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laboral La colección «Laboral» es una ambiciosa iniciativa de la Editorial «Tirant lo blanch» y un equipo de expertos en Derecho Laboral que puntualmente acercarán al profesional en la materia temas de interés y actualidad en el siempre cambiante mundo del Derecho del Trabajo.

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Remedios Roqueta Buj

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EL ACCESO DEL PERSONAL LABORAL EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

El propósito de esta obra es analizar la regulación que rige el acceso del personal laboral en las entidades que integran el sector público, tanto el sector público administrativo como el empresarial o fundacional. Esta monografía aborda, fundamentalmente, los principios rectores y requisitos en el acceso al empleo público laboral, así como los sistemas de selección del personal laboral (los procesos de selección de nuevo ingreso, de promoción interna, cerrados o restringidos, de funcionarización, de consolidación de empleo temporal, etc.), las medidas de discriminación positiva en favor de las personas con discapacidad y las mujeres y las bolsas de trabajo. El análisis de dicho régimen se realiza en clave de comparación con la normativa funcionarial, lo que ha permitido a la autora valorar las soluciones ofrecidas por la doctrina y la jurisprudencia a los diferentes problemas que plantea el acceso al empleo público y ponderar correctamente su extrapolación a los empleados públicos laborales, situando en sus justos términos las peculiaridades de estos últimos y su justiﬁcación. En ﬁn, el estudio se lleva a cabo a la luz de toda la doctrina jurisprudencial y judicial dictada en la materia.

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EL ACCESO DEL PERSONAL LABORAL EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

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EL ACCESO DEL PERSONAL LABORAL EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

Colección Laboral (Fundada por IGNACIO ALBIOL MONTESINOS) Consejo científico:

JOSÉ MARÍA GOERLICH (Director) ÁNGEL BLASCO PELLICER JESÚS R. MERCADER UGUINA FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL REMEDIOS ROQUETA BUJ

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL ACCESO DEL PERSONAL LABORAL EN LAS ADMINISTRACIONES Pร BLICAS

REMEDIOS ROQUETA BUJ Catedrรกtica de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Valencia

tirant lo blanch Valencia, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1313-481-9 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

ÍNDICE ABREVIATURAS.......................................................................... 11

Capítulo Primero El acceso al empleo público laboral: principios rectores y requisitos 1. Principios rectores del acceso al empleo público: igualdad, mérito y capacidad........................................................................................................ 13 1.1. Empleo público funcionarial........................................................... 13 1.2. Empleo público laboral................................................................... 14 2. Sector público afectado por los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad.............................................................................................. 16 3. Requisitos de acceso al empleo público laboral........................................ 21 3.1. Requisitos generales........................................................................ 21 3.1.1. La nacionalidad española o asimilada................................ 21 3.1.2. La capacidad funcional para el desempeño de las tareas.... 22 3.1.3. Edad no inferior a dieciséis años ni superior a la de jubilación forzosa....................................................................... 22 3.1.4. No haber sido separado del servicio ni inhabilitado........... 23 3.1.5. Poseer la titulación exigida................................................ 23 3.2. Requisitos específicos...................................................................... 24 3.3. El conocimiento de las lenguas oficiales........................................... 24

Capítulo Segundo Los sistemas de selección del personal laboral 1. La normativa aplicable en materia de selección........................................ 25 1.1. El régimen jurídico aplicable........................................................... 25 1.2. El papel de la negociación colectiva................................................. 27 1.2.1. Sector público administrativo............................................ 27 1.2.2. Sector público empresarial y fundacional........................... 29 2. Los sistemas selectivos.............................................................................. 30 2.1. Los sistemas selectivos del personal laboral fijo............................... 30 2.2. Los sistemas selectivos del personal laboral temporal...................... 33 3. Los procesos selectivos............................................................................. 36 3.1. La oposición.................................................................................... 36 3.2. El concurso de méritos.................................................................... 36 3.3. El concurso-oposición..................................................................... 36 4. Los principios informadores de los sistemas de selección.......................... 37 4.1. Publicidad de las convocatorias y de sus bases................................ 37 4.2. Carácter abierto de los procesos de selección: Excepciones............. 40

