Issuu

EL PRETENDIDO “DERECHO” AL ABORTO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Marta Lorente Sariñena

Ana Cañizares Laso

Javier de Lucas Martín

Jorge A. Cerdio Herrán

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Manuel Díaz Martínez

Catedrático de Derecho Procesal de la UNED

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Luis González Cussac

Ignacio Sancho Gargallo

Luis López Guerra

Elisa Speckmann Guerra

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL PRETENDIDO “DERECHO” AL ABORTO

Diana Gamboa Aguirre

tirant lo blanch Ciudad de México, 2023

Copyright ® 2023 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www. tirant.com/mex/ Este libro será publicado y distribuido internacionalmente en todos los países donde la Editorial Tirant lo Blanch esté presente.

© TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Av. Tamaulipas 150, Oficina 502 Hipódromo, Cuauhtémoc CP 06100, Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1169-800-9 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant. com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/ index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

The ideal subject of totalitarian rule is not the convinced nazi or the convinced communist. But people for whom the distinction between fact and fiction (that is, the reality of experience) and the distinction between the true or the false (that is, the standards of taught) no longer exist.1 Hannah Arendt The Origins of Totalitarianism

El objeto ideal de la dominación totalitaria no es el nazi convencido o el comunista convencido, sino las personas para quienes ya no existe la distinción entre la realidad y la ficción (esto es, la realidad empírica) y la distinción entre lo verdadero y lo falso (es decir, los estándares del pensamiento). Los Orígenes del Totalitarismo, Hannah Arendt.

Auschwitz es un suceso bivalente. Nos muestra lo que nunca debió haber sucedido de acuerdo con la idea que tenemos de nosotros mismos, pero nos muestra que sucedió. Y sucedió porque así lo quisieron los propios hombres. En la naturaleza humana hay horror por Auschwitz, pero en ella están también las causas que lo produjeron. Gustavo Zagrebelsky

Índice

Prólogo. No es otra cosa que la dignidad de toda expresión humana.........

Rafael Estrada Michel

Introducción.................................................................................... Capítulo I. Cuestión previa................................................................

19 25

A. CUESTIÓN PREVIA...............................................................................

B. DELIMITACIÓN.....................................................................................

C. ARGUMENTOS ADICIONALES........................................................... C.1. Sobre los padres............................................................................. C.2. El concebido..................................................................................

28 29 42

Capítulo II. El concebido...................................................................

A. PREMISA FÁCTICA ESENCIAL............................................................ A.1. Individuo humano........................................................................ A.2. Biología....................................................................................... A.3. Genética....................................................................................... A.4. Embriología.................................................................................. A.5. Conclusiones................................................................................. A.6. ¿Por qué la duda frente a la evidencia?............................................

47 48 51 54 60 68 69

B. LA PREMISA TEÓRICA FUNDAMENTAL: DIGNIDAD HUMANA.. B.1. Dignidad axiológica o moral........................................................... B.2. Dignidad ontológica....................................................................... B.3. Necesaria distinción....................................................................... B.4. Dignidad y Derechos Humanos........................................................ B.5. Reflexiones finales......................................................................... B.6. Notas sobre la dignidad del concebido en el aborto no punible...............

76 77 78 80 80 87 90

C. EL VALOR DEL CONCEBIDO.............................................................

Capítulo III. Protección jurídica.........................................................

A. PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL....................................................

B. SISTEMA UNIVERSAL........................................................................... B.1. La Convención Sobre los Derechos del Niño........................................ B.2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.............................. B.3. Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales.........

98 99 101 103

C. SISTEMA INTERAMERICANO.............................................................

104

Índice C.1. Interpretación literal y sistemática de la Convención Americana sobre Derechos Humanos...................................................................... C.2. Problemas interpretativos de la Corte Interamericana en la materia: el caso Artavia Murillo....................................................................

104 107

D. REFLEXIONES FINALES......................................................................

135

Capítulo IV. Aborto como “Derecho”....................................................

