, romper com a ideia de que é mais relevante a família do que os membros que a integram. Aliás, que qualidade é dada à família se nela existe violência? Também não se pode esquecer o quanto é prejudicial aos membros da família a existência de violência, ainda que não sejam diretamente atingidos. Inúmeros estudos com vítimas indiretas apontam a existência de prejuízos inclusive para o feto, quando a mulher grávida é vítima de violência.

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acontecendo, vendo-se incapaz de fazer algo para evitá-lo e solucionálo – , produz um grande impacto emocional nas mulheres vítimas de violência de gênero. As alterações físicas podem acarretar: dores crônicas, alterações neurológicas, gastrointestinais, hipertensão, problemas ginecológicos (inclusive a contaminação por doenças sexualmente transmissíveis), e no sistema imunológico, entre outros agravos sobre a saúde. As principais alterações psicológicas são: depressão, consumo excessivo de substâncias químicas, estresses pós-traumático, podendo chegar às ideias de suicídio. As mesmas alterações podem também afetar crianças e adolescentes que vivam expostos às situações de violência doméstica e familiar”7, e que, juntamente com outros familiares e dependentes da vítima direta, são considerados vítimas indiretas. A percepção dos danos a crianças e adolescentes que se encontram expostos a tais situações de violência aparece no enunciado 17 da COPEVID – Comissão Permanente de Combate à Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher (criada pelo Grupo Nacional de Direitos Humanos – GNDH, do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais – CNPG): Enunciado 17 (003/2014): A prática de atos de violência doméstica contra a mulher na presença de crianças ou adolescentes constituiu forma de violência psicológica contra estes, a demandar o imediato encaminhamento de cópia das peças de informação ao Conselho Tutelar, para garantia de direitos. Nessa situação, caso o agressor exerça a autoridade, guarda ou vigilância sobre a criança ou adolescente, o Ministério Público pode oferecer denúncia com base no artigo 232 do Estatuto da Criança e Adolescente Nas demais hipóteses, é possível pleitear a elevação da pena base (CP, art. 59) no crime de violência doméstica contra a mulher, diante das consequências mais gravosas do crime. (Aprovado na II Reunião Ordinária do GNDH de 09/05/2014 e pelo Colegiado do CNPG).

3. “QUEM BATE EM MULHER MACHUCA A FAMÍLIA

INTEIRA”

De acordo como o Protocolo Para a Investigação com Perspectiva de Género dos Crimes e Violência contra as Mulheres Cometidos no Âmbito Intrafamiliar – 2014, estudos que analisaram os impactos da violência na saúde física e mental “mostram que a vivência de uma violência sofrida no próprio lar, e que é exercida pela pessoa com quem se mantém uma relação afetiva – associada a certas circunstâncias socioculturais que fazem com que a mulher se sinta responsável pelo que está lhe

A preocupação com as vítimas indiretas estende-se também para a fase processual. Como bem recomenda o documento DIRETRIZES 7

PROTOCOLO REGIONAL PARA A INVESTIGAÇÃO COM PERSPETIVA DE GÉNERO DOS CRIMES DE VIOLÊNCIA CONTRA AS MULHERES COMETIDOS NO ÂMBITO INTRAFAMILIAR. (COMJIB, AIAMP, EUROSOCIAL, 2014). Versão em português disponível em: http://www.sia.eurosocial-ii.eu/, p. 87.

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NACIONAIS FEMINICÍDIO: Diretrizes para investigar, processar e julgar com perspectiva de gênero as mortes violentas de mulheres. Brasília, abril de 2016, há que se respeitar o direito à memória da vítima, principalmente nos processos de competência do tribunal do júri, a fim nos debates orais não se recorra a estereótipos de gênero, “com pouca consideração sobre a memória da vítima direta – seja ela fatal ou sobrevivente – e também em respeito às vítimas indiretas. Os profissionais que atuam no Tribunal do Júri, que se caracteriza pelo julgamento feito por leigos, devem também adotar a perspectiva de gênero, empregando linguagem não sexista, que não reproduza preconceitos e estereótipos de gênero ou linguagem de natureza discriminatória, evitando referências depreciativas a outras características de identificação social (raça, etnia, orientação sexual, por exemplo). Outra prerrogativa é a não exibição de documentos e fotos que maculem a memória da vítima e explicitem julgamentos morais sobre seus comportamentos e condutas como justificativa para a violência que sofreu. Ao fazê-lo, esses profissionais contribuirão para a preservação da memória da vítima ante seus familiares e a sociedade.”8 É por isso que, durante todo o processo que envolve violência doméstica e familiar contra a mulher algumas preocupações devem sempre se fazer presentes9: • Não minimizar o sofrimento da vítima sobrevivente e das vítimas indiretas; • Respeitar a dor da vítima sobrevivente e das vítimas indiretas ao relembrar fatos; • Evitar que a vítima sobrevivente e as vítimas indiretas sejam expostas ao(à) acusado(a), especialmente quando demonstrem medo ou desconforto em sua presença; 8

DIRETRIZES NACIONAIS FEMINICÍDIO: Diretrizes para investigar, processar e julgar com perspectiva de gênero as mortes violentas de mulheres. Brasília, abril de 2016. Realização: ONU – Mulheres. Disponível em: http://www.onumulheres.org.br/wp-content/uploads/2016/04/diretrizes_feminicidio_FINAL.pdf. p. 66. DIRETRIZES NACIONAIS FEMINICÍDIO: Diretrizes para investigar, processar e julgar com perspectiva de gênero as mortes violentas de mulheres. Brasília, abril de 2016. Realização: ONU – Mulheres. Disponível em: http://www.onumulheres.org.br/wp-content/uploads/2016/04/diretrizes_feminicidio_FINAL.pdf.

