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120 Gabriel Hernández Paulsen

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COVID-19 Gabriel Hernández Paulsen (Coordinador) e incumplimiento contractual

(Coordinador)

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COVID-19 e incumplimiento contractual

alternativa

La pandemia del Covid-19 ha traído catastróficas consecuencias sanitarias, sociales, económicas y jurídicas para Chile y el mundo, que han obligado a las autoridades a adoptar diversas medidas, por ejemplo, de restricción a la circulación de las personas y de ayuda a los sectores que la requieren. Entre las diversas consecuencias producidas por el Covid-19 se encuentran, en el plano jurídico, los miles de casos de incumplimientos contractuales, especialmente por parte de personas vulnerables, sean naturales o jurídicas. Respondiendo al deber que tiene la Universidad de Chile de abrir espacios que contribuyan a enfrentar problemas del país y proponer soluciones ante ellos, principalmente tratándose de crisis inéditas como la que atravesamos, su Departamento de Derecho Privado organizó un seminario y un curso para reflexionar y debatir acerca de los incumplimientos contractuales provocados por la pandemia del Covid-19 y, sobre todo, por sus consecuencias, representadas, principalmente, por las medidas de la autoridad restrictivas de la libertad de movimiento y los efectos económicos derivados de aquella. El presente libro recoge las exposiciones efectuadas en las referidas instancias. En la obra se contienen trabajos que abordan temas generales relacionados con la incidencia del Covid-19 y sus consecuencias en el incumplimiento de los contratos en nuestro país y otras naciones, como las instituciones o figuras del caso fortuito, la ausencia de culpa, la teoría de la imprevisión y la doctrina de la frustración del fin del negocio, así como el rol que ha desempeñado o debería asumir el Estado, a través de la dictación de leyes, para enfrentar las nocivas consecuencias de la pandemia ante los masivos incumplimientos de obligaciones generados por ella. Asimismo, el libro se integra por estudios que tratan acerca de la repercusión de la pandemia del Covid-19 y sus efectos en el incumplimiento de determinados contratos, como los de consumo, mutuo hipotecario, trabajo, arrendamiento, médico-sanitario, construcción y seguro.

COVID-19 E INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

COVID-19 E INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL

ERIKA ISLER SOTO FRANCISCA ROMÁN SANTANA FRANCISCO MERCADAL VIDAL GABRIEL HERNÁNDEZ PAULSEN GIOVANNI BERTI DE MARINIS HUGO CÁRDENAS VILLARREAL JAVIER H. WAJNTRAUB JUAN LUIS GOLDENBERG SERRANO LUIS LIZAMA PORTAL MARÍA CRISTINA GAJARDO HARBOE MAURICIO TAPIA RODRÍGUEZ NATALIA RUEDA PABLO A. CORNEJO AGUILERA RODRIGO PARRA SALAMANCA Autores

GABRIEL HERNÁNDEZ PAULSEN Coordinador

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia Telfs.: 96/361 00 48 - 50 Fax: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1378-191-4 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice PRESENTACIÓN.................................................................................... 11 Gabriel Hernández Paulsen

COVID-19 E INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL.................. 13 Gabriel Hernández Paulsen 1. Preliminar......................................................................................... 13 2. Factores a considerar....................................................................... 14 3. Caso fortuito..................................................................................... 17 4. Teorías de la imprevisión y de la frustración del fin del contrato. 23 5. El papel del legislador...................................................................... 26

2. COVID-19, CASO FORTUITO E INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL...................................................................................... 29 Mauricio Tapia Rodríguez 1. Covid-19 y requisitos del caso fortuito............................................ 30 2. Covid-19 y efectos del caso fortuito................................................. 34 2.1. Contratos de trabajo................................................................ 35 2.2. Contratos de arrendamiento de inmuebles para vivienda.... 37 2.3. Contratos de arrendamiento de locales comerciales............ 38 2.4. Contratos de educación........................................................... 39 2.5. Contratos de crédito (consumo e hipotecarios).................... 40 2.6. Contratos de construcción...................................................... 41 2.7. Contratos de promesa de compraventa.................................. 42 2.8. Otros contratos de consumo (prestaciones de servicio)....... 42

3. CONSIDERACIONES EN TORNO A LA REVISIÓN DEL CONTRATO POR CAMBIO DE CIRCUNSTANCIAS SOBREVENIDAS EN CHILE...................................................................... 45 Hugo Cárdenas Villarreal Rodrigo Parra Salamanca 1. El caso fortuito como herramienta de solución ante los incumplimientos obligacionales asociados a la pandemia....................... 46 2. Otra solución disponible: los presupuestos y efectos de la doctrina de la revisión del contrato.......................................................... 50 3. La recepción de la doctrina de la revisión del contrato en la reciente jurisprudencia nacional........................................................ 53

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4. VICISITUDES DE LA EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS DURANTE LA EMERGENCIA ECONÓMICA Y SOCIAL POR COVID-19: EL PANORAMA EN COLOMBIA.............................. 59 Natalia Rueda 1. Premisa.............................................................................................. 59 2. Algunas medidas que podrían afectar la ejecución de los contratos en el marco de la pandemia....................................................... 60 3. Los posibles remedios del ordenamiento jurídico colombiano como una respuesta no eficiente a las circunstancias excepcionales de la pandemia........................................................................ 67 4. La necesidad de la aplicación directa de los principios generales del derecho contractual y la obligación de renegociación como alternativas........................................................................................ 69

5. COVID-19 E INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL. ALGUNAS CONSIDERACIONES DESDE LA EXPERIENCIA ESPAÑOLA............................................................................................... 73 Francisco Mercadal Vidal 1. Planteamiento................................................................................... 73 2. Cómo ha reaccionado el sistema legal............................................ 73 3. Escenarios básicos de incumplimiento........................................... 75 4. Distinción de diversos ámbitos de la reacción................................ 76 5. ¿Hay un evento de fuerza mayor?.................................................... 82 6. ¿Es aplicable la jurisprudencia rebus sic stantibus?........................... 84 7. Algunas conclusiones provisionales................................................ 86

6. CONTRATO Y EMERGENCIA SANITARIA EN ITALIA: NUEVAS LEYES Y PRINCIPIOS DEL CÓDIGO CIVIL...................... 87 Giovanni Berti de Marinis 1. Declaración del estado de emergencia sanitaria: imposibilidad sobrevenida y contrato..................................................................... 87 2. Las medidas específicas adoptadas en Italia sobre la responsabilidad por incumplimiento................................................................ 89 3. Compra de entradas para espectáculos u otras actividades similares...................................................................................................... 92 4. Sigue: las disposiciones relativas al incumplimiento y al derecho de desistimiento en los denominados contratos de venta de viajes combinados................................................................................. 97 5. Conclusiones..................................................................................... 101

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7. INCUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS DE CONSUMO EN EL CONTEXTO DE LA PANDEMIA DEL COVID-19........... 105 Javier H. Wajntraub

8. CUMPLIMIENTO E INCUMPLIMIENTO DE UN CONTRATO DE CONSUMO EN EL CONTEXTO DE LA PANDEMIA.... 119 Erika Isler Soto 1. Introducción..................................................................................... 119 2. Algunas consideraciones acerca del cumplimiento del contrato en el Derecho de Consumo............................................................. 120 3. El contrato de consumo frente a eventos excepcionales............... 122 3.1. Antecedentes generales acerca de los efectos del caso fortuito en el cumplimiento de las obligaciones........................ 122 3.2. Principios generales frente a un evento excepcional en el Derecho de Consumo.............................................................. 123 3.3. La situación de la compraventa.............................................. 126 3.4. La situación de los servicios.................................................... 128

CRÉDITOS HIPOTECARIOS Y COVID-19.................................. 131 Juan Luis Goldenberg Serrano 1. Introducción..................................................................................... 131 2. Algunas tendencias en materia de protección del consumidor: del crédito como producto de compleja comprensión, al crédito como producto potencialmente inseguro...................................... 135 3. Dificultades para el cumplimiento de la deuda hipotecaria: algunas flexibilidades y la reconducción a las soluciones habituales... 141 4. Conclusiones..................................................................................... 148

10. COVID-19 E INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL: CONTRATO DE ARRENDAMIENTO................................................... 149 Pablo A. Cornejo Aguilera 1. ¿Cuál es el evento?............................................................................ 151 2. ¿Cómo regularon las partes el evento en el contrato?................... 155 2.1. ¿Asumió alguna de las partes el riesgo del caso fortuito o de la fuerza mayor?....................................................................... 155 2.2. ¿Cómo se pactó el arrendamiento? ¿Contempla el contrato cláusulas de salida?.................................................................. 158 2.3. ¿Permite la ley terminar la relación contractual?.................. 159

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3. ¿De qué manera impacta el evento al cumplimiento de las obligaciones de las partes?..................................................................... 160 4. ¿Cómo se extiende esta situación a la prestación de servicios?..... 165

11. COVID-19 VS. LOS SEGUROS: UN KO TÉCNICO.................... 167 Francisca Román Santana 1. Introducción..................................................................................... 167 2. El contrato de seguros como un mecanismo de atribución de riesgos privados................................................................................ 168 3. Dimensión “pública” de los seguros. Mecanismos de distribución social del riesgo........................................................................ 170 4. Comunicado de la CMF de fecha 11 de marzo de 2020 y Proyecto de Ley Boletín Nro. 13.295-11..................................................... 171 5. Ley de Protección al Empleo, Nro. 21.277. Seguros de cesantía asociados a créditos.......................................................................... 174 5.1. Aplicación Retroctiva de la ley................................................ 175 5.2. ¿La modificación del riesgo asegurado configura una afectación esencial de los derechos adquiridos de la Aseguradora?.............................................................................................. 176 6. Proyecto de Ley Boletín Nro. 13.295-11......................................... 178 7. Complementación............................................................................ 179 8. Conclusión........................................................................................ 179

12. EL IMPACTO DEL COVID-19 EN EL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO................................... 181 María Cristina Gajardo Harboe 1. La normativa de la emergencia....................................................... 183 2. Temas en particular.......................................................................... 185 2.1. Extensión interpretativa.......................................................... 185 2.2. Pactos de reducción de jornada y el articulo 22 del Código del Trabajo................................................................................ 188 2.3. El trabajo a distancia................................................................ 190 2.4. El despido en Covid-19............................................................ 191 2.5. Ante la duda, el artículo 184 del Código del Trabajo............ 193

13. LOS EFECTOS LABORALES DEL CASO FORTUITO A PROPÓSITO DEL COVID-19 Y LA SUSPENSIÓN DEL INSTRUMENTO COLECTIVO.................................................................... 195 Luis Lizama Portal

Presentación La pandemia del Covid-19 ha traído catastróficas consecuencias sanitarias, sociales, económicas y jurídicas para Chile y el mundo, que han obligado a las autoridades a adoptar diversas medidas, por ejemplo, de restricción a la circulación de las personas y de ayuda a los sectores que la requieren. Entre las diversas consecuencias producidas por el Covid-19 se encuentran, en el plano jurídico, los miles de casos de incumplimientos contractuales, especialmente por parte de personas vulnerables, sean naturales o jurídicas. Respondiendo al deber que tiene la Universidad de Chile, en virtud de su carácter público, de abrir espacios que contribuyan a enfrentar problemas del país y proponer soluciones ante ellos, principalmente tratándose de crisis inéditas como la que atravesamos, su Departamento de Derecho Privado organizó dos instancias —efectuadas vía remota— para reflexionar y debatir acerca de los incumplimientos contractuales provocados por la pandemia del Covid-19 y, sobre todo, por sus consecuencias, representadas, principalmente, por las medidas de la autoridad restrictivas de la libertad de movimiento y los efectos económicos derivados de aquella. La primera de las mencionadas instancias fue el seminario “Incumplimiento contractual y Covid-19. Perpectiva nacional y comparada”, realizado el 28 de abril de 2020, en el que expusieron destacados juristas de Chile y el extranjero (de Argentina, Colombia, España e Italia). La segunda fue el curso de actualización “Covid-19 e incumplimiento contractual”, en el que, entre junio y julio de 2020, durante siete sesiones, dividas cada una en dos módulos, impartieron clases destacados académicos chilenos. El presente libro recoge las exposiciones efectuadas en los mencionados seminario y curso. En primer término, en esta obra se contienen trabajos que abordan temas generales relacionados con la incidencia del Co-

Presentación

vid-19 y sus consecuencias en el incumplimiento de los contratos en nuestro país y otras naciones, como las instituciones o figuras del caso fortuito, la ausencia de culpa, la teoría de la imprevisión y la doctrina de la frustración del fin del negocio, así como el rol que ha desempeñado o debería asumir el Estado, a través de la dictación de leyes, para enfrentar las nocivas consecuencias de la pandemia ante los masivos incumplimientos de obligaciones generados por ella. En segundo lugar, el libro se integra por estudios que tratan acerca de la repercusión de la pandemia del Covid-19 y sus efectos en el incumplimiento de determinados contratos en particular, como los de consumo, mutuo hipotecario, trabajo, arrendamiento, médico-sanitario, construcción y seguro. Agradecemos a los ponentes que gentilmente enviaron su trabajo para ser incorporado en esta obra y asimismo a don Diego Martínez, Asistente de Extensión del Departamento de Derecho Privado de la Universidad de Chile, por colaborar en la gestión de los referidos seminario y curso, así como en la edición preliminar de este libro. También agradecemos a la Editorial Tirant lo Blanch por publicar esta obra. Esperamos que esta nueva contribución académica del Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile constituya un real aporte en el debate relativo a los problemas y propuestas de solución para enfrentar los incumplimientos contractuales derivados de la pandemia del Covid-19 y sus lamentables consecuencias.

Gabriel Hernández Paulsen Director Departamento de Derecho Privado Facultad de Derecho Universidad de Chile

1. Covid-19 e incumplimiento contractual Gabriel Hernández Paulsen1

1. Preliminar Una de las preguntas planteadas desde el derecho de los contratos frente al Covid-19 es si la pandemia y, sobre todo, sus consecuencias pueden considerarse excusas legítimas para incumplirlos (hayan sido celebrados por personas naturales o jurídicas), principalmente tratándose de deudores vulnerables en términos económicos. Ejemplos destacados de contratos en relación con los cuales se ha formulado la señalada pregunta son los de promesa, de compraventa, de arrendamiento, de crédito, de mutuo hipotecario, de construcción, de concesión, de trabajo y de servicios, en general (v. gr., de suministro, de educación, de transporte, de hotelería, de turismo, de entretención y domiciliarios básicos, como los de agua, electricidad, gas y telecomunicaciones). Para responder la pregunta de si el Covid-19 y, sobre todo, sus consecuencias deberían considerarse circunstancias constitutivas de excusas legítimas para incumplir contratos, deben tenerse en cuenta numerosos factores, así como diversas instituciones, figuras o teorías. Teniendo a la vista dichos factores, en algunos casos el incumplimiento de un contrato no estaría justificado por el Covid-19 y/o sus consecuencias, y, en otros, sí, de manera que la respuesta al interrogante planteado no puede ser abstracta o genérica, sino que elaborarse “caso a caso”.

Abogado. Profesor y Director del Departamento de Derecho Privado de la Universidad de Chile. Doctor en Derecho Privado por la Universidad Autónoma de Barcelona. Correo electrónico: ghernan@derecho.uchile.cl.

