monografías
monografías Durante varios años, debido a la política continuada de los Estados de apertura a la inversión foránea y la competencia entre éstos para atraerla, se consideró que la expropiación constituía un problema del pasado. No obstante, en la primera y parte de la segunda década del Siglo XXI, hemos sido testigos de nuevas expropiaciones directas y, también, de expropiaciones indirectas de activos propiedad de inversores extranjeros. Esta situación ha generado, por un lado, no pocos cuestionamientos respecto a la legalidad internacional o no de este tipo de medidas; y, por otro, un número exponencial de litigios ventilados a través de arbitrajes de inversión tanto institucionales como ad hoc. Este libro analiza el régimen jurídico internacional de las expropiaciones de inversiones extranjeras conforme a las fuentes internacionales y nacionales en la materia, así como la práctica generada por los laudos arbitrales que han sido dictados en la actualidad.
ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA
IVETTE S. ESIS VILLARROEL
LA EXPROPIACIÓN EN EL SISTEMA INTERNACIONAL DE PROTECCIÓN DE INVERSIONES EXTRANJERAS
LA EXPROPIACIÓN EN EL SISTEMA INTERNACIONAL DE PROTECCIÓN DE INVERSIONES EXTRANJERAS
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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LA EXPROPIACIÓN EN EL SISTEMA INTERNACIONAL DE PROTECCIÓN DE INVERSIONES EXTRANJERAS
IVETTE S. ESIS VILLARROEL
Valencia, 2018
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© Ivette S. Esis Villarroel
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9169-609-4 IMPRIME y MAQUETA: Tink Factoría de Color
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“Encontrar el necesario equilibrio entre la solución equitativa del caso concreto y la seguridad jurídica es el objetivo fundamental del Derecho Internacional (…) en el siglo XXI”. Tatiana B. de Maekelt
ÍNDICE LISTA DE ABREVIATURAS.................................................................... 17 LISTA DE DECISIONES ARBITRALES Y JUDICIALES ANALIZADAS. 19 INTRODUCCIÓN................................................................................... 33
Capítulo I
LA INVERSIÓN EXTRANJERA: POTENCIALES LITIGIOS Y PLURALIDAD DE MÉTODOS DE RESOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS SURGIDOS A SU AMPARO 1. La Inversión Extranjera y el comercio internacional: Riesgos y Potenciales Litigios....................................................................................... 39 2. Pluralidad de métodos de resolución de conflictos en el ámbito de la inversión extranjera. Algunos ejemplos relevantes: de la vía diplomática al arbitraje de inversión................................................................... 43 2.1. Intervención diplomática............................................................. 43 2.2. Iniciativas de regulación convencional respecto a la protección de inversiones extranjeras............................................................ 50 2.2.1. Proyecto de Convención de la OCED sobre Protección de Inversiones Extranjeras (1967)......................................... 50 2.2.2. Otras iniciativas............................................................... 53 2.3. El arbitraje de inversión............................................................... 54 2.3.1. Punto de partida: El Convenio de Washington de 1965 y la creación del CIADI como institución especializada en la administración de los arbitrajes de inversión................ 55 2.3.2. La dinámica realidad presente: Mitos y realidades sobre el arbitraje de inversiones y el arbitraje comercial internacional. Propuesta de distinción entre ambas figuras.......... 57 3. El Complejo Sistema de fuentes en el Arbitraje de Inversión y su Articulación............................................................................................... 67 3.1. Convenios Multilaterales............................................................. 68 3.1.1. Tratado de la Carta de la Energía..................................... 68 3.1.2. Asociación de Naciones del Sudeste Asiático.................... 69 3.1.3. Tratado de Libre Comercio de América del Norte............ 70 3.1.4. Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, República Dominicana y Centroamérica.................................. 71 3.1.5. Mercado Común del Sur.................................................. 71 3.1.6. Alianza del Pacífico.......................................................... 72 3.2. Los APPRIs................................................................................. 73 3.3. Legislación nacional en materia de promoción y protección de inversiones extranjeras................................................................. 76 3.4. A modo de valoración final.......................................................... 77