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• Evitar questionamentos discriminatórios sobre a vida íntima da vítima fatal ou sobrevivente, especulando sobre informações desnecessárias ao processo e que possam causar constrangimentos à vítima sobrevivente e às vítimas indiretas; • Evitar todo comentário que reproduza estereótipos de gênero e julgamentos de valor sobre o comportamento da vítima direta, quer ela seja ou não sobrevivente; • Evitar que sejam juntados aos autos documentos que não tenham pertinência para a apuração dos fatos, mas sirvam para expor e violar a privacidade e a intimidade das vítimas diretas e indiretas.

Algumas teorias buscam explicar os efeitos da violência familiar aos filhos menores de idade: • TEORIA DA APRENDIZAGEM SOCIAL: “a exposição dos filhos à violência de gênero provoca a internalização e aprendizagem de modelos violentos e papeis de gênero errôneos.”10 • TEORIA DO DESAMPARO APRENDIDO: “a incapacidade para prevenir o momento, o lugar, a intensidade em que se vai produzir a violência, ou seja, a falta de controle da mesma, provocaria estados de desamparo tanto nas vitimas diretas como nas indiretas. [...] O desamparo [por sua vez] seria a causa pela qual muitas mulheres maltratadas não reagem ante a violência, mantendo uma convivência nociva para elas e para seus filhos. Tudo isso com independência de sua formação, êxito profissional e situação econômica.”11 • TEORIA SISTÊMICA12: a violência familiar afeta as práticas das crianças de três formas: a) a violência geralmente causa estresse na mãe, o que prejudica 10 SEIJO MARTÍNEZ, Dolores. La violencia doméstica: repercusiones en los hijos. In: FARIÑA, Francisca, ARCE Ramón, BUELA-CASAL Gualberto (eds.). Violencia de género: tratado psicológico y legal. Madrid: Biblioteca Nueva, 2015, p. 126. 11 SEIJO MARTÍNEZ, Dolores. La violencia doméstica: repercusiones en los hijos. In: FARIÑA, Francisca, ARCE Ramón, BUELA-CASAL Gualberto (eds.). Violencia de género: tratado psicológico y legal. Madrid: Biblioteca Nueva, 2015, p. 126-7. 12 SEIJO MARTÍNEZ, Dolores. La violencia doméstica: repercusiones en los hijos. In: FARIÑA, Francisca, ARCE Ramón, BUELA-CASAL Gualberto (eds.). Violencia de género: tratado psicológico y legal. Madrid: Biblioteca Nueva, 2015, p. 127.

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consideravelmente sua função parental; b) a agressão e hostilidade expressada contra a mulher geralmente também é dirigida contra os filhos. “O agressor, após um episódio violento com sua companheira, dificilmente modifica seu estado emocional para interagir com os filhos, sendo inclinado a empregar um repertório comportamental agressivo com estratégias de disciplina negativas, que indubitavelmente afetará o menor.”13 c) inconsistência na educação dos filhos. “Em uma família disfuncional desta natureza, o habitual é que os progenitores ou cuidadores das crianças não consensuem no estilo educativo e em relação ás normas que devem cumprir os menores.”14

Os atendimentos registrados pelo Ligue 180 revelaram que 77,83% das vítimas possuem filhos e que 80,42% deles presenciaram ou também sofreram a violência15. Como nos informa Thiago André Pierobom de Ávila16, no modelo jurídico francês, o fato de crianças presenciarem o delito de violência doméstica contra sua mãe configura uma forma de violência psicológica contra estas, a ensejar uma maior reprovabilidade da conduta. No nosso sistema, tal circunstância pode ser levada em consideração pelo magistrado no momento da aplicação da pena (CP, art. 59), quando estiver analisando as circunstâncias do crime. Confira-se o dispositivo penal mencionado: Código Penal DA APLICAÇÃO DA PENA Fixação da pena Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à 13 SEIJO MARTÍNEZ, Dolores. La violencia doméstica: repercusiones en los hijos. In: FARIÑA, Francisca, ARCE Ramón, BUELA-CASAL Gualberto (eds.). Violencia de género: tratado psicológico y legal. Madrid: Biblioteca Nueva, 2015, p. 127. 14 SEIJO MARTÍNEZ, Dolores. La violencia doméstica: repercusiones en los hijos. In: FARIÑA, Francisca, ARCE Ramón, BUELA-CASAL Gualberto (eds.). Violencia de género: tratado psicológico y legal. Madrid: Biblioteca Nueva, 2015, p. 127. 15 Disponível em: http://www.spm.gov.br/central-de-conteudos/publicacoes/publicacoes/2015/ balanco180-10meses-1.pdf. 16 ÁVILA. Thiago André Pierobom de. (Coord.). Modelos europeus de enfrentamento à violência doméstica: experiências e representações sociais. Brasília: ESMPU, 2014. p. 291.

ALICE BIANCHINI 23

conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I – as penas aplicáveis dentre as cominadas; II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV – a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS Como bem asseverou o STF, “a violência contra a mulher é grave porque não se limita apenas ao aspecto físico, mas também ao seu estado psíquico e emocional, que ficam gravemente abalados quando ela é vítima de violência, com consequências muitas vezes indeléveis.” STF, HC 106212, rel. Min. Marco Aurélio, j. em de 24.03.2011. É o grau de desvalor da ação que justifica, por exemplo, o afastamento do princípio da insignificância nos casos que envolvem violência doméstica e familiar contra a mulher. A compreensão (e apreensão) do bem jurídico tutelado nos crimes em que se vislumbra violência doméstica e familiar contra a mulher baseada no gênero é de suma importância para que se possa criar um quadro de valores acerca do tema, permitindo uma melhor interpretação, aplicação e execução da Lei Maria da Penha, cujos objetivos expressos são os de coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher (art. 1º).