Gabriel Hernández Paulsen

2. Factores a considerar Ante todo, al efecto de responder el señalado interrogante, debe tenerse en consideración el principio pacta sum servanda o de la fuerza obligatoria de los contratos, consagrado en el artículo 1545 del Código Civil, y en cuya virtud aquellos deben cumplirse en conformidad a lo acordado, admitiéndose solo por excepción que no se satisfagan en manera alguna las obligaciones que engendran o se acepte su cumplimiento tardío. Adicionalmente, deben tenerse en cuenta principios como el de la buena fe (recogido en el artículo 1546 del Código Civil) y el de la solidaridad o de colaboración entre los contratantes. Luego, respecto de la pregunta formulada, cabe distinguir entre la pandemia misma y sus consecuencias, siendo estas las más relevantes. Entre las consecuencias de la pandemia del Covid-19 se cuentan las limitaciones a la libertad de movimiento impuestas por la autoridad producto de la emergencia sanitaria y el estado de catástrofe instaurados en Chile, como son el cierre de fronteras, el “toque de queda”, las declaraciones de cuarentena, los cordones y las aduanas sanitarias, la prohibición de apertura de establecimientos no esenciales y el impedimento para celebrar reuniones que superen determinado número de asistentes. Enseguida, entre las consecuencias de la pandemia del Covid-19 se cuentan los efectos económicos padecidos por miles o millones de deudores, sobre todo vulnerables —sean personas naturales o jurídicas—, que no han podido cumplir sus compromisos contractuales, por ejemplo, tratándose de las primeras, por haber sido despedidas de sus empleos o ver rebajadas sus remuneraciones, y, tratándose de las segundas, por enfrentar la insolvencia o la disminución sustancial de sus utilidades. Así, en algunas ocasiones, el evento respecto del cual tendrá que evaluarse si opera como justificación del incumplimiento contractual es la pandemia misma; en otras, serán sus consecuencias; y, en un tercer tipo de supuesto, una y otras.

1. Covid-19 e incumplimiento contractual

Enseguida, respecto de la pregunta de si el Covid-19 y, principalmente, sus consecuencias deberían ser aceptadas como excusas legítimas para incumplir contratos, cabe tener en consideración si el celebrado está regido o no por una legislación protectora de una de las partes. Así, no es lo mismo que el contrato sea de carácter comercial o internacional, en que la normativa pertinente no contempla como regla general la salvaguarda de los intereses de una de las partes; a que esté gobernado por una preceptiva tutelar de los intereses del contratante débil, como la legislación que protege a los trabajadores y la Ley sobre Protección de los Derechos de los Consumidores (nº 19.496), que se basan, respectivamente, en los principios pro operario y pro consumidor. Ante lo cual cabe tener en cuenta, adicionalmente, que el artículo Noveno, número 2, de la Ley nº 20.416 hace aplicables a las micro y pequeñas empresas abundantes preceptos de la Ley sobre Protección de los Derechos de los Consumidores. A su turno, respecto de la pregunta de si el Covid-19 y, sobre todo, sus consecuencias deberían ser aceptadas como excusas legítimas para incumplir contratos, hay que considerar que deben conciliarse diferentes intereses, porque, mientras se busca salvaguardar los de una parte necesitada de protección, se pueden dañar los de la otra, que también la requiere. Por ejemplo, en el actual escenario, podría postularse que un arrendatario vulnerable no pague la renta, pero puede suceder que también el arrendador tenga tal condición, porque vive de ella; o que ciertos consumidores no paguen lo adeudado, pudiendo acontecer que el acreedor sea una micro empresa que arriesga caer en insolvencia. Luego, enfrente de la pregunta consistente en si el Covid-19 y, destacadamente, sus consecuencias deberían ser aceptadas como excusas legítimas para incumplir contratos, cabe tener en cuenta el factor temporal. En efecto, no es lo mismo que el contrato se haya celebrado antes de la pandemia y sus consecuencias, o en una época en que su intensidad no era significativa; a que se haya concluido en un momento en que había adoptado un nivel mediano o elevado de severidad, pudiendo concurrir mayores argu-

Gabriel Hernández Paulsen

mentos en pro de la exoneración de responsabilidad en el primer tipo de supuesto. A su vez, las razones para responder si el Covid-19 y, sobre todo, sus consecuencias deberían ser aceptadas como excusas legítimas para incumplir contratos, van en la línea de determinar si en los correspondientes supuestos concurren o no los requisitos de instituciones como el caso fortuito, la ausencia de culpa, la teoría de la imprevisión o la doctrina de la frustración del fin del negocio o de la desaparición de su causa. En cualquier caso, ante los numerosos incumplimientos contractuales acaecidos últimamente, los elementos a tener en cuenta respecto del Covid-19 y, principalmente, sus consecuencias son, en general, su previsibilidad o imprevisibilidad, por una parte, y su resistibilidad o irrestibilidad, por la otra. De concluirse que concurren los requisitos de configuración de instituciones como el caso fortuito, la ausencia de culpa, la teoría de la imprevisión o la doctrina de la frustración del fin del negocio o de la desaparición de su causa, la extinción de obligaciones contractuales o la aceptación de su postergación estaría justificada en el Covid-19 y, destacadamente, en sus consecuencias. Esto, en aplicación de la ley que recoja dichas instituciones —en algunos países— o de la interpretación que efectúen los tribunales —en otros—. Al revés, de no reunirse los requisitos de instituciones como las mencionadas, el incumplimiento de un contrato no estaría justificado en el Covid-19 y, principalmente, en sus consecuencias. En todo caso, al efecto de evitar o morigerar el surgimiento de una litigiosidad procesal excesiva en el porvenir, lo ideal es que las partes busquen soluciones extrajudiciales ante los incumplimientos que son atribuidos al Covid-19 y/o sus consecuencias, principalmente teniendo a la vista los principios de la buena fe y de la solidaridad o de la colaboración entre contratantes, que incluso podrían conducir a la configuración de un deber de renegociar los términos de la convención. Así, podrían pactar, tratándose de un arrendamiento, prórrogas para el pago de rentas; respecto de

1. Covid-19 e incumplimiento contractual

la organización de un evento no realizado, devoluciones, bonos o reprogramaciones; o, en relación con la contratación de pasajes aéreos, la restitución de lo pagado, bonos o la recalendarización de vuelos.

3. Caso fortuito Respecto del caso fortuito, que el artículo 45 del Código Civil asimila a la fuerza mayor, cabe tener en cuenta que la norma lo define como “el imprevisto a que no es posible resistir”, siendo su efecto la extinción de las respectivas obligaciones y la exoneración de responsabilidad (salvo pacto en contrario o que sobrevenga durante la mora del deudor), en aplicación de los artículos 1547, inciso segundo, y 1558, inciso segundo, del mencionado Código, así como del Título XIX de su Libro IV, ya que “a lo imposible nadie está obligado”. Hipótesis de caso fortuito o fuerza mayor son, ante todo y en general, diversos acontecimientos de la naturaleza, como un terremoto, una avenida, un rayo y, precisamente, una epidemia. Se trata de ejemplos que mencionan los artículos 45, 788 y 934 del Código Civil. Por otro lado, las expresiones caso fortuito y fuerza mayor pueden referirse a actuaciones de terceros, como las de personas por las cuales el deudor no responde y los actos de autoridad (en virtud del citado artículo 45 del Código Civil), por ejemplo, las medidas de restricción de la libertad de movimiento que se han adoptado para enfrentar la pandemia del Covid-19. Según adelantara, la respuesta a la pregunta relativa a si el Covid-19 y, principalmente, sus consecuencias constituyen caso fortuito, supone tener en cuenta varios factores. La consideración de estos factores implica que, en algunos supuestos, el deudor podrá alegar con alta probabilidad de éxito el caso fortuito y, en otros no, o al menos, no claramente. Es decir, para enfrentar los incumplimientos contractuales derivados de la pandemia del Covid-19

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y, destacadamente, de sus consecuencias, cabe insistir en que se debe hacer un análisis “caso a caso”, sin que procedan exámenes abstractos o genéricos. Ente los indicados factores, el decisivo es el de los requisitos del caso fortuito que, a tenor del artículo 45 del Código Civil, son la imprevisibilidad y la irresistibilidad, y, en virtud del artículo 1547, inciso segundo, de dicho cuerpo normativo, la exterioridad del evento. Estos requisitos debe acreditarlos el deudor (en aplicación de los artículos 1547, inciso tercero, 1674, inciso primero, y 1698 del Código Civil), pudiendo valerse al efecto de cualquier medio de prueba directo, sin perjuicio de la eventual procedencia de presunciones. El requisito de la imprevisibilidad implica que, para que haya caso fortuito, debe concluirse que, al contratar, para un deudor medio, puesto en las circunstancias del incumplidor, no era probable, atendido el grado de diligencia que debía observar o el nivel de culpa de que debía responder, que el evento que le impidió cumplir acontecería, lo cual significa que, en términos temporales, o no había ocurrido o lo había hecho de manera completamente excepcional. Así, como suele señalarse, un sismo de magnitud intensa en Chile puede considerarse previsible —al ser probable por ocurrir con cierta frecuencia—; pero no uno de intensidad extrema, al no acontecer regularmente. Ejemplos de esta última clase serían un sismo como el terremoto de Valdivia de 1960, que solo ocurre cada varias décadas; y, precisamente, pandemias como la del Covid-19, que solo tienen lugar cada cien años o más, teniendo en cuenta su contagiosidad, su letalidad y que no hay vacuna contra el virus. Por su parte, en principio, también las consecuencias de la señalada pandemia (medidas de la autoridad y efectos económicos) podrían considerarse imprevisibles. Sin perjuicio de lo señalado, respecto de la pandemia del Covid-19 y, principalmente, de sus consecuencias, la apuntada conclusión preliminar en algunos casos resultará confirmada y, en otros, no, lo cual, en definitiva, dependerá, destacadamente, del momento de celebración del contrato. Así, cabe reiterar que no

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es lo mismo que el contrato se haya celebrado antes de la pandemia y sus consecuencias, o en un momento en que su intensidad no era significativa; a que se haya concluido en un periodo en que había adquirido un grado mediano o elevado de severidad. Esto quiere decir que, en algunos supuestos, el deudor podrá alegar con elevadas probabilidades de éxito la imprevisibilidad y, en otros no, o, al menos, no categóricamente. Enseguida, la irresistibilidad implica que el acontecimiento de que se trata —el Covid-19 y/o sus consecuencias— debe ser imposible de evitar, cuestión que debe evaluarse en relación con el momento de su ocurrencia. El requisito de la irresistibilidad parece ser el más problemático en orden a la determinación de si un suceso puede catalogarse como caso fortuito o no al haber sido interpretado en el sentido de que la imposibilidad de evitar el acontecimiento de que se trata y/o sus consecuencias debe ser absoluta. Esta exigencia se fundaría, aparte de en el artículo 45 del Código Civil, en el artículo 534 del Código de Procedimiento Civil (referido a la ejecución de una obra). Así, si bien el Covid-19 podría considerarse irresistible, existe un amplio espectro de casos en que un acreedor podría esgrimir que su deudor tenía la posibilidad, aunque fuera mínima, de resistir las consecuencias generadas por la enfermedad, y cumplir el contrato. Tratándose de tales consecuencias, esto podría ser así sobre todo respecto de contratos celebrados con posterioridad a que el Covid-19 fuese considerado pandemia por la OMS o de que la situación sanitaria en Chile alcanzara un determinado grado de severidad, al haber conciencia de los efectos que podrían producirse y poder el respectivo deudor anticipar la adopción de determinadas medidas al efecto de cumplir sus compromisos. Luego, que el evento sea exterior significa que es un acontecimiento externo al deudor, por ejemplo, un suceso de la naturaleza, como el Covid-19; la conducta de un tercero, v. gr., la dictación de medidas por la autoridad para enfrentar la pandemia; o la producción de los catastróficos efectos económicos que estamos padeciendo.

Gabriel Hernández Paulsen

Por otra parte, frecuentemente se señala que, atendida la regulación específica del caso fortuito en el Código Civil (Título XIX del Libro IV), solo se justifica el incumplimiento de las obligaciones de dar un cuerpo cierto, por ejemplo, la del vendedor de entregar al comprador un vehículo con determinada patente. Se trata de un aserto que —sumado a lo dispuesto por el artículo 1510 del Código Civil— ha llevado a descartar que el caso fortuito pueda aplicarse para avalar el incumplimiento de obligaciones de género, como la de entregar mercaderías no especificadas y, destacadamente, la obligación de pagar dinero. La señalada idea constituye otro problema de la configuración del caso fortuito hoy, ya que buena parte de las obligaciones incumplidas producto del Covid-19 y, sobre todo, de sus consecuencias son de dinero, por ejemplo, tratándose de deudores vulnerables, como ciertas personas naturales y micro o pequeñas empresas. Así, v. gr., la obligación de pagar el canon en el contrato de arrendamiento; la mensualidad en los servicios básicos; y las cuotas en los créditos de consumo y los mutuos hipotecarios. Adicionalmente, con base en las normas del Código Civil sobre la “Pérdida de la cosa que se debe” (Título XIX del Libro IV), se ha dicho que el caso fortuito solamente se aplica ante incumplimientos definitivos totales, lo que involucra que, en los supuestos en que se presenta, las respectivas obligaciones se extinguen y se produce la exoneración de responsabilidad del deudor. Esta interpretación impediría que el caso fortuito se aplique a incumplimientos parciales y/o temporales, es decir, que el deudor pueda satisfacer en parte sus obligaciones o postergar su cumplimiento en el evento de ocurrir un imprevisto imposible de resistir. Las señaladas ideas han conducido a que haya primado, sobre todo en la jurisprudencia, una interpretación del caso fortuito acusadamente restrictiva. No obstante, parece posible morigerar el rigor con el que el caso fortuito ha sido interpretado tradicionalmente, sobre todo considerando la inédita situación que atravesamos producto de la pandemia del Covid-19 y efectos.

1. Covid-19 e incumplimiento contractual

Así y según concluye cierta doctrina, pese a que el Código Civil regula el caso fortuito solo a propósito de la obligación de dar una especie (Título XIX del Libro IV), también podría justificar el incumplimiento de obligaciones de hacer (con base, destacadamente, en el artículo 534 del Código de Procedimiento Civil), como la que emana del contrato de promesa (celebrar el contrato definitivo) y las nacidas de contratos de servicios o de construcción, por ejemplo, para una micro o pequeña empresa. En estos casos, entonces, la pandemia del Covid-19 y, destacadamente, sus consecuencias podrían justificar, de considerarse caso fortuito, el incumplimiento de las obligaciones. A su turno, pese a que el Código Civil regula el caso fortuito solo a propósito de la obligación de dar una especie, tratándose del incumplimiento definitivo y total, podría operar como eximente de responsabilidad igualmente respecto de incumplimientos parciales y/o temporales, en aplicación de ciertas normas de dicho Código, a partir de las cuales se podrían construir reglas generales. Así, el caso fortuito podría operar en relación con incumplimientos parciales, en aplicación de los artículos 1490 y 1580 del Código Civil, por lo que el deudor podría cumplir en parte cuando una fuerza mayor le impidió hacerlo íntegra o perfectamente. A su turno, el caso fortuito podría operar respecto de incumplimientos temporales, en aplicación del artículo 1675 del Código Civil, por lo que el deudor podría satisfacer sus obligaciones con posterioridad a la exigibilidad de ellas. Así, por ejemplo, tratándose de una pequeña o micro empresa que celebró un contrato como vendedora o prestadora de un servicio, y solo pudo cumplir parte de su obligación, v. gr., porque lo comprometido o los insumos para concretar la prestación no estaban disponibles en el momento de la exigibilidad, podría aceptarse que la satisficiera cuando haya suficiente mercadería. Asimismo, cuando el deudor no haya podido cumplir sus obligaciones por estar en cuarentena, o estarlo su contraparte, podría admitirse que las satisfaga cuando se supere la situación que atravesamos o, al menos, disminuya su intensidad.