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Índice
4. Las Bases del CIADI y su Jurisdicción................................................. 78 4.1. Competencia................................................................................ 80 4.1.1. Competencia ratione personae: Consentimiento de las partes de someterse a arbitraje y el requisito de nacionalidad................................................................................... 81 4.1.1.1. Consentimiento................................................. 82 4.1.1.1.1. Consentimiento en sede convencional................................................... 83 4.1.1.1.2. Consentimiento en sede nacional..... 86 A) Primer supuesto normativo: Oferta abierta al arbitraje de inversión................................... 87 B) Segundo supuesto normativo: Ambigua oferta al arbitraje de inversión................................... 88 B.1) La derogada LPPI de Venezuela: ¿Oferta abierta o no?.................................. 89 C) Valoración y perspectivas......... 96 4.1.1.1.3. Consentimiento en sede contractual. 99 4.1.1.1.4. Vinculación del Estado al arbitraje de inversión a través de entidades político-territoriales y de empresas estatales........................................... 102 4.1.1.2. Nacionalidad del Inversionista.......................... 105 4.1.1.2.1. Determinación de la nacionalidad del inversor como persona física...... 106 4.1.1.2.2. Determinación de la nacionalidad del inversor como persona jurídica.. 114 A) El supuesto especial del forum treaty........................................ 117 4.1.2. Competencia ratione materiae: Naturaleza jurídica de la diferencia......................................................................... 123 4.1.2.1. Aproximación económica y jurídica al vocablo “inversión”........................................................ 125 4.1.2.2. Calificaciones convencionales y legales del término “inversión”............................................... 126 4.1.2.2.1. Derechos contractuales: ¿Un supuesto especial de inversión?........... 130 4.1.2.3. Definición del término “inversión” en la práctica arbitral.......................................................... 131 4.2. Reglas de procedimiento y el Derecho aplicable al fondo del asunto. Breves referencias............................................................ 140 4.2.1. Reglas de procedimiento arbitral...................................... 140
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4.2.1.1. Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI............................................................... 143 4.2.1.2. Reglas de Arbitraje del Mecanismo Complementario............................................................ 144 4.2.2. Determinación del Derecho aplicable a los méritos en un arbitraje de inversión........................................................ 147 4.2.2.1. Arbitraje de inversión: ¿De Derecho o de equidad?.................................................................. 147 4.2.2.2. La elección del Derecho aplicable al fondo del asunto............................................................... 150 4.2.2.2.1. La elección directa e indirecta de las partes del Derecho aplicable............ 152 4.2.2.2.2. Identificación del Derecho aplicable por parte del Tribunal Arbitral, a falta de acuerdo de las partes........... 154 A) El Derecho del Estado receptor y sus normas de DIPr................ 155 B) Normas de Derecho Internacional y su relación con el Derecho del Estado receptor................... 158 B.1) Fuentes del Derecho Internacional...................... 159 B.2) Relación entre el Derecho Internacional y el Derecho del Estado anfitrión de la inversión foránea.... 161 4.2.2.3. Otras previsiones convencionales en materia de identificación del Derecho aplicable a los méritos del asunto en el marco de un arbitraje de inversión............................................................ 166
Capítulo II
EXPROPIACIÓN DE LA INVERSIÓN FORÁNEA: DE LAS CALIFICACIONES Y LOS REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE UNA EXPROPIACIÓN LÍCITA EN EL SISTEMA INTERNACIONAL DE PROTECCIÓN DE INVERSIONES Sección Primera - Calificaciones de los términos ‘inversión’ y ‘expropiación’ 1. De la calificación del término ‘inversión’ como interés protegido por los instrumentos convencionales en la materia..................................... 169 1.1. Concepto de inversión................................................................. 172 1.2. De la identificación de una propiedad como inversión: pasos a seguir........................................................................................... 174