Somente após a percepção do complexo contexto da violência de gênero é que se poderá, a contento, criar condições (seja por meio assistenciais, preventivos ou jurídicos), para que o quadro lastimável de violência doméstica e familiar contra a mulher baseada no gênero possa ser debelado. Em razão das inúmeras especificidades que giram em torno da violência doméstica e familiar contra a mulher baseada no gênero

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faz-se necessária uma contínua capacitação de todos aqueles que são chamados a atuar nas causas que envolvem tal demanda, a fim de que se possa de fato contribuir para neutralizar ou amenizar todos os obstáculos que são colocados (pelo sistema de justiça, pela sociedade, pelo autor da agressão e pela própria vítima) para a superação desse grave problema que afeta a todos, pois

CAPÍTULO 02

O ENCARCERAMENTO DE MULHERES E A REJEIÇÃO DA DIFERENÇA Amanda de Oliveira Coelho1

“A injustiça que se faz a um é uma ameaça que se faz a todos.” Barão de Montesquieu

Fernanda Martins2

1. INTRODUÇÃO A confluência entre feminismo e o sistema penal e carcerário brasileiro são fatores determinantes para a origem deste trabalho. A partir daí, nasceu à necessidade de tratar do encarceramento de mulheres e as especificidades que o permeiam, visto que a sociedade faz de tudo para torná-las invisíveis. Propõe-se, portanto, dedicar-se a desvelar a perversidade do cárcere feminino no Brasil, através de um pensamento crítico. Para isso, primeiramente, será exposta uma breve história acerca da origem dos sistemas de punição, e as circunstâncias na qual se consolidou, onde por sua vez será apontada a relação entre o mercado de trabalho, sistema punitivo e cárcere, buscando mostrar que o controle social não se limita ao capitalismo, mas reproduz, também, a complexidade advinda do sistema patriarcal que rege a sociedade. Assim, busca-se evidenciar que o sistema prisional procria as desigualdades sociais e de gênero enquanto estruturas sociais. Por fim, descreve-se pontualmente as peculiaridades femininas violadas no 1 2

Amanda de Oliveira Coelho é bacharela em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí, advogada e feminista. Fernanda Martins é professora de Direito Penal, Processo Penal e Criminologia da Universidade do Vale do Itajaí, doutoranda em Ciências Criminais pelo Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, mestre em Teoria, Filosofia e História do Direito pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina, bacharela e licenciada em História pela Universidade Federal de Santa Catarina, bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí e advogada criminalista.

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interior das prisões, as quais atingem pontualmente a maternidade, a organização familiar, a completude de suas relações sociais, o vínculo amoroso com seu companheiro ou companheira e, ainda, o preconceito de gênero dentro e fora da prisão. O presente artigo se encerra com as Considerações Finais, nas quais são sintetizadas as contribuições sobre o encarceramento de mulheres e a rejeição da diferença.

2. AS VIOLÊNCIAS DO CÁRCERE 2.1. PRISÃO E PATRIARCADO Rusche e Kirchheimer sintetizaram a questão criminal e analisaram historicamente as relações entre condições sociais, mercados de trabalho e sistemas penais. A partir dos seus questionamentos científicos que refletiram questionamentos sociais, sustentaram que qualquer teoria penal a respeito dos sistemas punitivos que considerem a pena como algo perpétuo e definitivo não tem utilidade, pois se contrapõe às pesquisas históricas.3 Desse modo: A pena não é nem uma simples consequência do delito, nem o reverso dele, nem tampouco um mero meio determinado pelo fim a ser atingindo. A pena precisa ser entendida como um fenômeno independente, seja de sua concepção jurídica, seja de seus fins sociais.4

Segundo os autores, a pena como tal não existe, o que há são apenas mecanismos de castigos reais e práticas penais características. Cada estrutura de produção propende a encontrar modelos de punição que condizem com às suas relações de produção, por isso, a causa e a rigidez das estruturas penais, o emprego de algumas punições e a violência de práticas penais são definidas por influências sociais e, especialmente, por influências econômicas.5 Neste norte, de acordo com Rusche e Kirchhmeimer, os diversos 3 4 5

RUSCHE, Georg. KIRCHHEIMER, Otto. Punição e estrutura social. 2ª ed. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2004. p. 18 RUSCHE, Georg. KIRCHHEIMER, Otto. Punição e estrutura social. [...] p. 19 RUSCHE, Georg. KIRCHHEIMER, Otto. Punição e estrutura social. [...] p. 19 – 20