Gabriel Hernández Paulsen

De acuerdo con lo señalado, los problemas que presenta el caso fortuito ante el Covid-19 y, principalmente, ante sus efectos se refieren, sobre todo, al requisito de que la imposibilidad debe ser absoluta y a que no puede operar respecto de obligaciones de dinero. En cuanto a que la imposibilidad debe ser absoluta, resulta plausible plantear que este requisito debe evaluarse a la luz del grado de culpa de que responde el deudor, que, ya que la mayor parte de los contratos conflictivos son onerosos, es, por lo general, la leve, lo cual implica que el deudor debe observar una diligencia media, en aplicación de los artículos 1547, inciso primero, y 44 del Código Civil. A esta conclusión se puede arribar con base en el inciso tercero del primer artículo mencionado, en la relación de los artículos 1670 y 1672 del señalado cuerpo normativo y en lo prescrito por el artículo 1678 del mismo (en sentido contrario). Conforme a lo apuntado, si, para cumplir sus obligaciones, un deudor debería haber desplegado una diligencia superior a la exigible, producto del Covid-19 y/o sus consecuencias, quedaría exonerado de responsabilidad, por ejemplo, ante la postergación de la satisfacción de sus obligaciones, por no haber culpa en su incumplimiento, ya que el acontecimiento que lo generó era imprevisible para él al contratar, en atención a la diligencia que le era demandable o al grado de culpa de que debía responder. Esta conclusión implicaría hacer aplicable la figura de la ausencia de culpa, en relación con la cual incluso podría decirse que en verdad constituye, respecto del deudor, un caso fortuito, por ser el suceso que la configura imprevisible e irresistible, considerando la diligencia que debía observar o el grado de culpa de que debía responder. Enseguida, en cuanto a que el caso fortuito no opera respecto de obligaciones de dinero, cabe tener en cuenta que, pese a que el Código Civil solo lo reguló específicamente a propósito de las obligaciones de dar un cuerpo cierto (Título XIX del Libro IV), ya se ha dicho que puede operar respecto de otras obligaciones, como las de hacer, surgiendo la pregunta relativa a si podría extenderse esta conclusión —en casos excepcionales— a las obliga-

1. Covid-19 e incumplimiento contractual

ciones de dinero, tratándose de acontecimientos inéditos, como la pandemia del Covid-19 y sus consecuencias, que, por lo demás, afectan a toda la población. Adicionalmente, cabe considerar que las normas introductorias del Código Civil relativas al caso fortuito lo tratan en general y no en particular respecto de cierto tipo de obligaciones. Así, el artículo 45 de dicho Código lo define en términos globales, sin aludir a una clase de obligación en específico, mientras que el artículo 1547, inciso segundo, del mismo cuerpo legal señala que el caso fortuito da lugar a una exoneración de responsabilidad, sin que tampoco precise el tipo de obligación en relación con el cual puede operar tal exoneración.

4. Teorías de la imprevisión y de la frustración del fin del contrato Si se optara por una interpretación extremadamente restrictiva del caso fortuito (como han hecho tradicionalmente los tribunales), cabe considerar que existen otras instituciones o figuras que podrían aplicarse para resolver los problemas generados por los incumplimientos contractuales que son atribuidos al Covid-19 y, sobre todo, a sus consecuencias, en aras de que determinados deudores, principalmente vulnerables —sean personas naturales o jurídicas— queden exonerados de responsabilidad por el cumplimiento tardío de sus obligaciones o, en supuestos extremos, se produzca la terminación del contrato. Entre las señaladas instituciones o figuras destaca la teoría de la imprevisión, aplicable cuando, en virtud de un imprevisto ajeno a la voluntad del deudor, le resulta excesivamente más oneroso cumplir un contrato conmutativo de ejecución postergada, admitiéndose, a consecuencia de ello, su modificación (por ejemplo, que se acepte un ajuste de precio o la satisfacción de obligaciones después de su exigibilidad, como en los contratos de arrendamiento y de mutuo) e incluso, en supuestos extremos, la terminación de la convención (v. gr., tratándose de contratos de construcción o de suministro).

Gabriel Hernández Paulsen

La teoría de la imprevisión no está regulada en general en Chile, contrariamente a lo que ocurre en otras legislaciones, en que se ha reglamentado directamente, o en que se consagran instituciones afines, como sucede en Alemania, Argentina, Francia, Holanda e Italia. Esto, sin perjuicio de que, en nuestro medio, la teoría de la imprevisión se contemplaría para supuestos excepcionales, por ejemplo, tratándose de los contratos de confección de una obra material, de comodato, de depósito, de fianza (artículos 2003.2ª, 2180, 2227 y 2348.3ª del Código Civil, respectivamente) y de concesión de obra pública (artículo 19 del DFL del Ministerio de Obras Públicas nº 164). A lo anterior cabe añadir que algunos fallos han aplicado la teoría de la imprevisión o han dejado abierta la posibilidad de aplicarla, por ejemplo, de la Corte Suprema (sentencia de 20 de marzo de 2020), de la Corte de Apelaciones de Santiago (sentencias de 14 de noviembre de 2006 y de 22 de septiembre de 2011), de la Corte de Apelaciones de San Miguel (sentencia de 17 de enero de 2011) y de tribunales arbitrales (v. gr., los pronunciados en los casos “Empresa Eléctrica Guacolda S.A. con Empresa Minera Mantos Blancos S.A.” —de 25 de abril de 2007—, y “Gas Atacama Generación S.A. con Empresa Eléctrica de Antofagasta S.A. y otros” —de 24 de enero de 2008—). A mayor abundamiento, a lo largo de la historia se han presentado varios proyectos de ley para recepcionar en Chile la teoría de la imprevisión (también recientemente —Boletines 13.474-07 y 13.348-07—), contando alguno incluso con la opinión favorable de la Corte Suprema (Boletín 11.204-07). La gran diferencia entre la institución del caso fortuito y la teoría de la imprevisión radicaría en que, para que se configure el primero, debe concurrir una imposibilidad absoluta, en circunstancias de que la indicada teoría no la requiere al estar referida a supuestos en que el deudor puede cumplir, si bien en virtud de un esfuerzo exorbitante. A su turno, la concurrencia de los requisitos de la teoría de la imprevisión podría avalar el incumplimiento de obligaciones de dinero. Así, con base en la mencionada teo-

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ría, se podría justificar, excepcionalmente, cuando no concurran los requisitos del caso fortuito, aceptar el cumplimiento tardío de obligaciones y, en el extremo, la terminación del contrato, con la consiguiente exoneración de responsabilidad del deudor. Entre los diversos fundamentos esgrimidos para sustentar la aplicabilidad de la teoría de la imprevisión en nuestro país sobresale el principio de la buena fe (consagrado en el artículo 1546 del Código Civil), principalmente enfocado a la luz de su función integradora. En virtud de tal principio, en multitud de casos, no resultaría coherente exigir al deudor el cumplimiento de sus obligaciones como fueron pactadas si le resulta excesivamente más oneroso satisfacerlas, lo cual tiene sobre todo sentido tratándose de la ocurrencia de acontecimientos inéditos, como la pandemia del Covid-19 y, en particular, sus consecuencias, principalmente respecto de deudores vulnerables. Así, el principio de la buena fe podría justificar, en sentido extrajudicial, el deber de renegociar las condiciones pactadas y, en términos judiciales, por ejemplo, que los tribunales acepten un ajuste de precio, el cumplimiento tardío de obligaciones contractuales o, en el extremo, la terminación del negocio, y exoneren de responsabilidad al deudor. Adicionalmente, la aplicabilidad de la teoría de imprevisión podría justificarse en el principio de la equidad, en la justicia conmutativa, en la improcedencia de responsabilidad civil ante imprevistos o en una interpretación por analogía de las normas que recogen dicha teoría. Con base en lo indicado, la teoría de la imprevisión, de no reunirse los requisitos del caso fortuito, podría justificar, de modo excepcional, parte de los incumplimientos contractuales producidos por la pandemia del Covid-19 y, destacadamente, por sus consecuencias, lo que tiene sobre todo sentido tratándose de deudores vulnerables, sean personas naturales o jurídicas. En vinculación con lo señalado, cabe tener en cuenta que, en numerosos casos, exigir a determinados deudores, principalmente vulnerables, un esfuerzo para cumplir que se aleje significativamente del que les era demandable al contratar, podría producir

Gabriel Hernández Paulsen

una fractura en la economía del negocio, un desajuste en su equilibrio, la frustración de su fin o la desaparición sobreviniente de la causa que justificó su celebración (asumiendo que esta sería el propósito económico-social perseguido por el contrato), que condujera a la terminación de la convención, lo que tiene sentido, destacadamente, tratándose de contratos bilaterales, atendida la interdependencia de las obligaciones que los caracteriza. En relación con las ideas expuestas, cabe tener en cuenta que en otros ordenamientos, como el español, pese a presentarse los mismos problemas que en Chile produce la institución de la fuerza mayor, se ha aplicado, excepcionalmente, para solucionar casos en que el cumplimiento de un contrato se ha tornado excesivamente oneroso (por ejemplo, luego de la crisis financiera de 2008), la cláusula rebus sic stantibus, que permite la revisión o terminación de un contrato cuando acontece un cambio significativo de las circunstancias existentes al celebrarse —no asumido como riesgo previsible por las partes— que destruye la conmutatividad del vínculo.

5. El papel del legislador Con independencia de que en el futuro los tribunales pudieran dar lugar a interpretaciones que condujeran a flexibilizar la configuración del caso fortuito o a dar cabida a doctrinas como la de la ausencia de culpa, de la imprevisión o de la frustración del fin del negocio o de la desaparición de su causa, ante el riesgo de que opten por una interpretación extremadamente restrictiva, parece ineludible que el legislador dicte normas en orden a enfrentar los incumplimientos contractuales derivados de la pandemia del Covid-19 y sus consecuencias, principalmente tratándose de deudores vulnerables, sean personas naturales o jurídicas. Varios países han dictado leyes para justificar parte de los incumplimientos contractuales provocados por el Covid-19 y sus consecuencias, por ejemplo, Alemania, Argentina, Colombia, España, Francia e Italia. Este tipo de legislación —excepcional y

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transitoria— va en la línea, principalmente, de fomentar la renegociación de los términos del contrato, de autorizar la postergación del cumplimiento de obligaciones, de impedir la suspensión de servicios domiciliarios básicos por no pago y de establecer subsidios adecuados, sobre todo para beneficiar a partes vulnerables. Contratos destacados respecto de los que se han dictado esta clase de normas en otras latitudes son los de consumo, de arrendamiento, de crédito, de mutuo hipotecario y de trabajo. Dichas normativas de urgencia también deberían dictarse en Chile. De momento, aparte de las normativas que han establecido ciertos subsidios, en orden a afrontar los incumplimientos contractuales provocados por la pandemia del Covid-19 y sus efectos contamos con una preceptiva en materia de contrato de trabajo (que ha sido objeto de diversas críticas) y con otra que, respecto de clientes vulnerables, impide el corte de servicios domiciliarios básicos por no pago y permite prorratear las deudas contraídas durante cierto periodo. También existen propuestas legislativas para la postergación del pago de cuotas de contratos de mutuo y para subvencionar a arrendatarios vulnerables. Por último, y para afrontar los problemas que nuevos acontecimientos como pandemias similares a la que atravesamos, producirán en el porvenir en la esfera de los contratos, a mediano plazo, deberían dictarse leyes que adecúen la regulación del caso fortuito, quizá morigerando sus requisitos, ampliando el ámbito de obligaciones respecto de las que se aplica o permitiendo expresamente que opere en relación con incumplimientos parciales y/o temporales. Asimismo, deberían dictarse leyes que regulen de manera categórica y apropiada figuras como la ausencia de culpa, la teoría de la imprevisión y la doctrina de la frustración del fin del negocio o de la desaparición de su causa, al efecto de evitar la incertidumbre, sobre todo en torno a la aplicación por los tribunales de principios como el de la buena fe.

2. Covid-19, caso fortuito e incumplimiento contractual Mauricio Tapia Rodríguez1

La pandemia del Covid-19, de propagación vertiginosa y de escalofriante letalidad, ha significado un desafío sanitario de escala mundial, cuyo objetivo esencial es el salvar vidas, detener el contagio y encontrar un tratamiento. Lamentablemente, esa desgracia ha generado otras, pues las medidas preventivas y paliativas para enfrentarlo, que comprenden confinamientos obligatorios, cierres de fronteras y establecimientos no esenciales, traerán inevitablemente aparejadas gravísimas consecuencias económicas. Así, el cese de actividades productivas y comerciales, la imposibilidad de muchos trabajadores independientes de generar recursos, la suspensión de toda actividad pública y de las clases, el cierre de fronteras y las restricciones de movilidad, entre otros fenómenos, tendrán un severo impacto en el cumplimiento de millares de contratos: de trabajo, créditos, arrendamientos, consumo, educacionales, construcción, servicios, etcétera. Frente a esas cadenas de incumplimientos la cuestión de si el Covid-19 representa una excusa de caso fortuito constituye un aspecto relevante.

Abogado. Profesor del Departamento de Derecho Privado de la Universidad de Chile. Máster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad de ParisEst. Correo electrónico: mtapia@derecho.uchile.cl.

Mauricio Tapia Rodríguez

1. Covid-19 y requisitos del caso fortuito El caso fortuito se ha vinculado históricamente a la fatalidad y a la catástrofe de origen natural, como un terremoto, maremotos, erupciones volcánicas, aluviones, pandemias, etc. Como se entiende, nuestro país desgraciadamente está muy expuesto a esos desastres naturales. Al mismo tiempo, se consideran casos fortuitos ciertas acciones humanas poderosas, repentinas y de efectos devastadores, como las guerras, las revueltas sociales, las huelgas generales y prolongadas, o las decisiones de la Autoridad con efectos radicales, como los toques de queda, requisiciones de bienes, cierres generalizados de comercio, cuarentenas y bloqueos de fronteras. A estos últimos se les denomina usualmente como “fuerza mayor”, porque son fuerzas superiores a las de una persona, pero en Chile tienen el mismo tratamiento que el caso fortuito. Caso fortuito y fuerza mayor son sinónimos. Ahora bien, el caso fortuito puede ser un suceso desgraciado que afecte a muy pocas personas (como el rayo que quema y arruina una cosecha, o la enfermedad repentina que inhabilita a una persona) o afectar a un amplio número de ciudadanos (como un terremoto o la pandemia del Covid-19). Ambos poseen requisitos similares, que son los que paso a examinar. La dificultad que presenta esta noción es que los requisitos que debe cumplir un suceso para que sea considerado una hipótesis de caso fortuito no son simples, y casi siempre es difícil determinar si concurren. En esencia, un suceso, para ser caso fortuito, debe ser imprevisible, irresistible y externo. Su dificultad se encuentra en que esos requisitos no son “absolutos” (porque lo absoluto no es de este mundo), sino que se miden en relación a las posibilidades humanas. En dos palabras, no es lo imprevisto e inevitable para un superhéroe, sino para una personal normal y que honra sus compromisos en condiciones habituales. En cuanto a la “imprevisibilidad”, como se entiende, todo suceso puede ser más o menos previsible. En Chile, por ejemplo, es previsible que llueva copiosamente en Valdivia y que, por el contrario, ello no ocurra en Atacama. Pero no a la inversa. Efecti-

2. Covid-19, caso fortuito e incumplimiento contractual

vamente, la imprevisibilidad de un evento no es igual a la “simple posibilidad que ocurra”. En abstracto, todo es posible e imaginable, pero ello no significa que sea más o menos probable. La probabilidad de ocurrencia de un evento se refiere a cuán frecuente es, y ello se constata revisando la historia. Esto es importante, porque en los compromisos que asumimos estamos obligados a tomar los resguardos para cumplirlos frente a escenarios probables, y no frente a toda fatalidad imaginable, cuestión que nos llevaría la inacción. Por ejemplo, en Chile es estadísticamente previsible que un terremoto de 7 a 8 grados se produzca cada 20 o 30 años, esa es su probabilidad de ocurrencia (o “periodo de retorno”). Pero un terremoto como el de Valdivia es imprevisible, pues se repite cada 300 o 400 años, y por ello es improbable. En el fondo, la pregunta clave es cuán probable era la ocurrencia de una pandemia de esta naturaleza. En algunos países, por ejemplo, se concluyó que el H1N1 no era un caso fortuito porque las pandemias de esa naturaleza eran conocidas y sus desastrosas consecuencias también (ébola, cólera, fiebre aviaria, etc.). En efecto, pandemias similares son altamente probables. Si se revisan los últimos 50 años de historia, surgen cada 5 a 7 años. Por lo demás, la Organización Mundial de la Salud había advertido, a mediados de 2019, del riesgo cierto de una pandemia mundial y de la fragilidad de los sistemas de salud nacionales para contenerla. Pero el Covid-19 parece ser distinto. Se trata de una pandemia extraordinaria, de muy rápida propagación y de escala mundial, de una letalidad muchas veces superior a las anteriores, y todavía desconocida en su real naturaleza y consecuencias. Y hasta la fecha, también es incurable. Por ello, se le compara con la “gripe española” de 1918, que aniquiló a millones de personas. Es un fenómeno, por ello, improbable, pues la última vez que ocurrió algo parecido fue hace cien años, esto es, hace cuatro generaciones. Comparar el Covid-19 con el H1N1 es, por esto, errado, es como comparar el terremoto de 2010 con el terremoto de Valdivia, o una marejada con un tsunami. El Covid-19 es en sí mismo imprevisible, pues es un desastre mundial, de alta letalidad y de muy rara ocurrencia.