Índice

4.2.1. Los procesos de promoción interna.................................... 40 4.2.2. Los procesos cerrados o restringidos.................................. 53 A) Las pruebas específicas de acceso a la función pública para el personal contratado administrativo mediante convocatoria pública con anterioridad al 15 de marzo de 1984....................................................................... 55 B) La funcionarización del personal laboral fijo que a la entrada en vigor del EBEP desempeña funciones o puestos clasificados como propios de personal funcionario........................................................................... 57 4.2.3. Las medidas de acción positiva en el acceso al empleo público................................................................................... 61 A) Las medidas de acción positiva en favor de las personas con discapacidad................................................... 61 a) Empleadores afectados por el cupo de reserva...... 63 b) Los sujetos beneficiarios del cupo de reserva........ 64 c) El cupo de reserva de plazas para personas con discapacidad en las ofertas de empleo público...... 65 d) El procedimiento para la aplicación del cupo de reserva.................................................................. 68 B) Las medidas de acción positiva en favor de las mujeres............................................................................... 73 a) Principios generales de actuación.......................... 74 b) Medidas que tienden a garantizar un comportamiento igualitario de la Administración General del Estado y los organismos públicos vinculados o dependientes de ella en los procesos de selección y de provisión de los puestos de trabajo.................. 75 1º) El principio de presencia equilibrada de mujeres y hombres en el nombramiento de las personas titulares de los órganos directivos.... 75 2º) Informe de impacto de género en las pruebas de acceso al empleo público........................... 76 3º) El principio de presencia equilibrada de mujeres y hombres en los órganos de selección y comisiones de valoración............................... 76 4º) Cómputo de los períodos de inactividad por maternidad/paternidad o conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los concursos para la provisión de puestos de trabajo................................................................... 77 5º) Acciones positivas en las actividades de formación........................................................... 78 4.3. Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar............................................................ 79 4.4. Valoración de la experiencia profesional......................................... 80

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4.4.1. La valoración de la experiencia profesional en los diferentes sistemas selectivos......................................................... 80 4.4.2. Los procesos de consolidación de empleo temporal........... 88 4.5. Relación entre el número de aprobados y las plazas convocadas..... 95 5. Los órganos de selección.......................................................................... 95

Capítulo Tercero Las bolsas de trabajo 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Creación de las bolsas de trabajo.............................................................. 99 La gestión de las bolsas de trabajo............................................................ 100 El baremo para confeccionar las bolsas de trabajo................................... 101 La dinámica de las bolsas de trabajo........................................................ 105 La posición jurídica de la persona inscrita en la bolsa de trabajo.............. 108 El orden competente para conocer los conflictos jurídicos que se susciten en relación con las bolsas de trabajo......................................................... 115 6.1. Sector público administrativo.......................................................... 116 6.1.1. La elaboración de las listas de espera o bolsas de trabajo... 116 6.1.2. Las preferencias en la contratación temporal de las personas incluidas en las bolsas de trabajo................................. 117 6.2. Sector público empresarial y fundacional........................................ 119

ABREVIATURAS AA.VV.: Autores Varios. AJS: Auto del Juzgado de lo Social. Art.: Artículo. ATS: Auto del Tribunal Supremo. BOE: Boletín Oficial del Estado. (CA): Sala de lo Contencioso-Administrativo. CC: Código Civil. CE: Constitución Española. C.E.F.: Centro de Estudios Financieros. DA: Disposición Adicional. DD: Disposición Derogatoria. DF: Disposición Final. DL: Documentación Laboral. DS: Derecho Social. DT: Disposición Transitoria. EBEP: Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. ET: Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. LBRL: Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local. LCSP: Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. LEC: Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. LJCA: Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. LJS: Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social. LOI: Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. LOPJ: Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. LPAC: Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. LPAP: Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas. LPGE: Ley de Presupuestos Generales del Estado. LRJSP: Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. OM: Orden Ministerial. RD: Real Decreto. R.D.S.: Revista de Derecho Social. R.E.A.L.A.: Revista de la Administración Local y Autonómica. Rec.: Recurso. Recud.: Recurso de casación para la unificación de doctrina.