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sistemas penais e suas mutações estão profundamente relacionadas aos estágios da progressão econômica. Isso esclarece o motivo do aumento dos confrontos sociais em um momento de transformação do capitalismo entre os séculos XIV e XV em diferentes lugares da Europa ter tido como consequência o surgimento de inúmeras leis penais cruéis, voltadas, principalmente, em direção aos grupos mais abastados da sociedade.6 A incapacidade dos condenados das classes mais abastadas de quitarem suas fianças em moeda acarretou a modificação dessa espécie de pena para a punição corporal. O sistema penal, por sua vez, passou a ser gradualmente limitado a uma minoria de pessoas. Assim, o encarceramento era considerado como um método de punição corporal.7 Até este momento, o encarceramento não era considerado uma pena. É a partir do século XVI que isso começa a ocorrer em larga proporção e começa a ser tonar uma forma de punição.8 Até o final do século XVIII era normal que em uma mesma prisão determinassem múltiplos fins, isto posto, não eram somente os condenados que eram aprisionados, mas, também, os órfãos, os pobres, os loucos e todos os indesejados da sociedade.9 E é nessas circunstâncias que nascem as casas de correção ou workhouses, com a finalidade central de converter a força de trabalho dos indesejáveis, tornando-a socialmente produtiva. Por meio do serviço obrigado no interior das prisões, os presos contraíam costumes industriosos e, concomitantemente, obtinham um adestramento profissional. Quando livres, esperava-se que eles voltassem espontaneamente ao mercado de trabalho.10 Assim, as workhouses tornaram-se imensamente benéficas para a economia, visto que seus insignificantes salários e o treinamento de MENDES, Soraia da Rosa. Criminologia feminista: novos paradigmas. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 55 7 RUSCHE, Georg. KIRCHHEIMER, Otto. Punição e estrutura social. [...] p. 25 8 MALAGUTI BATISTA, Vera. Introdução crítica à criminologia brasileira. Rio de Janeiro: Revan, 2011. p. 36 9 MENDES, Soraia da Rosa. Criminologia feminista: novos paradigmas. [...] p. 141 10 RUSCHE, Georg. KIRCHHEIMER, Otto. Punição e estrutura social. [...] p. 69 6

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empregados desqualificados eram condições relevantes no desenvolvimento da produção capitalista.11 Por essa razão, com a formação do Estado Moderno, as prisões transformam-se em peças fundamentais do capitalismo industrial.12 Em relação às prisões femininas, o cárcere fábrica tem por fim reproduzir e garantir, no caso das trabalhadoras, a sua dupla sujeição, seja nas relações de gênero, seja nas relações de trabalho. Dessa maneira, ao mesmo tempo em que fabricam trabalhadoras, as prisões femininas também fabricam mulheres subservientes para a vida privada, limitando-as a serem esposas e trabalhadoras fiéis.13 Contudo, observa-se que anterior ao surgimento do capitalismo industrial e daquelas que são tidas como as primeiras prisões, o aprisionamento (várias vezes eterno) constantemente foi uma realidade para as mulheres, no contexto de um sistema de correção que alternava entre o lar e o convento e que se pautava em princípios morais, de proteção dos costumes e da virgindade feminina.14 Imperante ressaltar, que não é prudente afirmar a exata similitude entre a casa e o convento como lugares de cárcere feminino e os presídios existentes do século XIX para frente. Entretanto, proibir as mulheres da liberdade de se locomoverem em virtude da realização de algo indesejável é o que solidifica a concepção de prisão em qualquer espaço e tempo.15 Soraia da Rosa Mendes observa, desse modo, que havia uma: Ideologia de custodiar a mulher. O que interessava tanto ao homem, enquanto pai ou marido, como também interessava às instâncias eclesiásticas, políticas e econômicas que desejam seu afastamento da esfera pública. Eis o porquê da criação de uma política de “correção” da mulher ainda não experimentada, mesmo que milenar fosse à 11 RUSCHE, Georg. KIRCHHEIMER, Otto. Punição e estrutura social. [...] p. 80 12 MENDES, Soraia da Rosa. Criminologia feminista: novos paradigmas. [...] p. 56 13 BARATTA, Alessandro. O paradigma de gênero: da questão criminal à questão humana. In: Campos, Carmen Hein de. Criminologia e Feminismo. Porto Alegre: Editora Sulina, 1999. p. 50 14 MENDES, Soraia da Rosa. Criminologia feminista: novos paradigmas. [...] p. 140 – 141 15 MENDES, Soraia da Rosa. Criminologia feminista: novos paradigmas. [...] p. 140

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submissão feminina entre gregos, romanos, hebreus e outros povos.16

Assim, às mulheres europeias da modernidade eram vigiadas e cuidadas como se fossem um bem, escondidas como algo delicado e caro, presas como um mal de outra forma indispensável. E esse composto de atos ligados a elas deveriam ser aplicados desde a infância até a sua morte.17 Desta forma, pode-se atestar, em geral, que a progressiva criminalização das mulheres atualmente se dá, também, pelo fato do aumento da sua participação na vida social, política e econômica, visto que antes ficavam encerradas em suas casas e não tinham efetiva participação na esfera pública.18 Ainda, nota-se que essa afirmação pode ser tomada como central quando se pensa que o encarceramento de mulheres no Brasil se revela sobre os corpos das mulheres negras, essas que sempre estiveram colocadas como vidas exploradas pelo colonialismo e pela escravidão, ponto de penumbra entre o público-privado na formação das colônias e dos sistemas jurídico-político dos países colonializados. Para Vera Regina Pereira de Andrade, a primeira seleção que determina a clientela do sistema penal é o gênero, o réu é permanentemente visto como ser masculino, somente então se faz o recorte de classe e raça, o que reforça o caráter sexista do Direito Penal.19 O método aplicado pelo sistema carcerário às mulheres, assevera, na sociedade capitalista patriarcal, a tripla subordinação da encarcerada, quer nas relações de produção, quer nas relações de gênero20 e, ainda, no recorte racial notório do aprisionamento. Smaus destaca que o cárcere feminino é usado somente para a reprodução dos papéis femininos socialmente construídos e impostos 16 MENDES, Soraia da Rosa. Criminologia feminista: novos paradigmas. [...] p. 145 17 MENDES, Soraia da Rosa. Criminologia feminista: novos paradigmas. [...] p. 124 18 SEIXAS, Taysa Matos. Até que as grades me libertem: a mulher e o empoderamento ao avesso. In: Martins, Fernanda; Gostinski, Aline (orgs.). Estudos Feministas: por um direito menos machista. 1ª ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2016. p. 197 19 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Pelas mãos da criminologia: o controle penal para além da (des)ilusão. Rio de Janeiro: Revan, 2012. p. 137 – 139. 20 BARATTA, Alessandro. O paradigma de gênero: da questão criminal à questão humana. [...] p. 50