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Por otro lado, hay que tener en cuenta que también son imprevisibles las decisiones de autoridad restrictivas de la libertad, como cuarentenas, cierres obligatorios de establecimientos no esenciales y toques de queda, que han sido motivados por la propagación de este coronavirus. En realidad, eso no necesita mucha justificación, basta preguntarse si hace un año o incluso seis meses alguien podía anticipar razonablemente que ocurrirían estas severas restricciones al desplazamiento y verdaderas clausuras de comunas o ciudades enteras por causa de una pandemia. En consecuencia, hay muy buenas razones para sostener que el Covid-19, y las decisiones de autoridad que está provocando, cumplen con el primer requisito de la imprevisibilidad. En cuanto a la “irresistibilidad”, es probablemente el aspecto más complejo y crítico. En realidad, este elemento envuelve dos preguntas distintas: ¿el suceso se pudo evitar? Y, luego, si no se pudo evitar, ¿podían al menos resistirse (controlarse) sus desgraciados efectos? Si algo se puede evitar con medidas adecuadas, se es responsable si no se hizo lo necesario para impedirlo. Si algo inevitable se desencadenó, también se es responsable si se podían tomar medidas para controlarlo y ello no se hizo. Por ejemplo, un terremoto no se puede evitar, pues va más allá de las fuerzas humanas, pero sí se puede controlar en sus efectos, como el caso de una fábrica destruida pero cuyo dueño puede relocalizar a los trabajadores en otra sucursal para evitar su despido. Nuevamente, el análisis debe hacerse en relación a lo que es exigible a las posibilidades de una persona, y no en “absoluto”. Por ejemplo, usted podría en teoría evitar una cuarentena ejerciendo una presión indebida frente a la autoridad, pero eso no es exigible (ni correcto). Ahora bien, ambos elementos (inevitable e irresistible) tienen un diferente rol. El primero (evitar), sirve para configurar la existencia misma del caso fortuito, el segundo (resistir), sirve para que surta sus efectos en el incumplimiento de ciertos compromisos. Es por eso que, a propósito del Dictamen de la Dirección del Trabajo que estimó caso fortuito el Covid-19, surgieron críticas en el sentido que ello no se puede determinar “en abstracto”, sino

2. Covid-19, caso fortuito e incumplimiento contractual

“caso a caso”. En efecto, podemos llegar a la conclusión de que el Covid-19 fue inevitable en general, pero puede que sus efectos se puedan controlar en determinados contratos, tal como en el caso de la fábrica que mencioné. Con todo, hay que aclarar que para ser caso fortuito el cumplimiento de la obligación debe volverse imposible, y no sólo más caro. Lo cierto es que el Covid-19 era innegablemente inevitable, a tal punto que prácticamente ningún país ha logrado impedir que la propagación traspase sus fronteras. Por lo demás, es una enfermedad que no tiene todavía cura. Otra cuestión es la eventual responsabilidad de cada Estado por no haber hecho lo necesario para controlar adecuadamente su propagación y evitar las muertes. Muy probablemente se iniciarán juicios más adelante, planteados por los familiares de víctimas del Covid-19, y también es probable que el Estado alegue en su favor el caso fortuito. Ahí lo determinante será precisar si las autoridades fueron diligentes en las medidas de control. Por ejemplo, si fue apropiado el sistema de “cuarentenas dinámicas”, si fueron oportunas las compras de ventiladores mecánicos, si se ocultó o tergiversó información dirigida a la población o se tomaron decisiones equivocadas sobre la misma, si el llamado a la “nueva normalidad” fue prudente, etcétera. También son inevitables las medidas restrictivas de la autoridad, como las cuarentenas obligatorias, que tienen un alto impacto en el cumplimiento de los contratos. Pero, como se dijo, en cada caso se tendrá que evaluar si el deudor puede implementar medidas para controlar los efectos de la pandemia y los actos de autoridad, y cumplir lo acordado, o si ello es simplemente imposible, para siempre o momentáneamente. Sólo en este último caso se podrá alegar fuerza mayor. Pero eso tiene que ver con los efectos del caso fortuito, y lo trataré más adelante. En síntesis, el Covid-19 puede sostenerse que es un suceso inevitable y, en general, irresistible.

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Por último, en cuanto al carácter “exterior” del caso fortuito, significa simplemente que el causante del mismo no debe ser la persona que lo invoca en su favor. Por ejemplo, no son exteriores, y por ello no son caso fortuito, los cortes de energía que se deben a fenómenos climáticos extraordinarios, cuando la falla se origina en realidad en la falta de mantención de las redes por parte de la compañía eléctrica. En el caso del Covid-19 es claro que se trata de un hecho exterior, así como las cuarentenas y restricciones impuestas por la autoridad. Un caso excepcional donde podría sostenerse que no es exterior, es aquella persona que se ha expuesto por su voluntad al virus, sabiendo de su alto contagio, como ha ocurrido con algunos fieles que han organizados misas o reuniones de oración. Si ellos se contagian, y luego quisieran utilizar ese contagio como excusa de caso fortuito para no cumplir compromisos, probablemente no se les escuchará por haber sido negligentes. Por todo esto, puede afirmarse que el Covid-19 cumple, en general y abstracto, con los tres requisitos del caso fortuito.

2. Covid-19 y efectos del caso fortuito Analizado lo anterior, debemos ahora aterrizar sus efectos en diversos tipos de contratos. Obviamente no los puedo analizar todos, pero espero revisar los principales. Para llevar a cabo ese examen es necesario, previamente, efectuar una distinción. La pandemia provocada por el Covid-19 puede afectar a los contratos desde una doble perspectiva. Por una parte, el virus produce efectos que podríamos denominar “impedimentos físicos o materiales”, y que se relacionan fundamentalmente con las restricciones de movilidad impuestas por la autoridad: el envío que no se puede ingresar por las restricciones sanitarias, el servicio no esencial que no se puede prestar por existir cuarentena total, los establecimientos comerciales y educacionales cerrados por orden de la autoridad, etcétera.

2. Covid-19, caso fortuito e incumplimiento contractual

Por otra parte, existen los efectos que podríamos denominar “intervenciones sustantivas en tipos contractuales”, que se relacionan con los actos de autoridad que, teniendo como fundamento la prevención y control del Covid-19, directa o indirectamente se pronuncian sobre el alcance de las obligaciones de ciertos contratos en curso. Por ejemplo, lo son en cierta medida las circulares del Servicio Nacional del Consumidor (en adelante Sernac) que interpretan que se encuentran en suspenso los plazos de garantía; los dictámenes de la Dirección del Trabajo que precisan las obligaciones y facultades del empleador en el escenario de emergencia sanitaria, y los dictámenes de la Contraloría General de la República que habilitan el pago extraordinario de honorarios y permiten la prórroga de plazos. Esta intervención resulta particularmente relevante en los contratos asimétricos, en los que los instrumentos del derecho civil, entre ellos el caso fortuito, parecen insuficientes para hacer frente a la grave crisis económica y social que ha provocado la propagación del Covid-19 y las decisiones de autoridad subsecuentes. La revisión, que se divide según cada tipo contractual, se efectúa en el siguiente orden: 2.1) Contratos de trabajo; 2.2) Contratos de arrendamiento de inmuebles para vivienda; 2.3) Contratos de arrendamiento de locales comerciales; 2.4) Contratos de educación; 2.5) Contratos de crédito (consumo e hipotecarios); 2.6) Contratos de construcción; 2.7) Contratos de promesa de compraventa; y, 2.8) Contratos de consumo (prestaciones de servicios).

2.1. Contratos de trabajo Este contrato puede verse afectado por el caso fortuito, usualmente como una causal de despido cuando se ha hecho imposible la continuación de las labores, por ejemplo, cuando se destruye la empresa por un incendio ocasional (artículo 159 No 6 del Código del Trabajo). Lo que ha ocurrido con el Covid-19 es que algunas empresas han debido cerrar por decisiones de autoridad, como el comercio

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no esencial y restaurantes, y casi todas las ubicadas en las zonas de cuarentena. En principio, eso no debería afectar la continuidad del contrato de trabajo, porque el caso fortuito beneficia en tal caso al trabajador y solo suspende su obligación de asistir a trabajar mientras dure la restricción. Por el contrario, el empleador puede y debe seguir pagando la remuneración, pues se trata de una obligación de dinero que siempre es posible cumplir. No obstante, en este tema es sabido que, el 6 de abril de 2020, entró en vigencia la Ley Nº 21.227 de Protección del empleo, que permite suspender la relación laboral y optar por el seguro de cesantía. Su justificación es el Covid-19 y sus consecuencias, y sus efectos son similares a los que produce el caso fortuito momentáneo (suspender y no terminar el contrato). Por su parte, la Dirección del Trabajo, con ocasión de la emergencia sanitaria, ha dictado un conjunto de dictámenes, indicando que el Covid-19 podría constituir un caso fortuito en determinadas circunstancias, precisando los efectos tanto respecto del trabajador como del empleador. En particular, el Dictamen Nº 1283/006, de 26 de marzo de 2020, extiende la interpretación del Covid-19 como caso fortuito en favor del empleador. Esta interpretación sostiene que, siendo el contrato de trabajo un acto jurídico bilateral que genera obligaciones recíprocas para las partes, ambas pueden liberarse del cumplimiento de sus obligaciones en el evento de que exista un caso fortuito. Asimismo, establece que las medidas de la autoridad como las cuarentenas obligatorias, los cordones sanitarios y asilamiento en las residencias de 22:00 a 05:00 horas, cumplen los requisitos para constituir caso fortuito, por lo que resulta necesario concluir que exoneran a las partes de las obligaciones recíprocas que les impone el contrato de trabajo. Sin perjuicio de lo anterior, agrega, la concurrencia del caso fortuito debe ser determinada caso a caso por los tribunales de justicia. Excede los propósitos de esta exposición el efectuar una detallada apreciación del aludido dictamen. No obstante, desde la perspectiva civil resulta completamente discutible la inter-

2. Covid-19, caso fortuito e incumplimiento contractual

pretación que se efectúa sobre la extensión del caso fortuito al empleador, por la mera circunstancia de tratarse de un contrato bilateral. La excusa del caso fortuito, como causal de extinción o suspensión, afecta a las obligaciones de manera independiente y no resulta extensiva “por reflejo” a la obligación de la contraparte, particularmente cuando se trata de una obligación dineraria (pagar la remuneración), que por definición siempre es posible.

2.2. Contratos de arrendamiento de inmuebles para vivienda Ni el Covid-19 ni las decisiones de la autoridad impiden que los ciudadanos sigan habitando las viviendas que arriendan. En otras palabras, el Covid-19 no interfiere materialmente estos contratos. Por el contrario, las autoridades llaman a permanecer en las viviendas. Incluso los compromisos de arriendo pueden cumplirse en las zonas de cuarentena, pues se habilitaron permisos especiales para la mudanza. El problema es otro, y atiende a que muchas personas quedaron sin su fuente de ingresos para pagar el arriendo, y es probable que se produzca una alta morosidad en el pago de las rentas. Lamentablemente, el tener dificultades para pagar el arriendo no es caso fortuito, pues el dinero no perece, y en teoría siempre es posible conseguirlo para honrar los compromisos (incluso endeudándose). Pero hay que tener en cuenta dos consideraciones al respecto. Por una parte, es usual que los propietarios que arriendan sus inmuebles por intermedio de corredores tengan asociados seguros, que cubren entre 6 y 9 meses de rentas que no paguen los arrendatarios. Eso no quiere decir que el arrendatario quede libre de esas deudas, seguirá debiéndolas (el asegurador se subroga en los derechos del arrendador). Solo sostengo que son seguros que resultan útiles en este momento y que deberían operar, porque también hay que tener en cuenta que para muchos propietarios el departamento que arriendan es la inversión de su vida y representa buena parte de sus ingresos.

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Por otra parte, respecto de la dificultad del pago de la renta es bueno recordar que la ley obliga a cumplir los contratos de buena fe, lo que envuelve una cooperación y entendimiento entre los contratantes, incluso algunos hablan de “solidaridad” entre ellos. Eso no puede llegar a justificar el que se deje de pagar, pero sí el que pueda solicitarse a la otra parte una reformulación transitoria de los términos, como rebajas momentáneas de la renta o aplazamientos de pago. Es lo que se está haciendo en varios países, en favor de personas vulnerables. Lamentablemente, no se puede obligar a renegociar, y si no hay voluntad solo quedaría ir a tribunales, lo que naturalmente es bastante inviable en estos momentos.

2.3. Contratos de arrendamiento de locales comerciales Aquí el problema es distinto porque muchos locales debieron cerrar por órdenes de autoridad, como restaurantes y negocios no considerados esenciales. El arrendatario en tales casos simplemente no puede utilizar el inmueble arrendado para desarrollar su comercio. Es lo que está ocurriendo masivamente en el caso de los malls. La cuestión es que el arrendador puso a disposición de los arrendatarios esos locales, quienes conservan en el interior sus productos y las llaves. El arrendador tampoco puede recuperar ni usar el inmueble arrendado. El caso fortuito juega en favor del arrendador, pues por medidas de autoridad, ajenas a él, no se puede abrir el local que él entregó en arriendo. El arrendatario, por su parte, en principio sigue obligado al pago de la renta, porque ya dijimos que el dinero no perece y en teoría siempre es posible endeudarse para pagar. Aunque es complejo, podría alegarse que no pudiendo ocupar el local y no pudiendo producir ganancias, ambos compromisos están relacionados, y deberían suspenderse. Pero ya se mencionaron los reparos de fondo a extender los efectos del caso fortuito por la mera “bilateralidad” del contrato. O incluso sostenerse que el impedimento es de tal envergadura, por lo prolongado del cierre, que el contrato perdió toda base y sentido, y debería termi-

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nar. Pero en Chile, lo sabemos, no hay mucha experiencia en esas medidas. En estos casos lo que se ha conocido es que muchos han llegado a acuerdo con sus arrendadores, para suspender rentas durante el cierre a cambio de seguir pagando al menos los gastos comunes, pues hay que seguir manteniendo los centros comerciales y pagando la seguridad.