12 R.E.D.T.: RGI:

R.L.: R.P.S.: R.T.: R.T.S.S.: SJCA: SJS: STC: STCT: STJCE: STS: STSJ: T.L.: TRRL: T.S.:

Abreviaturas

Revista Española de Derecho del Trabajo. Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado. Relaciones Laborales. Revista de Política Social. Revista de Trabajo. Revista de Trabajo y Seguridad Social. Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo. Sentencia del Juzgado de lo Social. Sentencia del Tribunal Constitucional. Sentencia del Tribunal Central de Trabajo. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sentencia del Tribunal Supremo. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia. Temas Laborales. Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local. Tribuna Social.

Capítulo Primero

EL ACCESO AL EMPLEO PÚBLICO LABORAL: PRINCIPIOS RECTORES Y REQUISITOS 1. Principios rectores del acceso al empleo público: igualdad, mérito y capacidad 1.1. Empleo público funcionarial De conformidad con el art. 23.2 de la Constitución Española, los ciudadanos «tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes». Este precepto debe ser leído de manera conjunta, mediante una interpretación sistemática, con el art. 103.2 del texto constitucional, a cuyo tenor «la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones». Por consiguiente, el principio de igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos consagrado en el art. 23.2 de la Constitución ha de ponerse necesariamente en conexión con los principios de mérito y capacidad en el acceso a las funciones públicas del art. 103.3 de la Constitución. De este modo, se produce una intersección, en este momento, del contenido de los arts. 23.2 y 103.3 de la Constitución Española con el del art. 103.3 CE, que impone «la obligación de no exigir para el acceso a la función pública requisito o condición alguna que no sea referible a los indicados conceptos de mérito y capacidad, de manera que pudieran considerarse también vulneradores del principio de igualdad todos aquellos que, sin esa referencia, establezcan una diferencia entre los aspirantes»1. A partir de aquí se ha proclamado reiteradamente «el derecho fundamental a concurrir de acuerdo con unas bases adecuadas a los principios de mérito y capacidad, que deben inspirar el sistema de acceso y al margen de los cuales no es legítimo exigir requisito o condición alguna para dicho acceso». Como destaca la STC 27/1991, de 14 de febrero, el principio de igualdad en el acceso a las funciones públicas reconocido en el art. 23.2 de la Constitución Española, al igual que el principio general de igualdad, actúa en dos planos distintos: Como igualdad ante la Ley o en la aplicación 1

Por todas, SSTC 73/1998, de 31 de marzo; 99/1999, de 31 de mayo; 138/2000, de 29 de mayo; y 107/2003, de 2 de junio.

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de la Ley, de una parte, y de la otra, como igualdad en la Ley. En este segundo aspecto —y esto es lo que explica la especificación en este caso del principio general de igualdad—, la igualdad en la Ley «implica para el legislador no sólo la prohibición de establecer diferencias que carezcan de una fundamentación razonable y objetiva, sino más precisamente aún y en conexión con el art. 103.3 C.E. la prohibición de establecer diferencias que no guarden relación con el mérito y capacidad». De este límite deriva la necesidad no sólo de que la Ley no limite el acceso a personas determinadas, sino de que «la capacidad, y especialmente los méritos a tener en cuenta han de estar también en relación con la función a desempeñar y no se describan o establezcan en términos tales que puedan considerarse fijados en atención a personas determinadas»2. A mayor abundamiento, la igualdad «se predica por tanto de las condiciones establecidas por la Ley y por ello lo que el art. 23.2 C.E. viene a prohibir entre otras cosas es que las reglas de procedimiento para el acceso a la función pública se establezcan no mediante términos generales y abstractos sino mediante referencias individualizadas y concretas [SSTC 50/1986, 148/1986, 18/1987, 27/1991, entre otras]». Y, en fin, hay que tener en cuenta, como subraya la STC 85/1983, de 25 de octubre, que la publicación «constituye requisito esencial de la convocatoria» y «debe servir al objetivo de provocar la concurrencia y facilitar la divulgación».