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às mulheres em três pontos fundamentais: a capacidade de reprodução, a conduta apropriada com o matrimônio e a maternidade, a dependência econômica e o acesso restrito aos órgãos de controle social.21 Percebe-se, portanto, que a lógica de custodiar a mulher e aplicar políticas de correção fez-se presente, até mesmo, na criação da primeira penitenciária feminina do Brasil, que foi a Penitenciária Madre Pelletier, de Porto Alegre. Ela foi fundada somente em 1937, não pelo Estado, mas sim por freiras da Igreja Católica. Até este momento, as prisioneiras no Brasil inteiro executavam suas penas em penitenciárias conjuntas, na qual constantemente dividiam celas com homens, onde eram estupradas pelos presos e coagidas à prostituição para sobreviver. Após diversas queixas e debates de especialistas, o Brasil, com atraso, passou a construir cadeias somente para mulheres.22 Então, em 1941, por conta do Decreto-Lei 3.971, a primeira prisão unicamente feminina foi criada. O principal idealizador das prisões femininas no Brasil foi Lemos de Brito, que ficou encarregado de elaborar um projeto de reforma penitenciária. Para fundamentar a divisão dos sexos nos presídios ele usou de justificativas absolutamente misóginas, declarando que: A promiscuidade aí é de arrepiar. Ao lado da mulher honesta e de boa família, condenada por um crime passional ou culposo, ou a que aguarda julgamento, seja por um aborto provocado por motivo de honra, seja por um infanticídio determinado muitas vezes por uma crise psíquica de fundo puerperal, estão as prostitutas mais sórdidas, vindas como homicidas da zona de baixo meretrício, as ladras reincidentes, as mulheres portadoras de tuberculose, sífilis, moléstias venéreas, ou hostis à higiene. Quando não atacadas pelo satiríase, tipos acabados de ninfômanas, que submetem ou procuram submeter, pela força, as primeiras aos mais repugnantes atos de homossexualismo, como o próprio Conselho Penitenciário teve oportunidade de constatar.23 21 SMAUS, Gerlinda. Abolicinismo: el punto de vista feminista. Tradução de Mary Beloff. In: No hay derecho. v.3, n.7, Ano IE, n° 7, p. 10-12, set/nov. 1992. 22 QUEIROZ, Nana. Presos que menstruam. 4ª ed. Rio de Janeiro: Record, 2015. p. 131 23 SOARES, Bárbara Musumeci; ILGENFRITZ, Iara. Prisioneiras: vida e violência atrás das grades. Rio de Janeiro: Garamond, 2002. p. 56

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Pondera-se, ainda, que a construção das penitenciárias femininas foi antes fundada na preocupação de manter a tranquilidade nas penitenciárias masculinas, do que dar mais decência a vida das presas, que suportavam inúmeras dificuldades.24 A princípio, as prisões femininas foram feitas nos moldes de um colégio interno. O conceito arquitetônico não continha as duras características das penitenciárias masculinas.25 Neste período, que se sucedeu de 1942 a 1955, as prisões ficaram sob a administração das freiras, situação que, contudo, não perdurou por muito tempo e brevemente expôs suas debilidades. Caracterizada pelo intenso rigor e pela autoridade compulsiva, a severa disciplina exigida pelas freiras ocasionou um resultado diferente do pretendido, visto que cresceu a violência interna e a oposição generalizada.26 Criou-se, dessa forma, uma situação de completo desequilíbrio com às mulheres presas, pondo fim a esse período e começando um novo, passando a administração da prisão feminina a ser igual à masculina. Observa- se, diante de tudo isso, que perpetuamente existiu um sistema criminal em relação à mulher regulado em fatores biológicos que vão da histeria ao rótulo masculinizado. A instituição desse poder pode ter alterado do convento a penitenciária, para o manicômio ou casa de saúde, mas, ainda assim, a razão do aprisionamento “da malquista” é igual.27

2.2. ESTRUTURA SOCIAL Sublinhada a correlação entre mercado de trabalho, sistema punitivo e cárcere, constatou-se como o crescimento da população prisional está propriamente ligado às reivindicações do capitalismo.28 24 SOARES, Bárbara Musumeci; ILGENFRITZ, Iara. Prisioneiras: vida e violência atrás das grades. [...] p. 57 25 BASTOS, Maruza. Cárcere de mulheres. Rio de Janeiro: Diadorim Editora, 1997. p. 64 26 SOARES, Bárbara Musumeci; ILGENFRITZ, Iara. Prisioneiras: vida e violência atrás das grades. [...] p. 62 27 ZAFFARONI, E. Raúl. A mulher e o poder punitivo. In: CLADEM. Mulheres: vigiadas e castigadas. São Paulo, 1995. p. 23 28 BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal: introdução à sociologia do direito penal. 3ª ed. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2002. p. 189

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Para Alessandro Baratta: É impossível enfrentar o problema da marginalização criminal sem incidir na estrutura da sociedade capitalista, que tem necessidade de desempregados, que tem necessidade, por motivos ideológicos e econômicos, de uma marginalização criminal.29