139

A. LIBERALISMO JURÍDICO....................................................................

139

B. FEMINISMO JURÍDICO........................................................................

144

C. ACTIVISMO JUDICIAL: SCJN............................................................... C.1. Límites del activismo judicial.......................................................... C.2. El pretendido derecho al aborto......................................................... C.3. La desprotección absoluta del concebido no nacido: la artimaña lingüística......................................................................................

148 149 153

Capítulo V. Incompatibilidad y sacrificios............................................

165

A. CONSIDERACIONES PRELIMINARES: LA INCOMPATIBILIDAD..

165

B. ABANDONO DE LA DIGNIDAD ONTOLÓGICA..............................

169

C. ABANDONO DE LA UNIVERSALIDAD DE LOS DDHH...................

170

D. ESTADO DETERMINA EL VALOR DE LA VIDA HUMANA..............

171

E. OTROS EJEMPLOS DE DESPOJO DE DIGNIDAD............................. E.1. Segregación racial.......................................................................... E.2. Holocausto...................................................................................

172 172 177

Capítulo VI. Conclusiones................................................................. Fuentes consultadas..........................................................................

181 185

159

Prólogo.

No es otra cosa que la dignidad de toda expresión humana RAFAEL ESTRADA MICHEL Diana Gamboa se preocupa, en este libro valiente y consistente, por convencernos de una idea: los acercamientos al espinoso tema del aborto pueden y deben reivindicar para sí mismos lo jurídico, que es siempre un alegato en torno a la idéntica dignidad de la condición humana, esa que nos reúne a todas las personas que, precisamente por serlo, formamos parte de la familia universal. Los prólogos no deben leerse: lo sabemos desde los clásicos. Y menos los relacionados con razonamientos que no tardarán en tornarse igualmente clásicos, por integrales, suficientes y generosos. Es el caso. No tengo mucho que agregar, aunque sí mucho que discutir con lo que hace constar en su obra, precozmente madura, la maestra Gamboa Aguirre. Me gustaría, sin embargo, colocar al desprevenido lector de estas líneas preliminares, si es que lo hay, en un ámbito de conocimiento de las circunstancias personales de la jurista que escribe y, al alimón, actúa. Diana Gamboa estudió para abogada y para maestra en Derecho Constitucional en la centenaria Escuela Libre de Derecho. Sus profesores tuvimos oportunidad, desde temprano, de aquilatar un talento poco común: el de hablar con convicción pero desde atalayas respetuosas, sin apelar jamás al fácil expediente del grito y el esperpento. Le tocó enfrentar tiempos difíciles de definición puesto que, comprensiblemente, movimientos feministas de variado signo estremecieron la vida de su país y de su alma mater y reivindicaron cuestiones que, sin mucho miramiento, calificaron como derechos

Rafael Estrada Michel

fundamentales. El pretenso derecho al aborto encabezaba ese listado de cuestiones. Cuando escribo “comprensiblemente” entiendo que entro de inmediato en polémica con nuestra autora. Y es que creo que las centurias de opresión y ocultamiento forzado que han sufrido las mujeres en Occidente detonaron movimientos y reacciones que resultan entendibles, aunque a mi entender (y al de Diana, por supuesto) no justifiquen la negación de las prerrogativas anejas a la condición humana para grupo alguno que pueda entenderse comprendido dentro de tal categoría. Diana Gamboa es poseedora de una valentía digna de aquilatarse. Resistirse al llamado colectivo para denunciar que las fuentes jurídicas (sí: jurídicas, no morales ni teológicas) carecen de fuerza para desconocer la dignidad del embrión, del feto y del bebé (por cuanto son fuentes que hablan de integrantes de la familia humana y no de personas para efectos civiles o penales) equivalió entonces (y equivale ahora) a denunciar la miopía y la iniquidad del grupo dominante. Ya Erasmo dio cuenta, en su Laus stultitiae, de que tal fue la causa de las condenas que debieron enfrentar Sócrates y Jesús el nazareno. Entre lo mucho que cautivará al lector de este libro hay que destacar que se halla lleno de propuestas prácticas, que en Derecho se llaman procesales. No es puramente teorético lo que plantea la profesora Gamboa (lo es, de Derecho Procesal Constitucional y de una materia que en algunos cursos hemos llamado, precisamente, “Dignidad humana”), sino que su razonamiento avanza por el planteamiento de estrategias suficientes para que, con el debido cumplimiento del principio de reserva de jurisdicción, sean los tribunales nacionales, subnacionales y supranacionales los que se encarguen de ponderar las prerrogativas que se hallan en juego en la cuestión y terminen decidiendo en términos favorecedores de lo humano. Al fin y al cabo, como puntualizó Norberto Bobbio hace más de cuarenta años, la única forma de tutelar el derecho a nacer que tiene la persona en situación intrauterina se halla, precisamente, en dejarla nacer.