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1.2.1. Calificación del bien como propiedad bajo el Derecho del Estado receptor de la inversión......................................... 175 1.2.2. Calificación de la propiedad como inversión bajo el convenio regional o el APPRI................................................. 183 2. De la calificación del término ‘expropiación’....................................... 186 2.1. “Expropiación” versus “confiscación” y “nacionalización”.......... 188 2.2. Antecedentes históricos: De la ola de nacionalizaciones y expropiaciones a las iniciativas internacionales de 1962 y 1974........... 191 2.2.1. Breve cronología de las modernas nacionalizaciones y expropiaciones..................................................................... 192 2.2.2. Resolución 1803 (XVII) de la Asamblea General de la ONU del 14 de diciembre de 1962 titulada “Soberanía permanente sobre los recursos naturales”......................... 196 2.2.3. Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados (1974).............................................................................. 197 2.2.4. Valoración final de esta etapa como antecedente histórico relacionado con las expropiaciones.................................. 198 2.3. Tratamiento convencional del término ‘expropiación’................. 200 2.4. Distinción entre expropiaciones directas e indirectas: ¿resurgimiento de las directas?................................................................. 209
Sección Segunda - Condiciones Generales de una Expropiación Lícita conforme al Derecho Internacional 1. De las Medidas Expropiatorias y su Relación con el Sistema de Responsabilidad Internacional de los Estados: Expropiaciones Lícitas e Ilícitas.................................................................................................. 213 2. Requisitos de procedencia de una expropiación lícita conforme al Derecho Internacional.............................................................................. 223 2.1. Primer requisito: Utilidad pública como motivo o causa de la expropiación................................................................................ 225 2.2. Segundo requisito: Ausencia de discriminación............................ 237 2.3. Tercer requisito: Debido proceso................................................. 245 2.3.1. El debido proceso: cuestiones generales............................ 246 2.3.2. El debido proceso contemplado en los APPRIs y convenios regionales: Solución convencional general................. 250 2.3.3. El debido proceso en los APPRIs y convenios regionales: Solución convencional especial......................................... 257 2.3.3.1. Debido proceso y el estándar del trato justo y equitativo.......................................................... 261 2.3.3.2. El debido proceso y el estándar de plena protección y seguridad................................................ 271 2.4. Cuarto requisito: Pago de compensación..................................... 275
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Capítulo III
DE LAS EXPROPIACIONES INDIRECTAS: IDENTIFICACIÓN, TIPOLOGÍA Y RÉGIMEN JURÍDICO 1. Nota introductoria.............................................................................. 279 2. Hacia una Descripción de Expropiaciones Indirectas: Soluciones convencionales y tipología........................................................................ 280 2.1. Soluciones convencionales........................................................... 285 2.2. Tipos de expropiaciones indirectas.............................................. 287 3. Identificación de una medida gubernamental como expropiación indirecta: ¿Es posible?............................................................................... 292 3.1. Carácter de la medida estatal....................................................... 293 3.1.1. Medidas regulatorias legítimas......................................... 296 3.1.2. Medidas regulatorias que podrían configurarse expropiaciones indirectas............................................................... 301 3.1.2.1. Proporcionalidad de la medida.......................... 302 3.1.2.2. De las medidas discriminatorias, no transparentes o abusivas.................................................... 307 3.1.2.3. Beneficio obtenido por el Estado receptor.......... 311 3.2. Grado de interferencia de la medida estatal en la inversión.......... 315 3.2.1. Impacto económico en la inversión.................................. 315 3.2.2. Duración.......................................................................... 320 3.3. Protección de las legítimas expectativas del inversor.................... 324 3.3.1. Legítimas expectativas del inversor y el estándar del trato justo y equitativo.............................................................. 329 3.4. Punto de consideración final respecto a la identificación de una expropiación indirecta: ¿Estudio conjunto de los factores analizados o sólo de uno de ellos?....................................................... 338 3.4.1. La doctrina de un solo efecto (sole effect doctrine)........... 339 3.4.2. Análisis conjunto de los factores involucrados................. 342 4. La expropiación indirecta: ¿un acto ilícito internacional?.................... 346