Segundo Goffman, a prisão é como um estabelecimento total, isto é, um local de residência e trabalho em que um grande grupo de pessoas em situação semelhante, afastados da sociedade por um determinado período, levam uma vida fechada e formalmente administrada. Os conventos, assim como as prisões, também são estabelecimentos que regulam como táticas de controle.30 O sistema criminal, por sua vez, é reprodutor das disposições sociais, dessa forma, ele assegura e reproduz, também, as violências do patriarcado, ou seja, as dominações de gênero. Da mesma forma como as relações de controle presentes na sociedade capitalista são reproduzidas também no interior dos presídios. O método de punição da prática de produção capitalista, isto é, da pena privativa de liberdade, está apoiada por um discurso oficial das suas atribuições, entre elas: a de ressocialização do criminoso (prevenção especial positiva), a de neutralização do criminoso (prevenção especial negativa), a de reafirmação da norma penal violada (prevenção geral positiva) e a de intimidação contra a prática de novos crimes pela ameaça da pena (prevenção geral negativa).31 Tal discurso oficial da pena tem como função ocultar as reais funções do sistema de punição. As funções reais da pena, através do seu discurso, funcionam, isto posto, apenas para reprodução da lógica de controle classista, racista e sexista. Verdadeiramente o que o discurso da pena ocasiona é a desclassificação social do indivíduo condenado, a reincidência, a absorção da cultura prisional e a perda 29 BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal: introdução à sociologia do direito penal. [...] p. 190 30 GOFFMAN, Erving. Manicômios, prisões e conventos. São Paulo: Perspectiva, 1999. 31 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3ª ed. Curitiba: Lumen Juris/ICPC, 2008. p. 465 – 469

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das relações sociais.32 Em sociedades capitalistas patriarcais, ou seja, comprovadamente desiguais, o sistema prisional não é capaz de oferecer a reinserção social do encarcerado. Por isso, o cárcere tem somente um papel, o de evolução e pacificação da exclusão de um sujeito da sociedade, conservando, dessa maneira, a realidade social.33 Antes de ser a resposta da sociedade honesta a uma minoria criminosa (representação cara às minorias silenciosas de todos os países, e facilmente instrumentalizada nas campanhas de “lei e ordem”), o cárcere é, principalmente, o instrumento essencial para a criação de uma população criminosa, recrutada quase exclusivamente nas fileiras do proletariado, separada da sociedade e, com consequências não menos graves, da classe.34

A pena privativa de liberdade, por conseguinte, é a pena por excelência do capitalismo, assim como o açoite foi do escravismo. Cada sistema de punição tem como papel reproduzir a estrutura social que lhe convém. Ou ainda, como assevera Vera Regina Pereira de Andrade, funcionar com uma eficácia invertida, pois é a própria interferência do método que cria o criminoso/a e a criminalidade. Assim, ela se torna invertida, porque inverte todos os fundamentos proferidos correspondentes ao seu exercício.35 De fato, como já observado anteriormente, o sistema criminal produz e reproduz a racionalidade capitalista. Logo, o patriarcado se mantém e reproduz, em suas diferentes ocorrências históricas, por intermédio de inúmeras e distintas instituições, para a propagação da desigualdade entre os sexos e o endurecimento da marginalização entre as mulheres.36 Desse modo, o cárcere é uma dessas instituições que atuam para a reprodução da lógica patriarcal. 32 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. […] p. 484 33 BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal: introdução à sociologia do direito penal. [...] p. 168 – 171 34 BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal: introdução à sociologia do direito penal. [...] p. 167 – 168 35 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Pelas mãos da criminologia: o controle penal para além da (des)ilusão. [...] p. 304 – 308 36 MENDES, Soraia da Rosa. Criminologia feminista: novos paradigmas. [...] p. 88

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Dado que, tanto a estrutura de controle social, como também o sistema carcerário, são raciocinados e mantidos através da percepção masculina, ignorando totalmente as particularidades femininas e o que elas significam na ordem social.37

3. O ENCARCERAMENTO DE MULHERES E A REJEIÇÃO DA DIFERENÇA

Nesse sentido, as especificidades femininas são ignoradas pelo Estado, implicando um tratamento desumano, marcado pela sistemática violação de direitos, pela opressão de gênero e pela estigmatização. A agressividade que o sistema prisional produz contra essas mulheres, se efetiva em várias circunstâncias da vida que passam a levar no cárcere, tornando-a limitada em todos os seus aspectos. Faz-se necessário, portanto, realizar um estudo a respeito das peculiaridades do cárcere feminino, ou seja, da rejeição da diferença. No que diz respeito à maternidade no cárcere, é preciso analisar duas questões importantes, a fim de que seja dada uma nova lógica penal. A primeira questão é o problema da punição sem pena, que acontece às mulheres que permanecem presas, regularmente de forma preventiva, quer dizer, sem que exista pelo menos uma sentença condenatória. A segunda questão se refere ao problema de todas as crianças que se encontram nos presídios com as suas genitoras e vivem, com elas, uma pena sem delito.38 A dificuldade está em não acrescentar a pena da mãe à criança. Muitas crianças vivem no sistema prisional no país e só uma pequena parcela estão em locais decentes, à maioria vive em cadeias mistas, com parca ou nenhuma acomodação para recepciona-las. Prisões de homens e mulheres ainda prevalecem no interior e, quando nascem 37 SEIXAS, Taysa Matos. Até que as grades me libertem: a mulher e o empoderamento ao avesso. [...] p. 198 38 SANTOS, Bartira Macedo de Miranda. ZACKSESKI, Cristina. Mulheres encarceradas e filhos nascidos no cárcere: a punição sem pena e a pena sem crime. In: Martins, Fernanda; Gostinski, Aline (orgs.). Estudos Feministas: por um direito menos machista. 1ª ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2016. p. 47