2.4. Contratos de educación Como sabemos, ya sea por el riesgo de contagio de la pandemia o por las decisiones de la autoridad, universidades y colegios han suspendido las clases presenciales y transitado hacia una modalidad de educación virtual. Para los colegios y universidades esos sucesos constituyen caso fortuito, pues fueron eventos imprevisibles, inevitables y exteriores. La cuestión es qué les es exigible para seguir brindando el servicio de educación. La modalidad de clases por internet parece la adecuada y la exigible, así como las medidas para intentar, en la medida de los recursos de cada establecimiento, que sus alumnos puedan acceder a esas herramientas. Desde la perspectiva de los profesores, es una obligación legal proporcionarles, a costa del sostenedor, tanto el acceso a internet como computadores. El que los colegios y universidades hayan transitado hacia una modalidad a distancia no es, por tanto, un incumplimiento del contrato de educación, sino que es precisamente la prueba de que se está actuando de forma diligente, buscando alternativas para seguir prestando el servicio frente a estos sucesos de fuerza mayor. En tales casos, teniendo en cuenta que si bien efectúan algunos ahorros al mantener los establecimientos cerrados (por ejemplo, electricidad), es cierto que legalmente están obligados a mantener la remuneración de sus profesores (que en general equivale al 80% de su presupuesto) y enfrentar nuevos desembolsos (pagos de las licencias de los programas, pago del acceso a internet de profesores, etc.). Por ello, parece discutible que en tales hipótesis pueda exigírseles una reducción significativa de los aranceles.

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Otra cosa es que los colegios y universidades se muestren lentos o ineficientes en lograr sostener la educación de esa forma. En tales casos parece admisible que los apoderados puedan solicitar una suspensión o rebaja de aranceles. En todo evento, tratándose de un desastre de estas proporciones, debe también tenerse en cuenta la situación crítica por la que atravesarán muchos padres para seguir cumpliendo con el pago de aranceles, en atención a los despidos o reducción de ingresos. Como ya se ha dicho, no pueden alegar caso fortuito, porque se trata de una obligación de dinero que debe siempre cumplirse. Pero repito que en tales casos hay también base legal, sobre el principio de buena fe y cooperación, para que legítimamente puedan solicitar medidas de revisión transitoria de aranceles, en términos de aplazamientos o reducciones. Así, por ejemplo, lo han ofrecido la Universidad de Chile y la Universidad Católica, y muchos colegios particulares. Más allá de las exigencias legales, hay que tomar conciencia también de que esta es una tragedia mundial que nos afecta a todos, en distintos roles, y una cierta solidaridad mínima debe conducir al diálogo y la reformulación razonada de compromisos. Por la magnitud de este problema es altamente probable, por lo demás, que aquello que neguemos a otros en algún plano, nos sea negado en otro plano a nosotros.

2.5. Contratos de crédito (consumo e hipotecarios) Los créditos son obligaciones de dinero, que no son afectados por el caso fortuito, como ya se ha dicho. Muy probablemente existirá una elevada morosidad, pues hay muchos que perderán su empleo o verán disminuir sus ventas. La ley obliga a seguir cumpliéndolos, incluso a riesgo de embargo. Es importante que cada consumidor revise en detalle los contratos de sus tarjetas (bancarias o del retail), pues hay muchas de ellas que tienen un seguro de cesantía asociado. Es decir, con un certificado de cesantía o finiquito, pueden optar a que el seguro cubra un número de cuotas del crédito (tres a seis aproximadamente, según el seguro). Más allá, en Chile no se han implementado aún medidas legales

2. Covid-19, caso fortuito e incumplimiento contractual

que obliguen a los bancos y al retail a renegociar los créditos, otorgando, por ejemplo, prórrogas sin aumentar intereses, como ha ocurrido en otros países. Eso se ha dejado a su buena voluntad, y algunos han propuesto algunas fórmulas, que deben ser estudiadas en detalle antes de ser aceptadas para que no envuelvan una sobrecarga excesiva en el crédito.

2.6. Contratos de construcción Los contratos de construcción, por ejemplo, de una casa o edificio, son usualmente cadenas de varios contratos (con subcontratistas) o se vinculan con otros acuerdos (créditos para el financiamiento, compra de materiales con proveedores, prestación de servicios de arquitectos, seguros, etcétera). Como son contratos complejos usualmente se suscriben con apoyo de abogados, y sus cláusulas son negociadas y redactadas en detalle. Por eso, es habitual que esos contratos regulen el caso fortuito, lo definan, excluyan algunas hipótesis y establezcan mecanismos para reclamarlo, así como sus efectos (pedir más plazo, aumentar costos, etc.). Si es el caso, debe estarse a esa regulación. Aquí evidentemente se suscitarán interrogantes con relación a la interpretación de lo pactado por las partes, particularmente en aquellos casos en que la definición contractual enumere hipótesis que se han de entender como fuerza mayor, sin considerar expresamente la “pandemia”. Pero, en general, las definiciones contractuales recogen los tres elementos del caso fortuito que hemos revisado. Lo cierto es que la propagación del Covid-19, y sobre todo las decisiones de autoridad como las cuarentenas (que en esos contratos se llaman a veces de cambio de ley o normativa), pueden significar hipótesis de caso fortuito que permitan al contratista suspender la ejecución del contrato mientras dure el impedimento. Eso es relativamente pacífico. La cuestión que es más difícil es determinar si puede el contratista exigir aumentos de precio al dueño de la obra, por ejemplo, porque pagará mano de obra por más tiempo, si man-

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tienen los contratos de trabajo. Es usual que en tales contratos se regule. Si no es el caso, en principio no podrían aspirar a ellos, pues la construcción no se ha hecho imposible sino más cara. En todo caso, estos contratos son usualmente de aquellos donde tiene un rol muy importante el deber de actuar de buena fe, y parece plausible el solicitar abrirse a la renegociación de los términos, para seguir haciendo viable la obra, tal vez compartiendo en algo las consecuencias de este imprevisto. En cualquier escenario, en estos contratos pesa siempre, sea que se pacte o no, el deber del contratista de notificar al dueño de la obra la ocurrencia del caso fortuito y tomar las medidas necesarias para mitigar los daños.

2.7. Contratos de promesa de compraventa Los contratos de promesa de compraventa son compromisos a futuro. Por ejemplo, el prometer comprar una casa cuando obtenga el financiamiento de un banco. Cuando esas promesas se firmaron antes de esta pandemia, pueden ocurrir dos cosas. Si se condicionó la compra a la obtención del financiamiento, y ahora el banco no otorga el crédito por esta situación, la promesa va a terminar sin consecuencias para las partes (la condición suspensiva se frustra). Luego, se haya o no incluido esa condición, puede ocurrir también que los créditos hipotecarios hayan subido abruptamente las tasas y ahora costará muy caro comprar ese inmueble. En principio, el hecho de que valga más caro no es caso fortuito, y solo cabría intentar una renegociación de los términos con el vendedor dada esta grave contingencia.

2.8. Otros contratos de consumo (prestaciones de servicio) En esta materia cabe señalar, ante todo, que el Sernac interpretó que todos los derechos que el consumidor tiene (pedir devoluciones, cambios, etc.) están suspendidos durante este estado de catástrofe. Por ello, todo consumidor conserva durante esta emergencia todos sus derechos y puede reclamar lo que corresponda

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cuando la situación se normalice. Eso es importante, pues muchas empresas están cerradas o trabajando con personal reducido. En efecto, la Resolución Exenta Nº 0340 del Servicio Nacional del Consumidor, de 9 de abril de 2020, estableció que desde el 18 de marzo de 2020 se debe suspender el plazo de prescripción de los derechos establecidos en la Ley de Protección de los Consumidores, en atención a que los consumidores acreedores estarían impedidos de ejercer sus derechos emanados de las garantías y del derecho de retracto legal. Ahora bien, la pandemia y las decisiones de autoridad son una excusa de caso fortuito, y por ello las empresas pueden legítimamente suspender los conciertos o anular los vuelos y viajes. Pero eso no quiere decir que queden liberadas. Así, por ejemplo, respecto a vuelos o viajes que el consumidor ya no pueda o quiera realizar, puede solicitarse siempre el reembolso de todo lo pagado, pues el contrato ha perdido su causa y base, esto es, se ha frustrado su finalidad, y en la legislación prima en todo caso el interés del consumidor. En tales casos el consumidor conserva, inequívocamente, el derecho a la restitución de lo pagado en virtud de esos contratos, y no es suficiente con que se le propongan eventuales reprogramaciones o la entrega de un voucher. Finalmente, señalo que en una reciente obra me he referido en detalle a esta materia, examinando el impacto del Covid-19 en diversos tipos contractuales, desde la perspectiva del caso fortuito, la imprevisión y la frustración del fin del contrato: Tapia, Mauricio, Caso fortuito o fuerza mayor, Santiago, Thomson Reuters, mayo de 2020, 3ª ed.

3. Consideraciones en torno a la revisión del contrato por cambio de circunstancias sobrevenidas en Chile1 Hugo Cárdenas Villarreal2 Rodrigo Parra Salamanca3 Es un hecho que la pandemia de la enfermedad producida por el coronavirus está teniendo y tendrá en el futuro importantes efectos en el sistema de intercambio de bienes y servicios que está en la base de las economías contemporáneas. Desde el punto de vista del derecho de los contratos, no cabe duda que el principal problema estará constituido por el gran número de obligaciones que derechamente no podrán cumplirse o cuyo cumplimiento será altamente gravoso para el deudor, dadas las condiciones que la propagación de la enfermedad a impuesto al tráfico económico. El problema puede ser leído entonces en clave de las herramientas que puede proporcionar el derecho privado para tratar de satisfacer de la mejor manera posible los intereses de las partes contractuales, en las graves circunstancias en que nos encontramos inmersos. En el contexto referido, además de la noción del caso fortuito y la fuerza mayor, resurge con gran fuerza la llamada doctrina de la imprevisión o de la revisión del contrato ante circunstancias sobrevenidas.

Este trabajo corresponde a la versión escrita de la ponencia presentada en el seminario internacional “COVID-19 e incumplimiento contractual. Perspectiva nacional y comparada”, que fue anotada y comentada por Rodrigo Parra. Abogado. Profesor Asociado del Departamento de Derecho Privado de la Universidad de Chile. Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Chile. Correo electrónico: hcardenas@derecho.uchile.cl. Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad de Chile.

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El objetivo de las siguientes líneas es entonces analizar en términos generales la discusión en torno a la noción y a la viabilidad de las herramientas referidas para lidiar con los problemas que la emergencia sanitaria está causando en los contratos. Sostendremos como hipótesis que la doctrina de la revisión del contrato puede ser una buena solución para la situación actual y que, contrariamente a los que comúnmente se afirma, una revisión de la jurisprudencia reciente revela una creciente aceptación de la doctrina en la jurisprudencia de los tribunales. Estructuralmente, la exposición está dividida en tres partes. En la primera, revisaremos las diferentes herramientas que posee nuestro derecho de contratos para enfrentar situaciones de excepción como la pandemia, haciendo énfasis en las limitaciones de las excusas del deudor ante el incumplimiento; en la segunda, analizaremos los presupuestos conceptuales y efectos principales de la teoría de la imprevisión; y en la tercera y última parte, analizaremos los pronunciamientos de la jurisprudencia sobre la posibilidad de revisión del contrato, destacando aquellas que permiten asentar un antecedente de aplicación de la teoría para futuros litigios originados por COVID-19.

1. El caso fortuito como herramienta de solución ante los incumplimientos obligacionales asociados a la pandemia Ante todo, conviene partir por una precisión que, por obvia, no siempre es advertida. Nos referimos a que la pandemia de COVID-19 no puede ser calificada en abstracto como caso fortuito o fuerza mayor respecto de todas las obligaciones contractuales que debieron cumplirse desde que la misma fue declarada. En términos generales, quien quiera defenderse de una demanda que se fundamenta en el incumplimiento de una obligación invocando el caso fortuito, deberá demostrar que —en concreto— un hecho de la naturaleza o una acción humana le ha hecho imposible cumplir con su obligación. Y por poco que analicemos la pandemia que nos aqueja como hecho impeditivo, nos daremos cuenta que

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la misma no hace imposible el incumplimiento de todo tipo de obligaciones. Así, por ejemplo, no concurrirá caso fortuito respecto de la obligación del prestador de un servicio catalogado como esencial, si solo algunos de sus trabajadores se encuentran diagnosticados con COVID-19. Al contrario, si concurrirá caso fortuito en relación a la obligación de entrega del vendedor de un bien catalogado como no esencial, si las bodegas donde se encuentran dichos bienes no pueden funcionar en atención a la restricción impuesta por la autoridad, respecto de la apertura de determinados establecimientos. Dicho lo anterior, también conviene recordar que —desde la óptica de la teoría de las obligaciones—, el caso fortuito constituye un modo de extinguirlas que se conoce como imposibilidad sobrevenida (no imputable) de cumplimiento, cuyo fundamento es situado por la tradición en la máxima impossibilium nulla, obligatio est. El ordenamiento jurídico chileno recoge este modo de extinguir las obligaciones en las normas contenidas en los artículos 1670 y siguientes del Código Civil respecto de la pérdida sobrevenida de la cosa que se debe. Según la disposición referida, “cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe, se extingue la obligación”. De ahí que se puede decir, que la regla general de nuestro sistema es que deja de estar obligado aquél a quien el cumplimiento de una obligación se le ha hecho imposible, cuando menos, respecto de la imposibilidad sobrevenida y absoluta (que no le sea imputable). En lenguaje de incumplimiento, lo más que se podrá decir —no sin un poco de exceso del lenguaje—, es que el incumplimiento de la obligación estará justificado. Hasta aquí me parece que se puede decir que hay acuerdo en la doctrina y en la jurisprudencia nacional. Sin embargo, como el Código no reguló otros supuestos de imposibilidad y, hasta la fecha, ni la doctrina civil ni la jurisprudencia han hecho el necesario trabajo de construcción y sistema-

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tización normativa que le es propio, de momento existen más dudas que certezas sobre el régimen jurídico de este modo de extinguir. Así, por ejemplo, no existe acuerdo sobre cuál será la extensión del concepto de imposibilidad que utilizaremos, ¿cabría hablar de imposibilidad económica?; no sabemos si se aplicará la misma regla extintiva a la imposibilidad parcial o temporal, ¿extinción parcial? ¿suspensión temporal? ¿con que requisitos?; y no sabemos con precisión si la noción podría aplicarse en algún caso a obligaciones de género. Una cuestión distinta, que casi siempre enrarece la discusión sobre el efecto extintivo de la imposibilidad, es lo que pasa con la distribución de los riesgos ante la ocurrencia de un caso fortuito o —lo que es lo mismo en lenguaje contractual—, de qué es lo que pasa con la obligación correlativa cuando una o varias de las obligaciones de un contrato se tornan imposibles de cumplir. Respecto de este último aspecto, nuevamente el Código Civil no contiene una regulación general y, nuevamente, expresa su regulación más reconocida en el artículo 1550 del CC. respecto del riesgo de pérdida de la cosa de especie o cuerpo cierto. Así, cuando se produce un caso fortuito que acarrea una imposibilidad sobrevenida del cumplimiento de una obligación de dar (porque la cosa se destruye), el riesgo será de cargo del acreedor porque seguirá obligado a cumplir con su correlativa obligación, no pudiendo solicitar su restitución en caso de haberla cumplido. Nuevamente, tal regulación no contempla todo el espectro de obligaciones que conforman el tráfico jurídico. En efecto, nada indica el Código Civil respecto de la distribución del riesgo ante la imposibilidad de cumplimiento de obligaciones de hacer y no hacer, y menos aún, de la —aunque menos probable— imposibilidad de cumplimiento de obligaciones de dar una cosa genérica. Sobre tales supuestos, la doctrina nacional parece ir avanzando hacia un acuerdo en reconocer la imposibilidad del cumplimiento como una forma de extinguir las obligaciones de aplicación general, aunque no hace extensible la regulación del riesgo prescrita por el artículo 1550 del CC., ya referido. En tal sentido, se suele

