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delitos

delitos Es ésta una colección viva sobre LOS DELITOS, aportación conjunta de la Editorial Tirant lo Blanch y un equipo de expertos en Derecho Penal, que pretende prestar atención a los problemas de mayor interés suscitados por el llamado «Código Penal de la democracia».

Bárbara San Millán Fernández

EL DELITO DE MALTRATO HABITUAL

privado

Bárbara San Millán Fernández

137 El delito de maltrato habitual ha sido, desde su incorporación a nuestro CP en 1989, una inagotable fuente de controversia. Son muchas las voces que se han elevado en la Doctrina para denunciar la –supuesta- función puramente simbólica del tipo penal y su contradicción con las garantías derivadas del principio de legalidad. En este contexto, la presente monografía profundiza en el análisis de la estructura típica del delito del art. 173.2 CP y, especíﬁcamente, en la cuestión de la naturaleza permanente o habitual de la ﬁgura, con las trascendentales consecuencias que de ello se derivan en relación con la consumación delictiva, la participación o la legítima defensa de la víctima. Así, partiendo de una completa revisión de las diversas posiciones doctrinales y jurisprudenciales, la autora nos ofrece soluciones a los principales problemas interpretativos que la aplicación del precepto genera en la práctica.

EL DELITO DE MALTRATO HABITUAL

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EL DELITO DE MALTRATO HABITUAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL DELITO DE MALTRATO HABITUAL

BÁRBARA SAN MILLÁN FERNÁNDEZ Profesora Ayudante de Derecho Penal Universidad de Cantabria

Valencia, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat de València

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-2406-2017 ISBN: 978-84-9143-990-5 IMPRIME: Guada Impresores, S.L. MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A mis padres, a mis abuelos y a Hugo. TambiĂŠn, a Carolina CayĂłn.

ÍNDICE PRÓLOGO...................................................................................................... 13 PREFACIO....................................................................................................... 19 Capítulo I EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL ART. 173.2 CP 1. CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS........................................... 21 2. ESTADO DE LA CUESTIÓN................................................................... 28 2.1. El delito de malos tratos en el ámbito familiar, doméstico y asimilados en la legislación penal española.................................................. 28 2.2. Planteamientos doctrinales en torno al bien jurídico protegido en el delito del art. 173.2 CP en la doctrina española: revisión crítica...... 34 2.2.1. La integridad corporal y la salud física y mental.................. 35 2.2.2. La paz familiar..................................................................... 41 2.2.3. La dignidad de la persona.................................................... 45 2.2.4. La integridad moral.............................................................. 46 2.3. Posición personal: propuesta de definición del bien jurídico protegido en el art. 173.2 CP...................................................................... 51 3. CONCLUSIONES PROVISIONALES....................................................... 61 Capítulo II TIPICIDAD OBJETIVA 1. EL DELITO ESPECIAL PROPIO DEL ART. 173.2 CP: LAS ESPECÍFICAS RELACIONES CONTEMPLADAS EN EL TIPO COMO RATIO DE LA INTERVENCIÓN PENAL............................................................ 65 1.1. Cónyuge, excónyuge o persona que esté o haya estado ligada al sujeto activo por análoga relación de afectividad aun sin convivencia. 68 1.2. Descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, ya sean propios o del cónyuge o conviviente...................... 78 1.3. Menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela o guarda de hecho del cónyuge o conviviente........... 81 1.4. Persona amparada por cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar........................ 86 1.5. Personas que por su especial vulnerabilidad se encuentren sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados.................... 87 2. CONDUCTA TÍPICA............................................................................... 88 2.1. Consideraciones introductorias........................................................ 88 2.2. Ejercicio de violencia física o psíquica.............................................. 89 2.2.1. Violencia física..................................................................... 89 2.2.2. Violencia psíquica................................................................ 91 2.2.3. Relevancia penal de los actos singulares de violencia............ 100 2.3. La habitualidad................................................................................ 103