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em lugares assim, os menores ficam em ambientes precários, em celas superlotadas, úmidas, malcheirosas e muitas vezes têm de dormir no chão com as suas genitoras. Nestas condições, muitas presas optam por devolver as crianças à família ou para adoção, a vê-las experimentando tais situações.39 A maior parte das presas grávidas já chegam grávidas na prisão. Umas, já no final da gravidez, nunca foram atendidas por um obstetra, porque eram carentes e desinformadas, dessa forma, é comum também que depois de encarceradas não recebam tratamento pré-natal. Em todo o país existem poucas unidades de saúde e leitos para grávidas e lactantes presas, na maioria das penitenciárias elas ficam misturadas com o resto das prisioneiras, e no momento que chega a hora, normalmente, alguém as leva para o hospital.40 Contudo, não são poucos os casos de crianças que nasceram dentro de penitenciárias, seja porque a viatura não chegou a tempo ou porque a polícia se recusou a transportar a presa para o hospital, por não acreditarem ou não se importarem que ela estava prestes a dar à luz. Já ocorreu, inclusive, em algumas situações, de as próprias presidiárias efetuarem o parto ou a enfermeira da penitenciária.41 Com o advento da lei nº 11.942, de 27 de maio de 2009, sancionada pelo então Presidente Luiz Inácio Lula da Silva, um importante passo foi dado ao assegurar condições mínimas para mães presas e seus filhos, concedendo, inclusive, um tempo mínimo de seis meses para a amamentação e fornecendo uma seção para gestantes e parturientes, bem como creche para crianças menores de sete anos desamparadas, cuja responsável esteja presa.42 A lei não foi, no entanto, acompanhada de recursos para a sua execução. Apenas 34% dos estabelecimentos femininos têm cela ou dormitório adequado para gestantes. Nos 39 40 41 42

QUEIROZ, Nana. Presos que menstruam. [...] p. 117 QUEIROZ, Nana. Presos que menstruam. [...] p. 74 QUEIROZ, Nana. Presos que menstruam. [...] p. 74 BRASIL. Lei nº 11.942, de 27 de maio de 2009. Disponível em: <http://www.justica. gov.br/seus-direitos/politica-penal/politicas-2/mulheres-1/anexos-projeto-mulheres/lei-no-11-942-2009.pdf>. Acesso em: 04 out. 2017.

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presídios mistos, apenas 6% das unidades têm espaço específico para a tutela de gestantes presas. Quanto à presença de berçário ou centro de referência materno infantil, 32% das prisões femininas possuem o espaço, enquanto somente 3% das unidades mistas contam com essa estrutura e apenas 5% das unidades femininas dispõem de creche, não sendo registrada pelo estudo nenhuma creche estabelecida em prisões mistas.43 No caso de não haver vagas nos berçários e creches, a conduta é encaminhar as lactantes para berçários improvisados nas cadeias, onde elas conseguem permanecer com seus bebês e alimentálos, porém, não têm as atenções médicas necessárias. Dessa maneira, a benesse não é concedida a todas as detentas, principalmente às que cumprem pena em lugares inadequados e são obrigadas a sujeitar os bebês às mesmas circunstâncias cruéis nas quais se encontram.44 É necessário que se intente que a execução de um delito faz surgir à expectativa de uma punição, mas a espécie de punição é em todo o caso uma escolha política que tem obrigação de velar pela menor nocividade social. Ela não deve gerar um prejuízo superior do que o já causado pelo delito praticado. A pena, da mesma forma, não deve ultrapassar da pessoa que foi incriminada.45 Após a edição da Lei 13.257/2016, que deu nova redação ao artigo 318 do Código de Processo Penal, autoriza-se a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar quando o agente for, entre outras hipóteses, gestante, mulheres com filho de até 12 anos de idade e, mesmo homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 anos de idade incompletos.46 Portanto, toda prisão de mulheres gestantes deve ser convertida em prisão domiciliar, na ocasião em que não houver outras medidas que sejam mais favoráveis. 43 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. População carcerária feminina. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/80853-populacao-carceraria-feminina-aumentou-567-em-15-anos-no-brasil> Acesso em 05 out. 2017. 44 QUEIROZ, Nana. Presos que menstruam. [...] p. 76 45 SANTOS, Bartira Macedo de Miranda. ZACKSESKI, Cristina. Mulheres encarceradas e filhos nascidos no cárcere: a punição sem pena e a pena sem crime. [...] p. 59. 46 BRASIL. Lei 13.257/2016, 8 de março de 2016. Disponível em: <http://www.planalto.gov. br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2016/Lei/L13257.htm> Acesso em 06 out. 2016.

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Constata-se, assim, que a maneira como é vista a criança no cárcere irradia um ilusório afeto humanitário ao autorizar o convívio entre mãe e filho e, também, se evita a trágica condição de crianças desprotegidas e até encaminhadas para adoção. 47 A despeito da sexualidade das mulheres encarceradas, ocorre um rígido controle dentro do cárcere. A visita íntima é autorizada na maior parte dos presídios latino-americanos. O México foi um dos primeiros países a admitir. No Brasil, foi permitido pela primeira vez, em 1929, no Rio de Janeiro, então Distrito Federal, autorizando os presos de boa conduta e que provassem o casamento civil receber visitas íntimas. Em 1929 foi abolida a exigência do casamento civil e, em 1933, foi estendido também aos presos provisórios. Na Argentina, começou-se a permitir em 1931 e, em Cuba, em 1938.48 Na atualidade, a visita íntima é permitida em todos os estabelecimentos prisionais masculinos no país. No que diz respeito às mulheres, apesar de desde 1984 a Lei de Execução Penal garantir como um direito dos condenados e dos presos provisórios a visita de seu companheiro, mesmo não estabelecendo alusão a gêneros, a administração carcerária inferiu que esse era, apenas, um direito dos presidiários homens. Até março de 1991, quando o Ministério da Justiça publicou uma resolução que indicava que o direito fosse garantido aos presos dos dois sexos, a visita íntima foi desprezada nas penitenciárias femininas. Somente em 2001, o direito à livre disposição da própria sexualidade da mulher encarcerada foi reconhecido e conseguiu-se uma promessa dos diretores dos estabelecimentos prisionais femininos para assegurar as visitas íntimas.49 Considera-se que a privação de relações sexuais significa um tratamento desumano dentro das prisões, mostrando-se uma punição desmedida e infundada.50 Todavia, quando a maioria dos autores trata 47 SANTOS, Bartira Macedo de Miranda. ZACKSESKI, Cristina. Mulheres encarceradas e filhos nascidos no cárcere: a punição sem pena e a pena sem crime. [...] p. 51. 48 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 216 49 QUEIROZ, Nana. Presos que menstruam. [...] p. 232 50 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. [...] p. 219.