1.2. Empleo público laboral A juicio del Tribunal Constitucional, «el derecho fundamental reconocido en el art. 23.2 CE no es aplicable en los supuestos de contratación de personal laboral por parte de las Administraciones Públicas» (SSTC 281/1993, de 27 de septiembre, y 86/2004, de 10 de mayo), porque «las funciones públicas englobadas en la protección que dispensa el art. 23.2 CE son aquellas que vienen desarrolladas por funcionarios públicos, en el sentido del art. 103.3 CE, esto es, por aquellas personas vinculadas con la Administración… mediante una relación de servicios de carácter estatutario (tal y como se encargó de precisar la STC 99/1987), es decir, preordenada legal y reglamentariamente, y no integrada contractualmente» (ATC 298/1996, de 16 de octubre)3. Por consiguiente, el derecho a acceder 2

STC 27/1991 de 14 de febrero. Por todos, PULIDO QUECEDO, M., El acceso a los cargos y funciones públicas (Un estudio del artículo 23.2 de la Constitución), Civitas, Madrid, 1992, págs. 137 y ss.; ALTÉS TÁRREGA, J.A, La contratación temporal en la Administración Pública, Ti-

El acceso al empleo público laboral: principios rectores y requisitos

al empleo público laboral ha de examinarse conforme a las coordenadas del derecho a la igualdad garantizado en el art. 14 de la Constitución Española4. Ahora bien, el art. 23.2 de la Constitución Española es una especificación del principio de igualdad ante la ley que el art. 14 de la Constitución Española reconoce a los ciudadanos. Se trata, por consiguiente, del mismo derecho subjetivo y lo único que difiere es su respectivo ámbito de aplicación (la función pública stricto sensu y el empleo público laboral, respectivamente). De este modo, la selección del personal laboral por los poderes públicos ha de responder a los principios de igualdad, mérito y capacidad en los mismos términos que la selección de los funcionarios públicos. Y, de ahí, que la doctrina constitucional sobre el principio de igualdad en el acceso a la función pública sea extensible al acceso del personal laboral, tal y como operan de manera habitual el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo5, y ello sin perjuicio de las oportunas matizaciones. En este sentido, resulta muy ilustrativa la STS (CA) de 7 de julio de 1997 (Rec. 9425/1995) al aseverar que en la «la contratación laboral por parte de los organismos públicos no juega el principio de libertad, que corresponde a los particulares (en relación con los cuales no podría plantearse en principio un derecho de igualdad a acceder a sus empresas), sino que, como Administraciones que son, están totalmente sujetos a la Ley y al Derecho (art. 103.1 CE), operando respecto a ellos el derecho fundamental del art. 23.2 CE, lo que impone un juego riguroso del principio de igualdad». Y así lo viene a corroborar el art. 55 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), al disponer que «todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico» y que «las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados».

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rant lo Blanch, Valencia, 1994, págs. 47 y ss.; FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J.J. y RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S., El acceso al empleo público, Estudios Financieros, Madrid, 2006, págs. 140 y ss.; VIVERO SERRANO, J.B., El acceso al empleo público en régimen laboral, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, págs. 33 y ss.; y RAMOS MORAGUES, F., El personal laboral de las administraciones públicas, La Ley, Madrid, 2011, págs. 119 y ss. STC 86/2004, de 10 de mayo. Cfr. la STS de 14 de diciembre de 2009 (Recud. 1654/2009).