Prólogo

“Persona en situación intrauterina” parece uno de esos eufemismos a los que somos tan afectos los juristas. No lo es. Se refiere a la indispensable irradiación de principios y valores sobre el ordenamiento jurídico para lograr que la incorporación de las diversas porciones normativas posea legitimidad. Y esa irradiación no puede ser discriminatoria, esto es, no puede hallarse obstaculizada para nadie por su ubicación, situación, característica o su circunstancia. Si se pretende que alguien es más humano que otro se cae en una flagrante violación del principio pro dignitate. Por eso la colocación intrauterina del ser humano en gestación no puede ni debe ser pretexto para discriminarlo. Eso es lo que ordena (nunca mejor dicho) nuestro orden constitucional. Y de eso (y de eliminar el pernicioso juego de los nombres: sujeto, ser humano, persona, producto, etcétera) Diana Gamboa sabe quizá más que nadie en nuestro país. Así lo demuestran sus excepcionales columnas en Tiempo de derechos, Paréntesis legal y otras publicaciones especializadas. Así también sus participaciones en múltiples foros, en los que no se ha arredrado al momento de debatir con personalidades del mundo jurídico local. En varios debates virtuales, televisados y radiofónicos Diana ha salido avante con presteza, determinación, sentido práctico y erudición. También lo hizo al momento de defender su tesis de Maestría, que volvió a dedicar con coraje y precisión técnica a los temas que hemos estado discutiendo. Tuve oportunidad de participar en el Sínodo que la examinó, como lo hice cuando tuve el honor de ser su profesor (y de aprender de ella y de sus compañeros) en el curso de Posgrado correspondiente a la materia Derechos Humanos. Me impresionó su alta cultura, su educación, su amabilidad al responder réplicas difíciles e incluso hostiles. El jurado convino en premiar su trabajo con la mención honorífica correspondiente. Es una magnífica hija de la Escuela Libre, que es tanto como decir que es hija de la Libertad y del Derecho. La vida humana en gestación -pensé entonces y he venido confirmando con los años- tiene en Diana Gamboa a la más eficaz de sus defensoras.

Rafael Estrada Michel

Una jurista que sabe de Justicia y de dignidad. Parece tautológico, pero en nuestros aciagos tiempos, por desgracia, no lo es tanto. Una abogada que habla por el otro (ad vocare). Y para hacerlo en favor de la persona humana en gestación debe, primero que nada, hacerse cargo de su otredad. De la de ella y de la del gestado. En Castellano, siempre, en el nos-otros llevamos la conciencia de la alteridad que, cabe decir, es tanto como conciencia de su irrefrenable y fructífera dignidad, esa que no merece abortar por motivo alguno. Diana Gamboa lo ha entendido bien. Con inmejorable epígrafe de Arendt, otra heterodoxa de enorme valentía, nos advierte contra las artimañas letrísticas. El silogismo es, como todo lo humano, complejo y multifactorial. Pero no es complicado de comprender: si cedemos a la tentación autoritaria de considerar “derecho fundamental” a privar de la vida al otro, ningún asidero queda para considerar que la dignidad humana es inherente a la condición de todas las personas. Si sostenemos que hay integrantes de la familia humana que no son dignas de la personalidad jurídica (y de la protección inherente a esa dignidad), nada impedirá que más y más individuos se unan a los colectivos de minus-humanidad. Y que se pueda proceder, sin mayor reproche, a su exterminio. Y se provoque la muerte de las Edith Stein y las Ana Frank, y el exilio de las Hannah Arendt y las Simmone Weil. A que la muerte de los otros siga siendo un lucrativo negocio basado en terminología falseada y en operaciones inconfesables de discriminación es a lo que se oponen las irreductibles Dianas que aún quedan para cazar artimañas y darle a la jauría de Acteón un ejemplo de coherencia y, nunca mejor dicho, de dignidad. De idéntica dignidad de toda expresión de la condición humana, parecen gritarnos Hermila Galindo, Rosa Parks y Dolores Huerta. Por eso digo, querida Diana, que este es un libro de Feminismo, en la mejor tradición del movimiento emancipador, que es la que ve por la otra persona sin reparar, como tú lo haces, en