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referir que fuera de la expresa regulación legal de la obligación de dar una especie o cuerpo cierto, el riesgo sería del deudor. De esta manera, la doctrina nacional parece coincidir con lo prescrito por algunos instrumentos de derecho uniforme como el denominado Marco Común de Referencia, que en su artículo 3:104 (4) señala explícitamente que una imposibilidad definitiva ajena a la esfera de control del deudor extingue la obligación. Así las cosas, respecto de la distribución del riesgo, se puede afirmar que la doctrina parece moverse hacia un rechazo de la aplicación general de la regla de distribución que el Código dispuso para la imposibilidad sobrevenida no imputable que se produce cuando se pierde la cosa que se debe. Si la regla del 1550 es excepcional, se podría decir entonces que se está avanzando hacia una comprensión en que la regla general del sistema es que en casos de imposibilidad de cumplimiento el riesgo lo soporta el deudor. En una apretada síntesis, se puede decir que hasta el momento tenemos una relativa claridad sobre la suerte de la obligación que deviene imposible (se extinguirá) y sobre la suerte de su correlativa (también se extinguirá), cuando la imposibilidad es absoluta, con independencia de que se trate de una obligación de entregar una cosa específica, una genérica, o de hacer (o no hacer). No obstante lo anterior, persisten las dudas respecto de la imposibilidad temporal y de la imposibilidad parcial. De todo lo expuesto se aprecia que la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento parece tener un campo acotado de aplicación en el contexto de la crisis sanitaria, generado tanto por la escasa regulación de esta figura (limitada a un tipo de obligaciones), como por el hecho de que los efectos económicos de la actual pandemia no parecen enmarcase como constitutivos de una imposibilidad que pueda catalogarse como absoluta y permanente. Al contrario, los efectos de la pandemia en los contratos se enmarcarán principalmente en imposibilidades temporales de cumplimiento y, dentro del tipo de obligaciones afectadas se encontrarán mayormente las dinerarias. Y al tratarse de obligaciones

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genéricas, no pueden considerarse como imposibles de cumplir sino que, a lo sumo, su cumplimiento se considerará más gravoso para el deudor. Por lo indicado, y sin perjuicio de que la contingencia es una inmejorable oportunidad para que la jurisprudencia vaya perfilando el régimen jurídico de la imposibilidad en los extremos que permanecen oscuros, parece oportuno explorar la viabilidad de otras herramientas normativa que nos puedan ayudar a resolver los graves problemas que en los negocios contractuales está causando la emergencia sanitaria y los actos de autoridad que buscan controlarla.

2. Otra solución disponible: los presupuestos y efectos de la doctrina de la revisión del contrato La doctrina de la revisión del contrato o imprevisión busca otorgar una solución a aquellos casos donde, sin existir un caso fortuito que torne imposible el cumplimiento de la obligación, aquella se torna excesivamente onerosa para una de las partes. Así, constituye una herramienta que busca hacer frente a la alteración sobrevenida de las circunstancias que se tuvieron en consideración al momento de contratar, morigerando el rigor del principio de pacta sunt servanda. Si bien esta teoría no es novedosa en la doctrina nacional, en la práctica, su invocación e impacto jurisprudencial ha sido más bien escaso, aunque esta situación parece estar cambiando en el último tiempo. Por lo anterior, conviene que nos detengamos a analizar los presupuestos y efectos de esta teoría, para luego abocarnos a revisar su reconocimiento en nuestra jurisprudencia. En cuanto a sus presupuestos, se ha reconocido que son tres los requisitos de la teoría de la imprevisión: debe tratarse de un hecho fuera del control de las partes e imprevisible al momento de contratar; tal hecho debe generar una excesiva onerosidad que torna, sin hacerlo absolutamente imposible, gravoso el cumplimiento de las

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obligaciones; y, finalmente, no debe haberse asumido el riesgo por alguna de las partes. Sin perjuicio que la determinación de las condiciones de aplicación de esta teoría debe realizarse en concreto, atendida la naturaleza de las obligaciones y el objeto de aquellas, cabe realizar algunas consideraciones generales sobre sus requisitos. Con respecto a la primera condición de aplicación, resulta evidente que la actual pandemia constituye un hecho fuera del control de las partes, lo que no significa necesariamente que haya sido imprevisible al momento de contratar. Para determinar su imprevisibilidad habrá que estarse a la época de celebración del contrato, y establecer un marco temporal desde el cual puede afirmarse con seguridad que, al menos en Chile, era previsible la propagación de la enfermedad. Distinto será el análisis si, por ejemplo, el contrato constituye una compraventa de carácter internacional, donde se deberá considerar otras variables relacionadas al avance del COVID-19. Un hito temporal para considerar desde cuando la pandemia podría ser considerada un hecho previsible, lo constituye la declaración de Alerta Sanitaria decretada por el Ministerio de Salud y publicada con fecha 8 de febrero de 2020 en el Diario Oficial. Sobre el segundo presupuesto de la teoría de la imprevisión, consistente en que tal hecho imprevisible y externo provoque una excesiva onerosidad que torna gravoso el cumplimiento de las obligaciones, el análisis se torna aún más complejo. Por un lado, las obligaciones de dinero, generalmente no se extinguen por imposibilidad del cumplimiento o caso fortuito puesto que, técnicamente hablando, siempre se podrán cumplir. De ahí que podamos decir que la noción de la revisión del contrato es especialmente útil para tratar los problemas de cumplimiento que presentará este tipo de obligaciones en el contexto de la crisis sanitaria y económica que la acompaña. Así, por ejemplo, en un contrato de suministro la crisis puede provocar que, para el suministrado, sea excesivamente gravoso el pago mensual de los productos entregados, atendida la orden de autoridad que impide abrir sus locales comerciales; o, por poner otro ejemplo, en un

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contrato de arrendamiento a la empresa que desarrolla el rubro de la administración hotelera le puede resultar excesivamente gravoso mantener el pago mensual del canon de arrendamiento pactado para 25 años, teniendo en cuenta una temporada normal de turistas. Con todo, el tipo de obligación que se torna excesivamente gravosa puede revestir una naturaleza diferente. A modo de ejemplo, respecto del constructor en un contrato de construcción a suma alzada puede estimarse que, atendida la limitación emanada de la autoridad para realizar labores solo a los trabajos de carácter esencial, el cumplimiento de su obligación de hacer dentro del plazo estipulado puede convertirse en excesivamente onerosa. Como vemos, los ejemplos corresponden a situaciones de diversa naturaleza, siendo relevante efectuar siempre el análisis desde las concretas circunstancias de las partes. Por último, con respecto al tercer presupuesto, cabe tener en cuenta que la asunción del riesgo por alguno de los contratantes puede tener tres fuentes: la ley, la naturaleza de las obligaciones del contrato, y la existencia de expresas cláusulas contractuales. Sobre la primera, un característico ejemplo lo constituye el artículo 2003 Nº 1 del Código Civil, que impide al constructor, en un contrato a suma alzada, pedir un aumento del precio por un incremento del valor de la mano de obra o los materiales. Por su parte, una distribución de riesgos derivada de la naturaleza de las obligaciones asumidas por las partes se puede observar en un contrato de intermediación de productos financieros, donde quien actúa como inversor conoce y acepta el riesgo derivado de tales contratos. Según veremos al tratar las recientes sentencias que se pronuncian sobre la teoría de la revisión del contrato, tal criterio resulta fundamental. Por último, cabe tener en cuenta que las partes por expresa estipulación contractual pueden haber acordado que alguna de ellas asuma determinado riesgo, disciplinando con ello la naturaleza imprevisible de determinado hecho. Tal cuestión merece un análisis que excede los límites de estas consideraciones iniciales, pero cabe tener en cuenta que la respuesta no pasa solo por la literalidad de la respectiva estipulación.

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En cuanto a los efectos de la teoría de la imprevisión, partamos por advertir que se trata de una de las cuestiones que genera mayor controversia entre los autores que abogan por su recepción. En general se reconoce que la aplicación de la teoría de la imprevisión implica un deber de renegociación entre las partes y que, en caso de fracaso, procede desde la terminación del contrato hasta su adaptación por un tercero imparcial. La cuestión de los efectos de la imprevisión es una materia que merece ser tratada con especial cuidado y que, por lo mismo, excede también el objeto de estas líneas. Sin perjuicio de ello cabe tener presente que su tratamiento está directamente ligado a la naturaleza del procedimiento donde se ventile el conflicto entre las partes, no resultando lo mismo, por ejemplo, que el tercero imparcial llamado a conocer de la disputa sea un árbitro arbitrador o el juez que debe fallar conforme a derecho. Incluso, la posibilidad de renegociación entre las partes está vinculada al diseño institucional de dichos procedimientos, según permitan o no al tribunal proponer bases de acuerdo.

3. La recepción de la doctrina de la revisión del contrato en la reciente jurisprudencia nacional En forma más o menos generalizada, se ha indicado que la jurisprudencia nacional es reacia a la aplicación de la teoría de la imprevisión. En lo que sigue, daremos cuenta de que esa afirmación no se corresponde con la realidad y que, por el contrario, se observan indicios que permiten augurar una creciente utilización de la teoría de la revisión del contrato en la jurisprudencia chilena. Una primera discusión en torno a la doctrina se dio en la primera década del siglo XXI. En este periodo se verifica una de las primeras aplicaciones explícitas de la teoría en la jurisprudencia ordinaria, al tiempo que la llamada crisis del gas, hizo que la teoría de la imprevisión se discutiera en profundidad y se aplicara en dos importantísimos casos que conoció la justicia arbitral.

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Respecto de las primeras aplicaciones de la doctrina en la jurisprudencia ordinaria, puede verse lo fallado en Larraín Vial con Serviu Metropolitano en el año 2006 por la Corte de Apelaciones de Santiago. Este caso ha sido considerado por parte de la doctrina como un paso relevante en la consolidación de la doctrina de la revisión del contrato aunque, por supuesto, el fallo recibió también críticas por parte de algunos autores que estimaron que en el caso no se cumplían los requisitos de aplicación de la doctrina. Del mismo periodo, pero ahora con una posición contraria a la doctrina de la revisión del contrato, puede verse South Andes Capital S.A. c/ Empresa Portuaria Valparaíso. En el caso (fallado en el año 2009), ante una demanda de cobro de honorarios por una asesoría en el sector financiero, se rechazó explícitamente la aplicación de la teoría de la imprevisión, indicándose que “el contrato no puede ser dejado sin efecto, y con menos razón aún modificado, si no es por voluntad de las partes, los jueces en materia civil no tienen otras facultades que las que se les han otorgado, y nadie les ha dado la de modificar las convenciones”. También de la primera década del siglo son dos fallos de la justicia arbitral dictados en los años 2007 y 2008 (Empresa Eléctrica Guacolda S.A. c/ Empresa Minera Mantos Blancos S.A.; y Gas Atacama Generación S.A. c/ Empresa Eléctrica de Antofagasta S.A. y otros). Estos casos son de radical importancia para entender la evolución de la doctrina en el ámbito nacional y proyectar una posible aplicación para resolver la crisis que vivimos hoy, puesto que se dieron precisamente en el contexto de una grave crisis energética y económica (la crisis del gas natural). En concreto, ambos casos hacían alusión a modificaciones relevantes en la estructura de costos del mercado de la generación eléctrica, que hacían excesivamente oneroso el cumplimiento de contratos anteriormente pactados. Es importante advertir que en los dos casos se reconoció con contundencia que se puede aplicar la doctrina de la imprevisión en el contexto del ordenamiento jurídico chileno (y en especial, en el marco del Código Civil), no obstante que a la postre solo en uno de ellos se dio lugar a la demanda, declarando la resolución del contrato por excesiva onerosidad sobreviviente.

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Ya en la segunda década de lo que va de siglo, la jurisprudencia chilena empezó a mostrar más aplicaciones de la teoría de la imprevisión, sobre todo en el contexto de contratos de construcción. En esta época se puede ver lo resuelto en Larenas y cía. con Universidad de Chile en el año 2012. En el caso, relativo a un contrato de construcción a suma alzada, se falló que “si en un contrato de esta naturaleza se produce una circunstancia grave, absolutamente imprevista e indispensable para la ejecución de la obra, es factible reconocer la teoría de la imprevisión y corresponderá al juez de la causa apreciar dicho presupuesto fáctico”. No obstante que los fallos sobre imprevisión que se observan en la jurisprudencia chilena no suelen referirse a disposiciones normativas específicas se debe tener presente que, tratándose de contratos de construcción a suma alzada, el artículo 2003 Nº 2 del Código Civil consagra con todas sus letras un caso de imprevisión. De hecho, tal disposición es normalmente aludida como uno de los argumentos a favor de la recepción de la teoría de la revisión del contrato por causas sobrevivientes dentro del Código Civil. Dentro de esta misma segunda década puede verse también en contexto de revisión contractual lo fallado por la Corte de Apelaciones de Rancagua en el año 2018 en Arauco S.A. con I. Municipalidad de Coltauco y otro. En el caso se acogió una pretensión indemnizatoria por el incumplimiento de un contrato de construcción a suma alzada, ordenando al mandante la indemnización de los gastos generales ocasionados a raíz del aumento del plazo, que tenía como causa los incumplimientos de la Municipalidad. A grandes rasgos, los incumplimientos atribuidos a la demandada consistían en la falta de entrega de información precisa y fidedigna del proyecto, la falta de la entrega oportuna de los terrenos, la tardanza en la entrega de las factibilidades de agua potable rural y los errores en la entrega de información sobre la cantidad y número de cámaras domiciliarias a construir. Acogiendo la demanda y accediendo a la indemnización indicada, la Corte de Apelaciones dejó dicho que “siendo un hecho establecido que los dos últimos aumentos del plazo de ejecución se debieron a hechos no imputables a la empresa contratista, no

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es posible imponer a esta última la carga de soportar los costos asociados, dado que tales hechos, tal como fueron calificados por el propio asesor jurídico de la Municipalidad constituyen hipótesis de fuerza mayor o caso fortuito, acorde con la teoría de la imprevisión, la que si bien no tiene una regulación legal expresa sí ha sido aceptada por la doctrina y jurisprudencia, tanto judicial como administrativa, para frenar la excesiva onerosidad sobreviniente que la ejecución de un contrato puede provocar para el contratista”. Incluso, luego el mismo fallo alude como fundamento normativo para la aplicación de la teoría de la imprevisión a la buena fe contractual, precisando que “no obstante que el presente contrato era a suma alzada, no resulta ajustado a la buena fe contractual que la cláusula 11.1 de las Bases Administrativas Generales, se interprete en el sentido de que el contratista no puede pedir indemnización por mayores gastos derivados de las ampliaciones de plazo no imputables a su parte”. Cabe tener presente que dicha sentencia fue confirmada por la Corte Suprema. Es muy importante advertir que si bien el fallo podría haberse fundamentado desde la hipótesis de imprevisión que regula el artículo 2003 Nº 2 del Código Civil, en los hechos no se fundamentó de esa manera. En efecto, alejándose de una lógica de especificidad, el razonamiento del tribunal construye la justificación de la aplicación de la teoría de revisión del contrato desde el principio de la buena fe. Ya en la tercera década del siglo, dadas las excepcionalísimas circunstancias en la que nos encontramos, el turno para pronunciarse sobre la imprevisión parece ser de la Corte Suprema. Y precisamente en un fallo que se emitió hace apenas unos días (ya instalada la crisis), y a propósito de un caso no expresamente regulado, la Corte Suprema tuvo la ocasión de dejar escrito que la teoría es aplicable en nuestro medio. En efecto, en Forex Chile S.A con Godoy (fallo de 20 de marzo de 2020), la Corte Suprema se pronunció obiter dictum en forma favorable a la aplicación de la teoría de la imprevisión en Chile.