Capítulo IV
DETERMINACIÓN Y VALORACIÓN DE LAS COMPENSACIONES Y LAS INDEMNIZACIONES POR CAUSA DE EXPROPIACIONES LEGALES E ILEGALES EN EL MARCO DEL SISTEMA INTERNACIONAL DE PROTECCIÓN DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA 1. Nota introductoria.............................................................................. 349 2. De la distinción de los términos “compensación” e “indemnización” en el arbitraje de inversiones................................................................ 350 2.1. Punto de partida: Análisis de la decisión del TPJI en el asunto Chorzow Factory (1928)............................................................. 351
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2.2. Segundo punto: Del deber de reparación expuesto en el Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad de los Estados por Actos Ilícitos Internacionales.................................................................... 353 2.3. Propuesta de distinción terminológica......................................... 354 2.4. Las funciones de la compensación y la indemnización................. 356 3. Determinación de la Compensación: De la llamada Fórmula Hull a las actuales soluciones convencionales y su valoración práctica................ 359 3.1. Fórmula Hull: compensación pronta, adecuada y justa................ 360 3.2. Propuestas de determinación de la compensación........................ 361 3.2.1. Resolución 1803 (XVII) de la Asamblea General de la ONU (1962)..................................................................... 363 3.2.2. La Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados (1974)........................................................................ 363 3.2.3. El Restatement Third of Foreign Relations de Estados Unidos (1987).................................................................. 364 3.2.4. Guía de tratamiento para la inversión extranjera directa del Banco Mundial (1992)................................................ 365 3.2.5. Proyecto de Acuerdo Multilateral de Inversiones de la OCED (1998)................................................................... 366 3.2.6. Acuerdo Modelo de Inversión del IISS (2005).................. 367 3.3. Previsiones convencionales respecto a la determinación y contenido de la compensación.............................................................. 368 3.3.1. Valor económico de la inversión....................................... 369 3.3.1.1. Métodos de valoración...................................... 370 3.3.1.2. Valoración de la inversión en la práctica............ 372 3.3.2. Pago de intereses.............................................................. 374 3.3.3. Moneda de pago.............................................................. 377 4. De La indemnización: Supuestos de aplicación y Determinación......... 378 4.1. Actos estatales susceptibles de indemnización.............................. 379 4.1.1. Expropiaciones directas que no cumplen los requisitos convencionales y las expropiaciones indirectas................. 379 4.1.2. La expropiación ilegal de derechos contractuales versus el incumplimiento convencional........................................... 381 4.1.2.1. El incumplimiento de un contrato de inversión.. 381 4.1.2.2. La expropiación ilegal de un Derecho contractual.................................................................... 384 4.2. Determinación y contenido de la Indemnización.......................... 389 4.2.1. De la ausencia de previsión convencional a la aplicación del principio de reparación............................................... 389 4.2.2. Determinación de la indemnización conforme al Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad de los Estados por Actos Ilícitos Internacionales............................................ 393 4.2.3. Conceptos incluidos en la Indemnización......................... 394 4.2.4. Valoración de la indemnización en la práctica.................. 396
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15 4.2.5. Propuesta de aproximación en cuanto a la valoración de la indemnización.............................................................. 405
BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA............................................................. 409
LISTA DE ABREVIATURAS APPRI
Acuerdo Bilateral de Promoción y Protección de Inversiones
ASEAN