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2.3.1. Naturaleza del requisito típico de la habitualidad................ 104 2.3.2. Habitualidad: concepto........................................................ 106 2.3.2.1. Posición clásica: concepción cuantitativa de la habitualidad.............................................................. 106 2.3.2.2. Reformulación del concepto de habitualidad: el denominado «estado de agresión permanente»...... 109 3. ESTRUCTURA TÍPICA............................................................................ 118 3.1. Consideraciones previas................................................................... 118 3.2. Estado de la cuestión........................................................................ 120 3.2.1. El delito del art. 173.2 CP como delito de mera actividad.... 121 3.2.2. El delito del art. 173.2 CP como delito de resultado............. 123 3.2.2.1. El resultado del art. 173.2 CP como maltrato de obra o vejación injusta, según la modalidad comisiva........................................................................ 124 3.2.2.2. El resultado del art. 173.2 CP como el «síndrome del maltrato»......................................................... 126 3.2.2.3. El resultado del art. 173.2 CP como lesión de la integridad moral.................................................... 126 3.3. Consideraciones críticas................................................................... 127 3.4. Conductas omisivas.......................................................................... 132 3.4.1. Conducta típica y comportamientos omisivos...................... 132 3.4.1.1. Posición personal................................................... 136 3.4.2. Comisión por omisión.......................................................... 140 3.4.2.1. Posición personal................................................... 144 3.5. Propuesta de reforma del art. 173.2 CP............................................ 145 4. CONCLUSIONES PROVISIONALES....................................................... 146 Capítulo III NATURALEZA JURÍDICA DEL DELITO DE MALOS TRATOS HABITUALES 1. CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS........................................... 153 2. EL DELITO HABITUAL.......................................................................... 156 2.1. Concepto.......................................................................................... 156 2.2. Clases de delito habitual................................................................... 157 2.2.1. El delito necesariamente habitual......................................... 157 2.2.1.1. El delito necesariamente habitual propio............... 158 2.2.1.2. El delito necesariamente habitual impropio........... 159 2.2.2. El delito eventualmente habitual.......................................... 160 2.3. La estructura del delito habitual....................................................... 161 2.3.1. La reiteración de acciones.................................................... 162 2.3.2. La homogeneidad de las acciones......................................... 162 2.3.3. El nexo de habitualidad........................................................ 162 2.4. La consumación en el delito habitual............................................... 163 3. EL DELITO PERMANENTE.................................................................... 164 3.1. Concepto.......................................................................................... 164 3.2. El bien jurídico protegido en el delito permanente............................ 166 3.3. Naturaleza de la «fase de permanencia»........................................... 170

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3.3.1. La permanencia como requisito para la consumación del delito.................................................................................... 171 3.3.2. La permanencia como fase sucesiva a la consumación.......... 172 3.4. Fundamento de la relevancia jurídico-penal de la permanencia........ 175 3.4.1. La «tesis bifásica»................................................................ 175 3.4.1.1. Críticas.................................................................. 176 3.4.2. La tesis según la cual el mismo precepto incrimina tanto la creación del estado antijurídico como la sucesiva conducta de mantenimiento................................................................. 178 3.4.2.1. Críticas.................................................................. 179 3.4.3. La tesis según la cual la permanencia indicaría la eventual duración de la violación del único precepto contenido en el tipo penal............................................................................. 182 3.4.4. Posición personal................................................................. 183 3.5. La consumación en el delito permanente.......................................... 183 3.5.1. La prolongación de la consumación en el delito permanente: el «estado consumativo»...................................................... 185 3.5.2. La consumación instantánea en el delito permanente........... 186 3.5.3. Posición personal................................................................. 187 3.6. Concepto de delito permanente que se adopta: consecuencias estructurales........................................................................................ 188 4. CARACTERÍSTICAS COMUNES Y DIFERENCIALES ENTRE EL DELITO HABITUAL Y EL DELITO PERMANENTE.................................. 190 4.1. Características comunes................................................................... 191 4.2. Características diferenciales.............................................................. 192 5. EL DELITO DE MALOS TRATOS HABITUALES DEL ART. 173.2 CP COMO DELITO PERMANENTE O COMO DELITO HABITUAL........ 195 5.1. Consideraciones introductorias........................................................ 195 5.2. El delito de malos tratos habituales del art. 173.2 CP como delito permanente...................................................................................... 196 5.3. El delito de malos tratos habituales del art. 173.2 CP como delito habitual............................................................................................ 197 5.4. Posición personal............................................................................. 199 6. CONCLUSIONES PROVISIONALES....................................................... 202 CONCLUSIONES FINALES............................................................................ 209 BIBLIOGRAFÍA............................................................................................... 225