3. Consideraciones en torno a la revisión del contrato por cambio de circunstancias...

Nos parece que este fallo constituye un antecedente fuerte para la futura aplicación de la doctrina de la imprevisión a casos donde sí concurran los requisitos que la hacen aplicable. Tal caso versó sobre un contrato de intermediación financiera donde el demandante Forex Chile S.A. prestaba los servicios de administración y asesoría para la inversión en el mercado internacional de instrumentos financieros. Frente a la pérdida de todo el monto que tenía disponible el demandado en su cuenta de inversiones, que provocó un saldo negativo de $72.900.885.-, que a la vez debió ser cubierto por el demandante, Forex Chile S.A. demandó el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios; solicitando en definitiva que el demandado, en su calidad de cliente e inversor, asumiera el valor de la perdida, pagando el monto indicado. Junto a ello solicitó la indemnización del lucro cesante y de perjuicios extrapatrimoniales. Anulando la sentencia de alzada y dictando sentencia de reemplazo, la Corte Suprema acogió la pretensión de cumplimiento, indicando que la repentina baja del precio de las acciones donde el demandado tenía invertido su dinero era un hecho ajeno a la voluntad de las partes, y que si bien tal situación podría ser considerada dentro de lo que la doctrina denomina teoría de la imprevisión, “de conformidad con el artículo 1560 del Código Civil y el tenor de las declaraciones del Sr. Godoy en torno a conocer los riesgos de invertir en el mercado informal extra bursátil y su comportamiento anterior al hecho sobreviniente durante los meses de junio a septiembre de 2014, excluyen en el caso de autos la aplicación de la imprevisión” (énfasis añadido). Como se ve, en dicha sentencia el máximo tribunal reconoció que en el ordenamiento nacional resulta posible aplicar la teoría de la revisión del contrato como defensa del deudor, pero que para su aplicación se requiere el cumplimiento estricto de sus requisitos. Dentro de ellos, se encuentra que el deudor no haya asumido el riesgo del hecho imprevisible. En tal sentido, en base a la interpretación contractual, estimó la Corte que el demandado estaba en conocimiento que sus inversiones implicaban un alto nivel de riesgo, y que por tanto, él debía cargar con éste. Por ende,

Hugo Cárdenas Villarreal y Rodrigo Parra Salamanca

no procedía la excusa del deudor basada en la teoría del cambio de circunstancias. Como se aprecia, los fallos referidos constituyen antecedentes relevantes para evaluar la posible aplicación de la teoría de la imprevisión. Y, como se pudo ver, la Corte Suprema más que renegar en forma tajante la imprevisión contractual (como se ha querido hacer ver por un sector de la doctrina), parece efectuar un análisis estricto de sus requisitos, encontrando a la vez su sustento normativo en el artículo 1546 del Código Civil. A lo anterior cabe agregar que la figura ha vuelto a estar en la discusión de la doctrina nacional, presentándose incluso un nuevo proyecto de ley que busca su consagración legal, mediante la inserción de un artículo 1546 bis en el Código Civil. Además de ello no debe olvidarse que la Corte Suprema emitió un informe durante el año 2017, donde analizó profusamente los requisitos de la imprevisión contractual, lo que demuestra, al menos, el interés existente en la materia y el conocimiento de sus presupuestos y ámbito de aplicación. Como apreciación final, cabe tener en cuenta que la doctrina de la revisión del contrato es parte del Derecho Común, y que ha sido consagrada positivamente en casi todas las codificaciones contemporáneas y por los instrumentos de armonización del derecho de las obligaciones después de haber sido acogida por vía jurisprudencial (p. e., en Francia y Argentina). Además, precisamente apropósito del COVID-19, organismos internacionales como el EUROPEAN LAW INSTITUTE han incluido dentro de sus recomendaciones que los estados deben garantizar que ante situaciones de excesiva onerosidad para una de las partes, aquellas deben iniciar renegociaciones, incluso cuando dicha posibilidad no encuentra sustento normativo.

4. V icisitudes de la ejecución de los contratos durante la emergencia económica y social por covid-19: el panorama en Colombia Natalia Rueda1

1. Premisa El objetivo principal de este escrito es el de presentar el panorama colombiano en relación con las medidas adoptadas por el gobierno nacional para evitar la propagación del covid-19 y que pueden tener un impacto importante en la ejecución de los contratos, así como analizar la utilidad de los remedios tradicionales del derecho civil y comercial para hacer frente a una eventual inejecución masiva de los contratos o a cambios inesperados en la economía de estos que hagan que su cumplimiento sea imposible o más oneroso, para, en fin, plantear la necesidad de acudir a interpretaciones que permitan la concreción de los fines constitucionales, mediante la aplicación directa de los principios generales del derecho contractual. La primera observación que cabría hacer es bastante obvia, pero necesaria para no perder de vista las consecuencias de las decisiones que se tomen en relación con la inejecución del contrato en tiempos de pandemia. Esto es, hay que llamar la atención sobre el hecho evidente de que estamos frente a una situación del todo inédita, en su forma, pero, sobre todo, en sus efectos a mediano y largo plazo. En ese contexto, el principal reto para el

Abogada. Profesora del Departamento de Derecho Civil de la Universidad Externado de Colombia. Doctora en Ciencias Jurídicas con énfasis en Derecho Privado por la Università di Pisa, Italia. Correo electrónico: natalia. rueda@uexternado.edu.co.

Natalia Rueda

derecho civil es el de reinventarse, pues frente a hechos inéditos los remedios tradicionales pueden no ser del todo eficientes, es más, la aplicación generalizada de una o más soluciones, cualquiera que sea, a modo de tabula rasa, puede conducir a una situación mucho peor. De allí la segunda observación, dirigida a anotar algo probablemente también obvio, y es que una mayor litigiosidad en este momento o en relación con la inejecución tendiente a la resolución del contrato por imposibilidad sobrevenida de la prestación, en virtud de la imposición de medidas extraordinarias para contener la propagación del virus, se puede revelar aún más catastrófica que las medidas mismas. Esto vale en economías fuertes y sólidas, pero, sobre todo, en economías frágiles y profundamente desiguales como las economías de América Latina. Para comenzar, vale la pena señalar algunos datos y ejemplos concretos de Colombia, donde por motivos no del todo claros, las medidas gubernamentales se han sometido a distintas vigencias.

2. Algunas medidas que podrían afectar la ejecución de los contratos en el marco de la pandemia En primer lugar, cabe anotar que las primeras decisiones que incidieron en la ejecución de los contratos en Colombia se refirieron a la declaratoria de estados de emergencia para permitir la adopción de medidas específicas de manera expedita. Así pues, el 12 de marzo se decretó una primera Emergencia sanitaria, con vigencia hasta el 30 de mayo, mediante Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social. El 26 de mayo, antes de que terminara la vigencia de la emergencia, el gobierno nacional extendió la misma hasta el 31 de agosto, mediante Resolución 844 del mismo Ministerio. Por su parte, el 17 de marzo se decretó mediante el Decreto 417 de 2020 un estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio por un periodo de 30 días, esto es, hasta el

4. Vicisitudes de la ejecución de los contratos durante la emergencia económica...

16 de abril. En su momento, el Gobierno decidió no prorrogar el estado de emergencia, pero el 6 de mayo lo declaró nuevamente por un periodo de 30 días, esto es, hasta el 5 de junio. A su vez, el aislamiento preventivo obligatorio, que implica la obligación de permanecer en casa y que, en concreto, es la medida que en la gran mayoría de los casos ha impedido el cumplimiento de varias obligaciones contractuales, se impuso a nivel nacional a partir del 25 de marzo (aunque en Bogotá y algunas otras ciudades o departamentos, el aislamiento comenzó desde el 20 de marzo, es decir, cinco días antes) hasta el 13 de abril, luego se extendió varias veces, primero hasta el 27 de abril, después hasta el 11 de mayo, luego hasta el 25 de mayo, después hasta el 31 de mayo y, en fin, nuevamente hasta el 1 de julio. Hay que precisar también que a partir del día 27 de abril, se comenzó a flexibilizar la medida, con la autorización progresiva de determinadas actividades que si corresponden a algunas de las excepciones previstas por el gobierno, con la obligación de atender y aplicar un protocolo de bioseguridad (para mitigar, controlar y realizar una adecuada gestión de la pandemia), podrían reanudar sus actividades. Todas estas fechas son importantes, pues de manera no del todo técnica en los actos administrativos expedidos con ocasión de la emergencia pareciera no tenerse en cuenta, pues todos hablan indistintamente de emergencia económica, emergencia sanitaria y aislamiento preventivo, sin considerar que se refieren a vigencias temporales distintas, generando grandes dificultades interpretativas. Ahora bien, en relación con las medidas concretas, el gobierno ha expedido una avalancha de normas de todo tipo que están siendo estudiadas por el Consejo de Estado en sede de control de legalidad y por la Corte Constitucional en sede de control de constitucionalidad. Esto para señalar que las medidas adoptadas se refieren a un número considerable de materias, por lo que aquí se hará referencia solo a algunas de ellas en consideración a su relevancia para el derecho contractual.

Natalia Rueda

Así, por ejemplo, en materia de créditos, el gobierno nacional adoptó, mediante el Decreto 467 de 2020, un Plan de Auxilios Educativos covid-19 para beneficiarios del Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior - ICETEX, que es una entidad estatal que otorga créditos para adelantar estudios de educación superior (en pregrado y posgrado) en Colombia y en el exterior. Este plan de auxilios comprende, por ejemplo, periodos de gracia; ampliación de plazos en planes de amortización; la posibilidad de acceder a créditos a otorgarse para el segundo semestre del 2020 sin la exigibilidad de un codeudor solidario; y la posibilidad, para algunos beneficiarios de crédito, de solicitar la reducción transitoria de intereses al índice de precios del consumidor durante la vigencia del estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. Por esto es problemático establecer distintas vigencias, pues los estados de Emergencia Económica, Social y Ecológica no coincidieron ni coincidirán con la medida de aislamiento preventivo obligatorio; así, la mayor dificultad se presenta en relación con los momentos en los que el aislamiento obligatorio esté o haya estado vigente pero la emergencia económica no, lo que haría que no sea posible acceder al beneficio, pese a que es el aislamiento la medida que más fácilmente podría determinar las dificultades económicas que impidan honrar las obligaciones. Este es, en todo caso, un ejemplo excepcional, pues se trata de una entidad del Estado. En relación con el sistema financiero, los bancos motu proprio han decidido otorgar alivios, como plazos de gracia y refinanciación; sin embargo, sobre esto no hay información del todo clara. Varios sectores y el Congreso de la República han hecho notar la falta de solidaridad de los bancos y los peligros de que, queriendo aprovechar la coyuntura, terminen cobrando intereses sobre intereses. Por el momento el gobierno ha creado el Producto Especial de Garantía “Unidos por Colombia”, dentro del cual se crean garantías especiales para incentivar el acceso al financiamiento. Por ejemplo, se ha autorizado la creación de líneas de crédito para que las micro, pequeñas y medianas empresas (mipymes) puedan acceder a financiación para el pago de nómina, con respaldo en

4. Vicisitudes de la ejecución de los contratos durante la emergencia económica...

una garantía de hasta el 90% ofrecida por el mismo gobierno a través del Fondo Nacional de Garantías Financieras. Productos similares se han dispuesto para permitir a las microempresas, formales e informales, el acceso a créditos de “retanqueo”, asumiendo el gobierno nacional todos o una parte de los costos relativos a la comisión. Dentro del mismo programa, se autorizó la creación de líneas de crédito para los trabajadores independientes que hubieran dejado de obtener ingresos como consecuencia del Covid-19. Además, el gobierno dispuso, a través de su Banco de Desarrollo, Bancoldex, unos fondos de apoyo a pymes, con el programa Colombia Responde, para destinarlos, una parte a las más vulnerables en los sectores de turismo y aviación; y otra parte a todo tipo de empresas. En materia laboral el Decreto 488 de 2020 incluye una vigencia adicional, pues hace referencia a que “hasta tanto permanezcan los hechos que dieron lugar a la emergencia económica, social y ecológica” (la primera), los trabajadores cuyos ingresos se vieran reducidos podrán hacer retiros mensuales de la cuenta de cesantías del monto correspondiente a la reducción efectiva certificada por el empleador, de manera que se compense. Además, crea un beneficio económico para que algunos trabajadores puedan recibir una transferencia de dinero para cubrir necesidades de consumo hasta por tres meses y hasta por un valor de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes. En materia de prestación de servicios públicos esenciales, mediante el Decreto 441 de 2020, el gobierno ordenó la reconexión y/o reinstalación inmediata del servicio de acueducto durante el término de la declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica (de nuevo el problema de la vigencia) a quienes tengan el servicio suspendido por no pago sin que pueda haber cobros por la reconexión, pues dichos costos deben asumirlos los prestadores del servicio. Esto quiere decir que a quien se le haya suspendido por fraude no estaba previsto por la norma; sin embargo, el 28 de mayo de 2020 esta previsión fue declarada por la Corte Constitucional “contraria a la Constitución dado que era incompatible con el deber de asegurar la vida y la salud de los propios suscripto-

Natalia Rueda

res y de los demás integrantes de la comunidad. Advirtió la Corte que, a pesar de que la reconexión para este tipo de situaciones también era inmediata, el costo de la misma debía ser asumido posteriormente por tales suscriptores”, según reza en el Boletín No. 68 de dicha corporación. El mismo decreto prevé que los entes territoriales deberán garantizar el acceso al agua potable mediante la prestación del servicio de acueducto durante el término de la emergencia sanitaria y prohíbe la actualización de tarifas durante la emergencia económica y social. Con posterioridad, el Decreto 528 de 2020 autorizó a las prestadoras del servicio de acueducto, alcantarillado y/o aseo a diferir el cobro del cargo fijo y del consumo no subsidiado a los usuarios más pobres por los consumos causados durante los 60 días siguientes a la declaratoria de emergencia económica. Respecto de los servicios de energía eléctrica y gas combustible, el Decreto 517 de 2020 autorizó a las empresas comercializadoras a diferir por un plazo de 36 meses “el costo del consumo básico o de subsistencia” en la parte no subsidiada a los sectores más pobres respecto de los consumos de dos ciclos de facturación “sin que pueda trasladarle al usuario final ningún interés o costo financiero”. En fin, se dice que durante la Emergencia Económica, Social y Ecológica las entidades territoriales “podrán asumir total o parcialmente el costo de los servicios públicos de energía eléctrica o de gas combustible de los usuarios dentro de su jurisdicción”. Por su parte, el Decreto 555 de 2020 declaró los servicios de telecomunicaciones como servicios públicos esenciales, por lo que su prestación no se podrá suspender durante el estado de emergencia, incluso frente al impago del servicio. El proveedor está pues obligado a otorgar 30 días para el pago con la obligación de garantizar un mínimo acceso a internet. Si pasado este tiempo no se ha hecho efectivo el pago, se podrá suspender el servicio, pero subsistiendo la obligación de garantizar el acceso a algunas páginas de internet para acceder a servicios de salud, atención de emergencias, del gobierno y de educación.