Asociación de Naciones del Sudeste Asiático
CAFTA-Dr
Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, Centroamérica y República Dominicana Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, Centroamérica y República Dominicana
CAN
Comunidad Andina de Naciones
CEDH
Carta Europea de Derechos Humanos
CEPAL
Comisión Económica para América Latina y el Caribe
CIADI
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias entre Estados y Nacionales de otros Estados
CIDH
Convención Interamericana de Derechos Humanos
CNUDMI / UNCITRAL
Comisión de la Organización de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
CW
Convenio de Washington sobre Arreglos de Diferencias relativos a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados
DIPr
Derecho Internacional Privado
ECIJ
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia
IISS
Instituto Internacional para el Desarrollo Sostenible
LPPI
Ley de Promoción y Protección de Inversiones de Venezuela (1999, derogada)
LIE
Ley de Inversiones Extranjeras de Venezuela (2014)
MERCOSUR
Mercado Común del Sur
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Ivette S. Esis Villarroel
Proyecto de Artículos
Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad de los Estados por Actos Ilícitos Internacionales
TCE
Tratado de la Carta de la Energía
TLCAN
Tratado de Libre Comercio de América del Norte
TPJI
Tribunal Permanente de Justicia Internacional
OCED
Organización de Cooperación Económica y el Desarrollo
OEA
Organización de Estados Americanos
ONU
Organización de las Naciones Unidas
UE
Unión Europea
UNCTAD
Conferencia de la Organización de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo
UNIDROIT
Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado
LISTA DE DECISIONES ARBITRALES Y JUDICIALES ANALIZADAS I. DECISIONES ARBITRALES A) ASUNTOS ADMINISTRADOS BAJO LAS REGLAS DE ARBITRAJE DE LA CNUDMI ARAMCO v. Arabia Saudita
BP v. Libia
Biloune v. Ghana
Chemtura v. Canadá
CME v. República Checa
Encana v. Ecuador
Arabian American Oil Company v. Reino de Arabia Saudita, Laudo Arbitral de fecha 23/08/1958. Texto parcialmente disponible en: http://www.trans-lex.org/260800. BP Exploration Co. (Lybia) Ltd. v. República Árabe de Libia, Laudo Arbitral sobre méritos de fecha 10/10/1973. Texto parcialmente disponible en: http://www. trans-lex.org/131500. Biloune and Marine Drive Complex Ltd. v. Ghana Investment Centre y el Gobierno de Ghana, Laudo Arbitral de fecha 27/10/1989. Texto disponible en: http://www.italaw.com Chemtura Corporation (antes Crompton Corp.) v. Gobierno de Canadá, Laudo Arbitral de fecha 02/08/2010. Texto disponible en: http://www.italaw.com CME Czech Republic, B.V. (The Netherlands) v. República Checa, Laudo Arbitral parcial de fecha 13/09/2001 y Laudo Arbitral final de fecha 14/03/2003. Este procedimiento arbitral tuvo lugar en Estocolmo. Texto disponible en: http:// www.italaw.com Encana Corporation v. Ecuador, Caso No. UN 3481, Laudo Arbitral de fecha 03/02/2006. Arbitraje ad hoc bajo las Reglas de Arbitraje de UNCITRAL, administrado ante el London Court of International Arbitration (LCIA). Texto disponible en: http://www.italaw.com
20 Jan Oostergetel v. Eslovaquia
Kuwait v. AMINOIL
LIAMCO v. Libia
Manuel García Armas y otros
Methanex v. Estados Unidos
Occidental v. Ecuador
Pope & Talbot v. Canadá
Ivette S. Esis Villarroel
Jan Oostergetel y Theodora Laurentius v. República Eslovaca. CPA, Laudo sobre jurisdicción de fecha 30/04/2010. Texto disponible en: http://www.italaw.com/ cases/1222 American Independent Oil Company (AMINOIL) v. Gobierno de Kuwait, Laudo Arbitral de fecha 24/03/1982, texto disponible en: http://www.trans-lex. org/261900 Libyan American Oil Company (LIAMCO) v. República Árabe de Libia, Laudo Arbitral sobre Méritos de fecha 12/04/1977. Texto disponible en: http:// www.trans-lex.org/261400 Manuel García Armas, Pedro García Armas, Sebastián García Armas, Domingo García Armas, Manuel García Piñero, Margaret García Piñero, Alicia García González, Domingo García Cámara y Carmen García Cámara v. República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA 2016-08, según información disponible en: https://pcacases.com/web/view/135 Methanex Corporation v. Estados Unidos de América. Laudo Arbitral de fecha 21/10/2005. Texto disponible en: http:// www.naftaclaims.com/disputes_us_ methanex.htm Occidental Exploration and Production Company v. República de Ecuador. Caso No. LCIA UN 3467, Laudo Arbitral sobre Méritos de fecha 01/07/2004. Asunto administrado por el London Court of International Arbitration siguiendo las reglas de arbitraje de CNUDMI. Texto disponible en: http://ita.law.uvic.ca/ alphabetical_list_content.htm Pope & Talbot, Inc. v. Gobiernto de Canada. Laudo Arbitral parcial de fecha 26/06/2000. Texto disponible en: http:// www.naftaclaims.com