PRÓLOGO I. En la radiografía del estado actual de la Justicia Penal que hace el Preámbulo de la LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal y que, al menos en su enunciación, parece coincidir con la opinión pública a que dan voz los medios de comunicación, los problemas más acuciantes a los que se enfrenta nuestra sociedad y, por ende, el Legislador, serían tres: primero, la desconfianza de la sociedad en la Administración de Justicia, segundo, la necesidad de garantizar resoluciones judiciales que sean percibidas por la sociedad como justas y, finalmente, la eficacia de la Justicia Penal. Estas rotundas afirmaciones podrían invitar, como primera reflexión, a pensar que si efectivamente estos —y no otros— fueran los mayores problemas con los que se encuentra la Justicia Penal, quizá las medidas adoptadas por la última reforma penal no sean las más adecuadas, y, también quizás, no hubiera estado de más promover una regulación más precisa del Derecho de Indulto —en el ejercicio del cual, por cierto, destacan vivamente los indultados por delitos contra la Administración Pública— o, incluso, otras medidas públicas, distintas y con mayor calado social que la reforma de un Derecho penal que, desde hace tiempo, ha convertido el endurecimiento de las penas en su principal arma contra el delito. Pero, al margen de ello, la exigencia de «practicidad» y eficacia de la ley penal y el consiguiente abandono de cuestiones teóricas que ello implica, porque se las califica de abstractas y meramente académicas, se materializa en la existencia de tipos duplicados e innecesarios, de delitos que tienden a facilitar la prueba mediante la eliminación de requisitos a probar o de reformas penales por vía de urgencia o con olvido de principios penales garantistas. El desprestigio de la reflexión dogmática discurre en paralelo con la ausencia de especialización en Derecho penal. Así, en una materia de una enorme dificultad teórica, que ocupa más del 70% de la actividad judicial y que entraña la privación de derechos esenciales para los ciudadanos, no es extraño que el debate jurídico se reduzca a un problema de prueba y cuestiones dogmáticas de calado ostenten el dudoso honor de ser calificadas como abstracciones doctrinales alejadas de la realidad, pese a que pueden condicionar o evitar la imposición de una pena de prisión. Ejemplo paradigmático de la tendencia a la practicidad de la más actual tendencia político-criminal en España son los delitos relacionados con la violencia en el seno de las relaciones familiares y asimiladas y con la denominada violencia de género. Lo que voy a decir a continuación no

Paz M. De la Cuesta Aguado

debe entenderse como la negación de la necesidad de específica intervención penal en estos ámbitos, sino como una crítica a cómo se ha efectuado esta intervención, pues se trata de un ejemplo paradigmático, pero no modélico, que prescinde de requisitos y aportaciones dogmáticas y busca facilitar la prueba y, al menos en teoría, asegurar el éxito de la acusación. El resultado ha sido la incorporación al Código penal de delitos con graves deficiencias técnicas, que contienen conceptos indeterminados, lo que potencia la inseguridad jurídica y que, aunque pudiera parecer lo contrario, durante mucho tiempo y, en algunos casos, aún hoy, han resultado sistemáticamente inaplicados, lo que ha obligado a nuevas reformas ampliando, aún más, los márgenes de lo punible, la discrecionalidad judicial y la inseguridad jurídica e incurriendo, de nuevo, en el temido fracaso penal, en un círculo vicioso del que no parece, de momento, que haya intención o sabiduría para salir. II. Desde que la LO 3/1989, de 21 de junio, incorporó a nuestro ordenamiento jurídico penal una previsión específica para sancionar de forma autónoma la violencia en ámbitos tradicionalmente circunscritos al sagrado silencio del hogar, ha cambiado mucho la percepción de la sociedad en relación con estas conductas y el compromiso del Legislador por intervenir con el arma penal para resaltar la gravedad del problema y para tratar de erradicarlo. La forma en que la Doctrina penal se ha enfrentado a la cuestión, a los malos tratos contra la mujer o los demás miembros de la familia, también ha cambiado … ma non troppo. No puede negarse que en estos veintiocho años se ha escrito mucho, desde muy diferentes perspectivas, en torno a cómo abordar desde el Derecho penal el problema y a cómo interpretar y aplicar los tipos penales vigentes en cada momento histórico. Lo que no ha cambiado es que, mayoritariamente, el delito de malos tratos en el ámbito familiar y, por extensión, los delitos que de una u otra forma abordan el fenómeno de la violencia intra-familiar y asimilados se siguen considerando, en muchas ocasiones, «cosa de mujeres»; los estudios sobre la cuestión se siguen valorando, en muchos casos, como trabajos de segunda y la perspectiva de una gran parte de los trabajos más serios —obviemos los demás— se centra más en cuestiones de política criminal —o, lo que es lo mismo, en la legitimación de la intervención penal— que en profundizar en la resolución de los numerosos y difíciles problemas dogmáticos que los tipos presentan. Junto a ello, la evidente voluntad política a favor de la solución penal no ha logrado conectar con una idéntica calidad jurídica en la construcción legislativa de los tipos. III. No sé si como consecuencia de lo anterior o fruto de una posición ideológica que se preocupa más por resaltar la inadecuación o innecesarie-