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2. Sector público afectado por los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad El ámbito de aplicación del EBEP se ciñe al personal de las Administraciones Públicas, entendiendo por tales a «la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades de Ceuta y Melilla, las Administraciones de las Entidades Locales, los Organismos Públicos, Agencias y demás Entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas, y las Universidades Públicas» (art. 2.1 EBEP). Pero los «principios rectores» en el acceso al empleo público previstos en el art. 55 del EBEP también se aplican en las entidades públicas empresariales (a) y sociedades mercantiles públicas (b). a) El personal de las entidades públicas empresariales «se rige por el Derecho laboral, con las especificaciones dispuestas en este artículo y las excepciones relativas a los funcionarios públicos de la Administración General del Estado, quienes se regirán por lo previsto en la Ley 7/2007, de 12 de abril y demás normativa reguladora de los funcionarios públicos o por la normativa laboral» [art. 106.1 Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP)]. Por lo tanto, como regla general, el personal de estas entidades tiene carácter laboral y, además, se rige por la legislación laboral general con las salvedades previstas en la LRJSP y en el EBEP6. Entre dichas salvedades figura la referente a la selección del personal laboral de estas entidades que se realizará mediante convocatoria pública basada en los principios de igualdad, mérito y capacidad (art. 106.2 LRJSP)7. b) El personal de las sociedades mercantiles estatales, incluido el que tenga condición de directivo, «se regirá por el Derecho laboral, así como por las normas que le sean de aplicación en función de su adscripción al sector público estatal, incluyendo siempre entre las mismas la normativa presupuestaria, especialmente lo que se establezca en las Leyes de Pre6

En cambio, SÁNCHEZ MORÓN, M., «Objeto y ámbito de aplicación», en AA.VV., Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, Lex Nova, Valladolid, 2008, pág. 57, considera que el personal laboral al servicio de las entidades públicas empresariales queda comprendido en el ámbito de aplicación del EBEP en virtud de la letra d) del art. 2.1 de esta disposición legal que se refiere a «los organismos públicos, agencias y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas». SSTS de 13 de noviembre de 2007 (Rec. 3/2007) y 24 de enero de 2011 (Recud. 3792/2009); y STSJ de Andalucía de 12 de junio de 2018 (Rec. 3/2018).

El acceso al empleo público laboral: principios rectores y requisitos

supuestos Generales del Estado» (art. 117.4 LRJSP). De este modo, en principio, dicho personal tampoco está comprendido en el ámbito de aplicación del EBEP como se deduce de su art. 2.1.d), a cuyo tenor este Estatuto se aplica al personal laboral al servicio de «los organismos públicos, agencias y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas» —carácter que no ostentan las sociedades públicas—, pues lo esencial para tal aplicación es que se trate de entes con personificación jurídica de Derecho administrativo no de Derecho civil o mercantil8. Ocurre, sin embargo, que la situación es más compleja pues a las sociedades públicas no les resulta aplicable en su totalidad el ordenamiento jurídico privado, sino que, precisamente debido a sus características especiales —su capital es de titularidad directa o indirecta de las Administraciones Públicas y/o de alguna de las entidades que integran el sector público institucional— determinadas materias están excluidas de dicha aplicación. En efecto, el art. 113 de la LRJSP dispone que las sociedades mercantiles estatales «se regirán por lo previsto en esta Ley, por lo previsto en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que le sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de personal, de control económico-financiero y de contratación». Esta referencia a la contratación apunta, como señala la doctrina jurisprudencial a las reglas sobre selección de contratistas, reglas que en el régimen laboral se conectan con los principios de igualdad, mérito y capacidad en la selección de personal9. Además, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en la DA 1ª del EBEP, a cuyo tenor «los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el 8

Así lo subrayan a propósito del art. 13 del EBEP, entre otras, las SSTS de 12 de septiembre de 2014 (Recud. 2787/2012, 1158/2013 y 2591/2012), 15 de septiembre de 2014 (Recud. 940/2013) y 16 de marzo de 2015 (Recud. 819/2014). En el mismo sentido, la STSJ de Asturias de 26 de septiembre de 2017 (Rec. 1649/2017). SSTS de 11 de abril de 2006 (Recud. 1394/2005), 12 de mayo de 2008 (Recud. 1956/2007), 24 de julio de 2008 (Recud. 3964/2007), 9 de octubre de 2008 (Recud. 4029/2007), 13 de octubre de 2008 (Recud. 3170/2007), 4 de diciembre de 2008 (Recud. 4592/2007), 12 de diciembre de 2008 (Recud. 1199/2008), 19 de enero de 2009 (Recud. 1066/2007), 22 de enero de 2009 (Recud. 1636/2008), 26 de enero de 2009 (Recud. 364/2008), 29 de enero de 2009 (Recud. 326/2008), 3 de abril de 2009 (Recud. 773/2007) y 26 de mayo de 2009 (Recud. 2198/2008); y SSTSJ de Cataluña de 4 de junio de 2009 (Rec. 7281/2008), 15 de junio de 2009 (Rec. 427/2008) y 9 de septiembre de 2009 (Rec. 2333/2008) y de Andalucía de 8 de febrero de 2017 (Rec. 2087/2016).