Prólogo

esfuerzos y riesgos individuales, y sin escatimar talentos como los que a ti te sobran. Excelente tu gambito de dama, Diana admirada. Que ganes la partida.

Introducción En este libro me permitiré confrontar la tendencia teórico-jurídica-política que pretende calificar al aborto como un derecho, ya sea de manera textual como un “derecho fundamental al aborto” o bajo el eufemismo de la “libertad sexual y reproductiva”. En esencia, cuestiono que el contenido del pretendido “derecho” al aborto resulte válido a la luz de la premisa teórica fundamental en la que se sostienen los derechos humanos, como los entendemos desde la posguerra: la dignidad inherente a “todos los miembros de la familia humana”.2 Para ello, resultará necesario iniciar con una serie de precisiones conceptuales con el fin de que todo lector sea capaz de reconocer que este ejercicio de reflexión constituye una propuesta formulada de buena fe; pues las ideas que expongo tienen por finalidad ayudar a que: primero, todos seamos capaces de reconocer plena y abiertamente lo que sucede en un aborto; y segundo, que nos preguntemos si efectivamente estamos dispuestos a calificar tal acto como derecho, incorporado dentro del ámbito de la “libertad” personal, con todas las consecuencias teórico-prácticas que ello implica. En esa medida, estas ideas constituyen también una invitación a la honestidad intelectual de aquellos que apoyan la visión del aborto como un derecho, pero que son incapaces de reconocer públicamente su contenido y alcance concretos. El presunto “derecho a decidir” habilita a un individuo humano (mujer embarazada) para disponer de la vida de un diverso individuo humano (concebido en gestación) “justificado” (regularmente) en la temprana etapa de desarrollo en la que se encuentra.

V. Preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

Diana Gamboa Aguirre

En tal sentido, sin muchos rodeos, la idea central del presente es clara: por ser un individuo humano único y distinto de su madre, el concebido no nacido es digno y su vida merece respeto y protección. Este libro representa un esfuerzo para que cualquier persona medianamente racional sea capaz de afirmar con convicción que la vida humana vale desde la etapa intrauterina. Para ello, nos adentramos en la evidencia científica que nos brinda certeza demostrable sobre dos hechos concretos, relativos al concebido no nacido: su pertenencia a la especie humana y su individualidad. En otras palabras, la calidad de individuo humano es demostrable desde el primer momento de existencia, en la fase de cigoto y continúa así hasta la muerte. Una vez detallados tales hechos, profundizaremos en la reflexión del concepto de dignidad humana en su dimensión ontológica. Esto, de cara al sentido bajo el que fue comprendida la dignidad para su incorporación a los documentos de derecho internacional de la posguerra. Concretamente, a la Carta de las Naciones Unidas de 1945 y a la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948.3 3

Carta de las Naciones Unidas: “Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas resueltos a preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante nuestra vida ha infligido a la Humanidad sufrimientos indecibles, a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas, a crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia y el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional, a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad”; y Declaración Universal de los Derechos Humanos: “Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana…” y “Artículo 1. Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”.