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dad del recurso a los tribunales penales para resolver este gravísimo problema social —posición ideológica que es compartida, de hecho, en alto número por quienes suelen ser denominados de forma un tanto aséptica como «operadores jurídicos»— y la supuesta tendencia femenina a presentar denuncias falsas de maltrato por parte de sus parejas —lo que no se corresponde en absoluto, por cierto, con la realidad, por más que todo el mundo (supuestamente) conozca a alguien que conoce a alguna mujer que presentó una denuncia falsa—, el delito de maltrato sigue siendo un terreno abonado para el «ojo de buen cubero» y una «evolución» jurisprudencial que busca atemperar un tipo penal poco preciso y construido sobre conceptos criminológicos y, como tal, jurídicamente ambiguo. Porque no puede negarse que, en la práctica, los desajustes son evidentes y sus efectos perversos. Y un delito que adolece de los defectos del practicismo penal antes denunciado, resulta sistemáticamente inaplicado pese a su amplitud, la indeterminación de sus términos típicos y la evidente tendencia a facilitar la prueba. Y nadie debe sorprenderse si afirmo que son muchos los abogados que no recomiendan denunciar a sus clientes —mujeres, en su inmensa mayoría—, son muchas las sentencias que no se entienden y sirven de escarnio a la Justicia Penal y también muchas las sentencias que parecen apartarse clamorosamente de texto legal. Quiero recordar, casi a vuelapluma, algunas sentencias que excluyen la aplicación del precepto a ciertos grupos de sujetos; aquellas que incluyen —o excluyen— determinadas conductas como maltrato y, sobre todo, aquellos casos en los que conductas que podrían perfectamente integrarse en el tipo del art. 173.2 CP se sancionan amparados por otros preceptos de significativa menor gravedad. En definitiva, una jurisprudencia que aún no ha encontrado — tampoco lo ha hecho la doctrina— el diseño definitivo de lo típico. IV. El Professore Michele Papa, en su reciente y sugerente libro Fantastic Voyage. Attraverso la specialità del diritto penale, en el que reflexiona —entre otras muchas cuestiones— sobre los efectos icónicos de los tipos penales, afirma que, en sociedades primitivas, pero quizá también en la nuestra, el tipo penal tiene la función de dibujar una imagen casi fotográfica de lo prohibido. Y creo que no le falta razón en esta descripción gráfica e intuitiva de cómo funciona la tipicidad. Desde esta perspectiva, no cabe menos que preguntase si la imagen típica que dibuja el art. 173. 2 CP es lo suficientemente nítida y precisa o, si, por el contrario, se muestra distorsionada o desenfocada. No es este prólogo el lugar para resolver esta compleja cuestión, pero sí lo es para poner de manifiesto la importancia de este trabajo de Bárbara San Millán para delimitar y definir, precisamente, la imagen típica del delito de maltrato habitual.