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artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica». Por consiguiente, siendo configurables tales sociedades como entidades del sector público, les son de aplicación los «Principios rectores» en el acceso al empleo público previstos en el art. 55 del EBEP, a cuyo tenor todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de publicidad, igualdad, mérito y capacidad10. A mayor abundamiento, el art. 18.Uno de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, señala en sus apartados f) y g) que las sociedades mercantiles públicas y las entidades públicas empresariales constituyen el sector público, estableciendo en la DA 29ª limitaciones para la contratación de nuevo personal en dichas entidades en términos similares a los previstos en el art. 19. En definitiva, tomando en consideración que en la selección del personal laboral de las entidades públicas empresariales y de las sociedades públicas también rigen los principios de igualdad, mérito y capacidad, la contratación irregular de su personal no puede conducir a la adquisición de fijeza, sino que su relación laboral tendrá el carácter de indefinida, aplicándosele la doctrina sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 20 de enero de 1998 (Rec. 317/1998)11. No obstante, la doctrina jurisprudencial en este punto ha sufrido algún vaivén en los últimos tiempos. En efecto, las SSTS de 18 de septiembre de 2014 (Recud. 2320/2013 y 2323/2013) entienden, bien que obiter dicta, que el personal laboral de una sociedad mercantil está excluido de la aplicación del EBEP, por cuanto el ámbito del mismo se ciñe al personal de las Administraciones Públicas, entendiendo por tales a «la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades de Ceuta y Melilla, las Administraciones de las Entidades Locales, los Organismos Públicos, Agencias y demás Entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas, y las Universidades Públicas» (art. 2.1 EBEP). Por ello, consideran que se hace difícil 10

STS de 12 de septiembre de 2014 (Recud. 1158/2013). SSTS de 28 de marzo de 2007 (Recud. 5082/2005), 12 de mayo de 2008 (Recud. 1956/2007), 24 de julio de 2008 (Recud. 3964/2007), 9 de octubre de 2008 (Recud. 4029/2007), 13 de octubre de 2008 (Recud. 3170/2007), 3 de noviembre de 2008 (Recud. 4619/2006), 4 de diciembre de 2008 (Recud. 4592/2007), 12 de diciembre de 2008 (Recud. 1199/2008), 19 de enero de 2009 (Recud. 1066/2007), 22 de enero de 2009 (Recud. 1636/2008), 26 de enero de 2009 (Recud. 364/2008), 29 de enero de 2009 (Recud. 326/2008), 3 de abril de 2009 (Recud. 773/2007) y 26 de mayo de 2009 (Recud. 2198/2008); y SSTSJ de Cataluña de 4 de junio de 2009 (Rec. 7281/2008), 15 de junio de 2009 (Rec. 427/2008) y 9 de septiembre de 2009 (Rec. 2333/2008).

El acceso al empleo público laboral: principios rectores y requisitos

sostener que los trabajadores de una sociedad de derecho privado puedan ser calificados como «indefinidos no fijos», siendo ésta una calificación creada jurisprudencialmente para garantizar la situación de quienes prestan servicios para entidades públicas en un régimen de laboralidad que no se sujeta a una causa legal de temporalidad. La justificación de la figura del trabajador «indefinido no fijo» se halla en la necesidad de preservar los principios que rigen el acceso al ejercicio de una función pública; elemento justificativo que desaparece por completo en el ámbito de las relaciones entre privados. Con mayor claridad y rotundidad se expresa en este sentido la STS de 6 de julio de 2016 (Recud. 229/2015) al afirmar que las normas que rigen el acceso a la función pública no son aplicables a las sociedades mercantiles públicas. Tras estas resoluciones, la STS de 23 de noviembre de 2016 (Rec. 91/2016) ha vuelto a su doctrina tradicional, al afirmar que la contratación del personal de una empresa propiedad de una Administración Pública ha de estar sometida a los principios de igualdad, publicidad, mérito y capacidad y de ahí que la atribución de fijeza a sus empleados, incluidos los que adquieren tal condición por la vía del art. 43.4 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET), requiera cuando menos de la superación de un concurso de méritos12. Planteamiento que viene a ser refrendado por el apartado uno de las DD.AA. 34ª de la LPGE para el año 2017 y 43ª de la LPGE para el año 2018, a cuyo tenor «los contratos de trabajo de personal laboral en las Administraciones Públicas y en su sector público, cualquiera que sea la duración de los mismos, deberán formalizarse siguiendo las prescripciones y en los términos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normativa reguladora de la contratación laboral, así como de acuerdo con los previsiones de la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, siéndoles de aplicación los principios de igualdad, publicidad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, y debiendo respetar en todo caso lo dispuesto en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, y cualquier otra normativa en materia de incompatibilidades».