ESTUDOS FEMINISTAS: POR UM DIREITO MENOS MACHISTA - VOL. III

da visita íntima, simplesmente fecham os olhos para a mulher em condição de encarceramento. Permitir a visita íntima expressaria conferir liberdade feminina em uma sociedade ainda patriarcal e sexista, na qual, embora seja assegurado constitucionalmente a igualdade entre ambos os sexos, ainda se verifica a discriminação contra as mulheres.51 É notória a existência de um protecionismo discriminatório quando refere-se a assuntos que circundam a sexualidade das mulheres, sendo a mulher encarcerada inibida em sua vivência sexual por conta da burocratização para a permissão de visita íntima.52 Buglione acredita que as leis penais, o seu cumprimento e os meios de poder foram constituídos com base numa visão masculina que desconsidera as particularidades das mulheres. Desse modo, isto é refletido nas diferenças sobre questões referentes à vida prisional de homens e de mulheres, na qual a opressão de gênero se destaca, mormente, em relação à sexualidade feminina.53 Os motivos que contestam à visita íntima para as mulheres, apesar de não haver documentos que comprovem, eram pautados no fato delas engravidarem, das necessidades sexuais serem consideradas diversas das dos homens e, portanto, deles carecerem mais das relações sexuais, uma vez que desse jeito se tranquilizam, evitando revoltas e indisciplinas.54 Dessa forma, o que se observa dessa lógica é que as mulheres podem visitar seus companheiros e engravidarem dentro dos presídios, pois o problema será dela. Porém, se a mulher se encontra encarcerada 51 SANTOS, Marli de Araújo. A visita íntima no contexto dos direitos humanos: a concepção das reeducandas do Estabelecimento Prisional Santa Luzia. Trabalho de Conclusão de Curso. – Universidade Federal de Alagoas, Alagoas, 2002. p. 2 – 3 52 BUGLIONE, Samantha. A mulher enquanto metáfora do direito penal. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 38, 1 jan. 2000. Disponível em:< https://jus.com.br/artigos/946/a-mulher-enquanto-metafora-do-direito-penal/2> Acesso em: 04 out. 2017. 53 BUGLIONE, Samantha. A mulher enquanto metáfora do direito penal. [...] 54 LIMA, Marcia de. Da visita íntima à intimidade da visita: a mulher no sistema prisional. Dissertação (Pós-Graduação em Saúde Pública) – Universidade de São Paulo, São Paulo, 2006. p. 12

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e o homem a visita e ela fica grávida, o problema será do Estado.55 Na maioria dos presídios masculinos, basta que a companheira declare por escrito sua condição para que o recluso receba visitas íntimas até oito vezes ao mês.56 Mas, para que a apenada tenha direito à visita do parceiro, este deve ser casado juridicamente ou comprovar que tem um casamento sólido com a presa, atestado por testemunhas ou filhos em comum. Aqueles que não são capazes de comprovar a união estável acabam sem visita. Após, eles são obrigados a ir no local para passar por uma vistoria íntima extensa. Poucos homens visitam suas mulheres e passam por esse ritual uma vez por mês, que é o máximo permitido em algumas penitenciárias.57 A quantidade de detentas que recebem visita íntima é muito menor em relação aos homens porque o sistema carcerário é repleto de propósitos moralizantes no que diz respeito às mulheres encarceradas, procurando infundir um sentimento de moralidade e passividade. Visto que elas são mais conformadas aos regulamentos penitenciários e receiam serem consideradas promíscuas.58 Nota-se, com isso, que esse duro controle da sexualidade feminina dentro das prisões passa para o sistema penal um controle informal que já é praticado sobre elas no âmbito privado. Há, também, uma porção de prisioneiras homossexuais que têm parceiras fora da prisão, mas não podem ter visita íntima, porque esta não é autorizada para companheiras do mesmo sexo, representando uma discriminação guiada pela orientação sexual.59 O trabalho prisional também é outra condição da vida das mulheres encarceradas que sofre grandes deficiências. O problema de reinclusão, habitual a homens e mulheres encarcerados, é acentuado QUEIROZ, Nana. Presos que menstruam. [...] p. 234 BUGLIONE, Samantha. A mulher enquanto metáfora do direito penal. [...] QUEIROZ, Nana. Presos que menstruam. [...] p. 233 COLOMBAROLI, Ana Carolina de Morais. Violação da dignidade da mulher no cárcere: restrições das visitas íntimas nas penitenciárias femininas. Faculdade de Ciências Humanas e Sociais da UNESP, São Paulo. p. 6 59 BUGLIONE, Samantha. A mulher enquanto metáfora do direito penal. [...] 55 56 57 58