Paz M. De la Cuesta Aguado

En esta situación de ausencia de certeza en las sentencias, de falta de eficacia de los preceptos penales, de búsqueda de sentencias que se sientan como justas —véase el Preámbulo de la LO 1/20125— la solución no estriba ni en incrementar las penas, ni en ampliar desmesuradamente los límites de lo típico, sino, precisamente, como hace este libro, en profundizar en las cuestiones dogmáticas más controvertidas, entre otras, la de la naturaleza jurídica del precepto —lo que, dicho de forma rápida, es preguntarse sobre qué tiene que considerar probado el juez penal para afirmar que la conducta se ha consumado y qué efectos jurídicos derivan de ello—. En este sentido, la cuestión sobre el momento consumativo se torna esencial en este delito y no solo por las dificultades con que se ha encontrado el Legislador al intentar describir una realidad compleja y que se prolonga en el tiempo. Y así, a partir de un estudio de Derecho comparado —tomando como base el ordenamiento jurídico italiano, que cuenta con un delito de maltrato en el ámbito familiar centenario— la autora va desgranando cuantas cuestiones plantea la interpretación de los elementos típicos y nos ofrece soluciones a cuestiones prácticas de importancia en relación con la aplicación del art. 173.2 CP, demostrando con ello que cualquier tema es bueno para el buen jurista y que las soluciones a los problemas que plantea la aplicación de los tipos penales, también de este, han de resolverse desde la mejor dogmática y no desde posiciones ideológicas, político criminales o, simplemente, posibilistas. VI. Este libro, cuyo prólogo finalizo, tiene su origen en la que fue la Tesis Doctoral de Bárbara San Millán Fernández, defendida en la Universidad de Cantabria, bajo mi dirección y con informes favorables de los profesores Dr. Stefano Canestrari (Universidad de Bolonia) y Dr. Luiggi Foffani (Universidad de Módena), ante un tribunal que estuvo compuesto por los profesores Dr. Javier Álvarez García (Universidad Carlos III), Dr. Roberto Bartoli (Universidad de Florencia) y Dra. Ana Gutiérrez Castañeda (Universidad de Cantabria), que tuvo a bien concederle la máxima calificación de «sobresaliente cum laude con mención internacional». Vaya, desde estas líneas, para todos ellos mi reconocimiento. Y también, y muy especialmente, para el Prof. Dr. Michele Papa que tuteló a Bárbara durante sus estancias en la Universidad de Florencia y nos acompañó en el acto de defensa. Con esta, su primera monografía, Bárbara San Millán entra en la doctrina penal por el camino que han seguido antes muchos prestigiosos profesores y juristas: por el camino del estudio serio, riguroso y dogmático, pero sin perder de vista la realidad y las necesidades sociales. Con ella, ha iniciado un peligroso camino —y, parafraseando a Tolkien, es muy

Prólogo

peligroso cruzar esta puerta. Vas hacia el camino y si no cuidas tus pasos no sabes hacia dónde te arrastrarán—. La aventura universitaria nunca es fácil y lo mismo puedes encontrar elfos en el camino que toparte con dragones. Pero algunos llegan a Rivendel. Y, no me cabe duda, de que Bárbara San Millán Fernández será una de ellos. En Santander, a 2 de febrero de 2017 Paz M. De la Cuesta Aguado Catedrática de Derecho penal Universidad de Cantabria