En la misma línea, la STS de 20 de octubre de 2015 (Rec. 172/2014) afirma que «la recurrida en que la impregnación pública que es propia de una «sociedad mercantil estatal» comporta que en la selección de los trabajadores hayan de tenerse en cuenta aquellos principios [igualdad; mérito; capacidad]». En el mismo sentido, la STSJ de Andalucía de 8 de febrero de 2017 (Rec. 2087/2016).

Remedios Roqueta Buj

Sin embargo, los AATS de 26 de junio de 2018 (Recud. 90/2018), 3 de julio de 2018 (Recud. 259/2018) y 19 de julio de 2018 (Recud. 234/2018) insisten en que «la construcción del indefinido no fijo es inaplicable a las sociedades anónimas, aunque pertenezcan al sector público, pues no están obligadas a cumplir con los principios constitucionales del acceso a la función pública, que es a lo que se contrae el mandato del art. 103.3 C»13. Tanto el art. 23.2 como el art. 103.3 de la Constitución «se refieren al acceso a la función pública, inaplicables aquí pues se trata de trabajadores que mantienen una relación laboral común con una entidad empresarial con forma societaria». La Constitución solo contempla el derecho de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad con respecto a las funciones y cargos públicos. Solo el acceso a las funciones públicas debe regirse igualmente por los principios constitucionales en cuestión. En definitiva, a las sociedades mercantiles públicas —sector público empresarial— independientemente de que su ámbito sea estatal, autonómico o municipal, «no le son aplicables los preceptos de la Constitución señalados, ni tampoco el EBEP, por lo que ninguna razón existe para que el fraude en la contratación implique la declaración de la existencia de una relación laboral indefinida no fija, en lugar de indefinida». Por lo demás, el legislador remite al derecho privado la regulación de la materia de contratación y de relaciones con el personal laboral al servicio de las entidades públicas y empresariales y sociedades públicas, y somete la selección de personal (con excepción del personal directivo) a principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad, lo que de suyo no supone en absoluto el establecimiento de un régimen de acceso que haya de integrarse en el ámbito del Derecho Público. No es de aplicación a estos entes la normativa que se contiene en el Capítulo I del Título IV del EBEP, pues su personal no se halla comprendido en las previsiones del art. 1.2 de dicha Ley. En consecuencia, la convocatoria y provisión de puestos de trabajo en las entidades públicas empresariales y sociedades públicas no está sometida a normas de derecho administrativo sino de derecho privado, más concretamente, de derecho laboral, lo que fundamenta la atribución de competencia para el conocimiento de las pretensiones deducidas en estas materias al orden social de la Jurisdicción14.

Cfr. el ATS de 18 de octubre de 2018 (Recud. 1316/2018). SSTS de 8 de marzo de 1996 (Rec. 1731/1995), 17 de julio de 1996 (Recud. 3287/1995), 17 de mayo de 1999 (Recud. 1057/1998), 25 de julio de 2006 (Recud. 2969/2005), 25 de julio de 2006 (Rec. 2969/2005), 29 de septiembre de 2006 (Rec. 1778/2005), 7 de febrero de 2007 (Recud. 309/2005) y 11 de julio de 2012 (Recud.