PREFACIO El delito de malos tratos habituales contra determinados sujetos especialmente vinculados al sujeto activo no tiene apenas tradición legislativa en el Derecho penal español. Las razones no hay que buscarlas —como sucede en relación con otras figuras delictivas—, obviamente, en la modernidad del fenómeno que se pretende reprimir, sino, más bien, en la tradicional concepción del ámbito doméstico como terreno vedado a la intervención punitiva. En las últimas décadas, sin embargo, tuvo lugar un cambio definitivo en la percepción por parte de la sociedad —fomentado, en gran medida, por determinados grupos de presión— de la violencia ejercida en el ámbito privado —fundamentalmente contra las mujeres y contra los menores—, que se convirtió en un asunto de interés público. Ello, junto con la amplia difusión de los casos más graves —generalmente aquellos que terminaban con la muerte de la víctima— en los medios de comunicación, resultó, sin duda, determinante de la decisión del Legislador penal de introducir, en 1989, un precepto dedicado al denominado «delito de malos tratos domésticos». Desde entonces, el delito le ha planteado a la Doctrina y a la Jurisprudencia importantes problemas interpretativos y dogmáticos, a los que han contribuido las vicisitudes legislativas por las que ha atravesado esta figura delictiva en los últimos años. Los cambios en la ubicación sistemática del tipo han generado la impresión de que ni el propio Legislador tiene claro cuál es el bien jurídico —si es que es posible afirmar su existencia— que trata de proteger; la constante ampliación del círculo de posibles sujetos pasivos, más allá del ámbito doméstico, ha puesto de relieve que la ratio de la intervención penal no se encontraba en la protección de las relaciones familiares; la introducción de la violencia psíquica como modalidad comisiva, concepto, ciertamente, impreciso, ha dado lugar a suspicacias relacionadas con el mandato de taxatividad de los tipos; y, en fin, el requisito de la habitualidad en la conducta ha generado serias dudas interpretativas que amenazan la seguridad jurídica. Los estudios existentes reflejan la absoluta disparidad de opiniones que reina en la Doctrina científica en torno a muchos de los interrogantes que el tipo objeto de estudio plantea, mientras que otros, como el relativo a la naturaleza jurídica del delito, se han ido dejando de lado. Ante este panorama, la presente investigación se propone abordar, desde una perspectiva dogmática, el análisis de algunas de las cuestiones más trascendentales que el delito de malos tratos habituales —actual art. 173.2 CP—

Bárbara San Millán Fernández

suscita, con el propósito de realizar una serie de propuestas interpretativas y, si hubiere lugar, de reforma del tipo penal: En primer lugar, partiendo de la convicción de que el delito de malos tratos habituales del art. 173.2 CP posee un injusto propio y diferenciado que justifica su tipificación autónoma, se acometerá una revisión crítica de las diversas propuestas doctrinales formuladas en relación con el bien jurídico protegido en el tipo penal. Si, como creo, es posible sostener la tesis de que el objeto de tutela es la integridad moral —como sugiere la actual ubicación sistemática del delito—, será preciso establecer un concepto de integridad moral que, desde el punto de vista dogmático, legitime su configuración como bien jurídico merecedor de protección penal. A estas cuestiones se dedicará el Capítulo Primero. A continuación, en el Segundo Capítulo, se abordará el análisis del tipo objetivo del art. 173.2 CP, comenzando por el círculo de posibles sujetos pasivos del delito, que, fundamentalmente tras la reforma de 2003, ha traspasado el estricto ámbito familiar, lo que impide ya denominar al delito como de «violencia doméstica». Así, será preciso delimitar la que considero como ratio de la intervención penal en el marco de las relaciones expresamente enumeradas. Posteriormente, se analizará la conducta típica, que constituye una inagotable fuente de controversia, tanto por la utilización del ambiguo concepto de violencia psíquica en la definición de las modalidades comisivas, como por la interpretación del que constituye el elemento más característico del delito: el requisito de la habitualidad. Asimismo, la compleja configuración de la conducta, que puede venir integrada por actos que, a su vez, puedan ser constitutivos de otros delitos, bien de resultado, bien de mera actividad, requerirá un pronunciamiento acerca de la propia estructura típica del delito del 173.2 CP. Finalmente, en el Tercer y último Capítulo, me ocuparé del análisis de una cuestión que ha pasado prácticamente inadvertida en la Doctrina penal española y que suscita problemas dogmáticos de calado. Me refiero a la determinación de la naturaleza jurídica del delito del art. 173.2 CP, como delito permanente o como delito habitual. Ello exigirá, como se podrá comprobar, el recurso a la Doctrina italiana, que, a diferencia de la española, se ha dedicado al estudio exhaustivo de ambas categorías delictivas y de sus elementos comunes —lo que permite incluirlas en la más amplia categoría de los denominados «delitos de duración»— y distintivos. Si es claro que el delito de malos tratos del art. 173.2 CP no es un delito instantáneo, no lo es tanto, según se podrá comprobar, a qué clase de delito de duración pertenece, lo que exigirá, a su vez, reflexionar sobre diversos institutos de la Parte General del Derecho penal.