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En fin, también se adoptaron medidas en materia de arrendamiento de inmuebles destinados a vivienda y a locales comerciales mediante el Decreto 579 de 2020 y que son susceptibles de muchas críticas. Este decreto prevé la suspensión de las acciones de desalojo para obtener la restitución de los inmuebles arrendados entre el 15 de abril y el 30 de junio (añadiendo una vigencia adicional a las mencionadas inicialmente). De igual manera, durante ese mismo periodo, tampoco se podrá reajustar el canon, aunque a partir del 1 de julio se tendrán que pagar los cánones que falten para terminar el periodo de vigencia del contrato, reajustados según lo que se hubiera pactado o corresponda por ley, incluyendo en ellos “el valor porcentual de los incrementos no cobrados” entre el 15 de abril y el 30 de junio (art. 2). Es decir, dicho reajuste se aplaza, no se condona. Es interesante que según el decreto “las partes deberán llegar a un acuerdo directo sobre las condiciones especiales para el pago de los cánones” que se causen hasta el 30 de junio, sin que sea posible incluir “intereses de mora ni penalidades, indemnizaciones o sanciones provenientes de la ley o de acuerdos entre las partes” (art. 3). Es decir, el gobierno está haciendo un llamado a negociar, estableciendo que en caso de que no se llegue a un acuerdo, no se podrán cobrar intereses moratorios por el periodo entre el 15 de abril y 30 de junio, pero en caso de no pagar los cánones se deberá pagar el 50% de la tasa de interés bancario corriente certificada por la Superintendencia Financiera. Este es quizá uno de los problemas más graves del decreto, porque el interés legal en materia civil, que es el que aplica a los contratos de arrendamiento de vivienda urbana, es del 6% anual, por debajo del 50% del IBC (que para abril de 2020 fue del 18.69%). Es decir, por esta vía se están otorgando poco más de 3 puntos porcentuales adicionales, lo que podría convertirse en un incentivo perverso para no negociar. Ahora bien, la norma nada dice sobre qué ocurre en caso de que no se intente la negociación. Podría pensarse en que allí habría un comportamiento no conforme con el deber legal de negociación, lo que implica que rehusarse a negociar comporta

Natalia Rueda

no obrar con diligencia, por lo que se configuraría una violación del principio de buena fe negocial. Adicionalmente, habría que agregar que, según lo que dispone el decreto, el riesgo lo asume el arrendatario, pues en caso de no negociación deberá igualmente pagar los cánones, aunque no pueda disfrutar de la cosa por el hecho del príncipe, lo que resulta especialmente problemático y perjudicial en el arrendamiento comercial, si se considera que probablemente de ese uso y goce provienen los ingresos del arrendatario. A esta consideración habría que sumar la cuestión ya anotada sobre los intereses, con lo cual, pese a la invitación a negociar, se están creando incentivos para no hacerlo. En fin, el decreto prorroga (manteniendo vigente la obligación de pago) la terminación del contrato cuyo vencimiento y entrega del inmueble se haya pactado para cualquier fecha en el lapso de duración de la emergencia económica hasta el 30 de junio; y en los mismos términos prorroga el inicio del contrato que se hubiera pactado dentro del mismo plazo, con lo cual la entrega en ninguno de los dos casos sería posible. Aquí no se puede dejar de anotar la desatención por parte del redactor de la norma, pues ello implicaría que aquellos contratos en los que la entrega estuviera prevista para después del 17 de abril incurrirían en mora, lo que sería un despropósito, pues por lo menos hasta la vigencia del aislamiento obligatorio la entrega del inmueble sería materialmente imposible. Sin embargo, esto es pura interpretación. En fin, estas normas son extensivas a ciertos contratos comerciales (de arrendamiento), lo que se busca es suspender la aplicación de intereses de mora o cualquier otra penalidad, pues el incumplimiento no es imputable al deudor. El decreto no dice nada en relación con la terminación unilateral del contrato. Del todo excepcional resulta la medida dispuesta en el artículo 20 del Decreto 482 de 2020, que ordena suspender de forma transitoria el cobro de los cánones de arrendamiento de los espacios objeto de explotación comercial ubicados en los aeropuertos por el tiempo que dure la emergencia.

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3. Los posibles remedios del ordenamiento jurídico colombiano como una respuesta no eficiente a las circunstancias excepcionales de la pandemia En relación con los posibles remedios frente al incumplimiento o inejecución de los contratos, el panorama en Colombia no es muy distinto al de otros ordenamientos. En breve, frente a la imposibilidad de la prestación, un remedio que saltaría a la vista es el caso fortuito y la fuerza mayor que hagan imposible la prestación y, por tanto, den lugar a la extinción de la obligación (arts. 64 y 1604, inc. 2. c.c.col.). Sin embargo, esta solución no parece del todo satisfactoria para el caso colombiano en el contexto de la pandemia por varios motivos. De conformidad con la jurisprudencia de la casación civil, no sería posible afirmar que el Covid-19 pueda constituir una fuerza mayor que excuse el incumplimiento, pues la fuerza mayor no se puede predicar de la totalidad de los eventos, es decir, ningún evento se puede calificar a priori como fuerza mayor (CSJ, 4 de julio de 2002 y 23 de junio de 2000), razón por la cual habría que evaluar caso por caso su procedencia. Adicionalmente, tampoco habría lugar a hablar de caso fortuito o fuerza mayor, en virtud de que las medidas restrictivas del gobierno tienen una vocación transitoria, con lo cual no sería posible describir la imposibilidad como absoluta o definitiva, al menos en la generalidad de los casos. Admitiendo que ello es así, lo que correspondería hacer a futuro es valorar, según el caso concreto, si, una vez superadas las restricciones que condicionan la imposibilidad, se mantiene el interés en la prestación o su ejecución comportaría una carga excesiva para el deudor, por lo que se haga necesario el reajuste o reequilibrio en sede judicial, posible gracias a que el código de comercio colombiano (art. 868 c.co.col.) prevé la revisión del contrato cuando por circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles se alteren las bases del negocio (en contratos de ejecución sucesiva o en el tiempo). Valga anotar que la jurisprudencia de la casación civil colombiana desde el periodo conocido como de la “Corte de Oro” durante la década de los años’ 30 reco-

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noce la posibilidad de aplicar la teoría de la imprevisión, con lo cual nada impide su aplicación en materia civil. Bajo esa lógica, las bases del negocio constituirán el parámetro según el cual el juez podrá valorar si hay lugar a su aplicación, bajo el entendido de que, en todo caso, las partes están obligadas al cumplimiento de las estipulaciones del contrato, pero también a todos los deberes que deriven de la buena fe negocial (arts. 1603 c.c.col. y 863 y 871 c.co. col), motivo por el cual la valoración del juez en relación con el equilibrio del contrato y la decisión respecto del reequilibrio que decrete tendrán que estar mediadas por estas consideraciones, así como por los aspectos económicos y la función del contrato, de manera que no se sustituya a las partes. En otras palabras, el juez podrá reajustar el equilibrio económico del contrato en virtud de las circunstancias excepcionales, pero siempre atendiendo a los intereses de las partes, según lo que se desprenda del negocio. Sin embargo, la teoría de la imprevisión que, sería un remedio ideal en circunstancias normales, puede no ser una solución eficiente ni económica en el contexto de la pandemia, porque obliga a resolver la cuestión con la intervención del juez, lo que podría conducir a una congestión judicial sin precedentes. Aún en sede de remedios tradicionales, otra alternativa la podría ofrecer la teoría de la distribución de los riesgos por la pérdida de cuerpo cierto que, en todo caso, no tendría lugar en materia de obligaciones dinerarias (por ser el dinero un bien fungible, a contrario sensu, por no ser un cuerpo cierto), como tampoco podría tener lugar frente a obligaciones de hacer o no hacer, a menos que se trate de prestaciones intuitu personae. En el ordenamiento jurídico colombiano, por regla general la distribución de los riesgos implica, en materia civil, la atribución del riesgo del cuerpo cierto al acreedor, a menos que el deudor esté en mora (art. 1604 c.c.col.); mientras que, en materia comercial, el riesgo de la cosa lo asume el vendedor, salvo mora del comprador siempre que la fuerza mayor o el caso fortuito no lo hubiera destruido sin la mora de este (art. 929 c.co.col.). Esto implica que en los contratos civiles con obligaciones correlativas la parte que no vio satisfecho su interés por la imposibilidad de la prestación queda, en todo caso, obligada porque res

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perit creditorum, con lo cual no sería posible acudir a la excepción de contrato no cumplido, que sí se podría alegar en los contratos comerciales porque allí res perit debitori, con el efecto liberatorio para el acreedor de cumplir con su contraprestación. Esto que aquí se ha descrito como regla general comienza a ser controvertido en una parte de la doctrina que señala que la regla según la cual res perit creditorum es en realidad excepcional. En fin, en Colombia algunos exponentes señalan que se podría apelar también a la consideración sobre la pérdida de la causa concreta en los contratos bilaterales y, en ese sentido, describen la posibilidad de alegar la frustración de la causa con miras a una eventual resolución del contrato, aunque no es una solución explorada. En fin, hay quien propone la aplicación del principio de enriquecimiento sin justa causa; sin embargo, esta solución podría generar más preguntas que respuestas, pues la existencia de la justa causa para poder alegar el enriquecimiento injusto se debe valorar en el momento de constitución de la relación obligatoria. Vistos estos remedios, aun de manera superficial, queda el sinsabor que produce el hecho de que todos están previstos para resolver la patología del contrato y, en ese sentido, para aplicarse en virtud de la existencia de un proceso judicial, por lo que se revelan ineficientes y riesgosos. El riesgo lo representan los mayores costos económicos que se derivarían del inicio de los múltiples procesos que se iniciarán, así como el posible colapso del aparato judicial (ya en crisis), que se vería enfrentado a una situación sin precedentes, con mayores retardos y, por lo mismo, con eventuales injusticias concretas que se pueden traducir en denegación de justicia.

4. La necesidad de la aplicación directa de los principios generales del derecho contractual y la obligación de renegociación como alternativas En consideración a las posibilidades que ofrece el ordenamiento jurídico colombiano, la conclusión general pareciera ser que

Natalia Rueda

para poder considerar las respuestas del derecho civil y comercial como satisfactorias deben provenir de los principios como criterios de interpretación del negocio y de la conducta de las partes. Cualquiera de los remedios tradicionales, si no considera una aplicación de los principios, se va a revelar, a mi juicio en la gran mayoría de los casos, en injusticias concretas. Además, todos comportan una visión litigiosa del derecho. Con esta consideración vuelvo entonces sobre lo dicho inicialmente, en relación con que los ordenamientos deberían contener la proclividad a la alta litigiosidad que puede conducir solo a grandes pérdidas y, a diferencia de lo que ocurre en situaciones normales, esta vez, es factible que en ningún caso se vaya a asistir a un escenario que vea siempre un vencedor y un perdedor, pues se avecina una crisis sin precedentes donde solo habrá grandes sacrificados. Por no hablar de la congestión judicial que redundaría en aún mayores retrasos y, a largo plazo, en denegación de justicia. En otras palabras, tendremos unas decisiones judiciales muy bonitas, quizá ajustadas a las previsiones normativas, pero para enmarcar y colgar en la pared. En ese sentido, otra necesaria premisa es que las soluciones que conduzcan a la conservación del contrato, aun suspendiendo de manera temporal sus efectos, allí donde sea posible, parecen más razonables, pues podrían suponer una distribución equitativa de los riesgos, de lo contrario, la crisis traería consigo una distribución injusta de la riqueza. Esto comporta, claro está, un esfuerzo de las partes, pero qué mejor escenario que este para poner en juego y darle una mayor relevancia y confianza a la autonomía privada. ¿No será entonces que podemos considerar la configuración de una obligación de renegociación entre las partes? de manera que la intervención judicial sea subsidiaria, con miras a reequilibrar el negocio o a su terminación si hay lugar para ello, pero, en todo caso, solo en virtud de un fracaso justificado de la renegociación. Dicha renegociación deberá estar mediada necesariamente, y dadas las circunstancias, por (i) la equidad, (ii) la buena fe (con todas las reglas y

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deberes que de ella emanan, como los deberes de cooperación, lealtad, transparencia, diligencia, información, corrección) (iii) la solidaridad como un principio y deber constitucional (art. 1 y 95.2 C.P.) inherente al contrato y que funge como un límite a la autonomía privada; (iv) la prohibición de abuso del derecho y, en fin, (v) el respeto de los derechos fundamentales de la contraparte. Cabe precisar que la jurisprudencia constitucional ya ha impuesto en otros contextos, como en el caso de personas secuestradas, limitaciones a la autonomía privada con base en los principios constitucionales, donde, por ejemplo, se les ha exigido a las entidades financieras, en virtud del principio de solidaridad, que se abstengan de ejecutar al deudor y que ofrezcan alternativas razonables de pago según la condición de este. Así, por ejemplo, ha afirmado la Corte Constitucional que “la solidaridad no sólo es un deber constitucional genérico, también es un principio fundamental. Como principio, la solidaridad imprime ciertos parámetros de conducta social a los particulares, que pretenden racionalizar ciertos intercambios sociales. En el Estado Social de Derecho, el principio de solidaridad cumple la función de corregir sistemáticamente algunos de los efectos nocivos que tienen las estructuras sociales y económicas sobre la convivencia política a largo plazo. Por supuesto, la solidaridad, como principio exigible a los particulares, no es un instrumento necesario para garantizar la convivencia política, independientemente del modelo de Estado. Se trata más bien de una construcción histórica, de una herramienta que acogió el Constituyente de 1991, como instrumento normativo consistente con su opción política por el Estado Social de Derecho” (Sentencia T-520 de 2003). Como se ve, la noción de límite a la autonomía privada no comporta un bloqueo para su ejercicio, más bien se trata de una adecuación de esta para garantizar, pese a las dificultades, la realización de los intereses de las partes, en consideración de la posición de debilidad o de las circunstancias excepcionales. Este mismo sentido tienen la buena fe, la equidad, la prohibición de abuso del derecho y los derechos fundamentales en relación con la auto-

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nomía. En un ordenamiento constitucional como el colombiano no es posible ignorar estos principios, como no es posible ignorar que los derechos de contenido patrimonial no tienen un carácter absoluto, razón por la cual no pueden ser ejercidos en desmedro de los derechos ajenos. Desconocer esto implica una defensa de la autonomía privada entendida como un fin en sí misma, pero priva de contenido como un mecanismo idóneo para la garantía del tráfico jurídico, sería defender la autonomía privada en contra de la autonomía misma. Bajo esta lógica, las alternativas para hacer frente a la masiva inejecución de los contratos pueden variar, según los intereses de las partes, pero partiendo de la idea de que es necesario un esfuerzo conjunto en el que seguramente ambas tendrán que ceder en la búsqueda del mal menor. Ello implica que, en virtud de la buena fe negocial y de la solidaridad, podría pensarse en mecanismos que estimulen la renegociación y “sancionen” la conducta de quien se rehúse de manera caprichosa a negociar, con lo que se abriría la puerta para alegar la excepción de contrato no cumplido por el incumplimiento de una obligación ex fide bona con efecto suspensivo respecto de las obligaciones que se encontraban a cargo de quien alega la excepción (como ya lo sugiere en Colombia Carlos Chinchilla), esto constituiría entonces un mecanismo de autotutela, con los límites que impone la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos propios. Creo que estamos frente a un escenario en el que cobra vigencia la pregunta de Stefano Rodotà ¿Somos justamente nosotros aquellos que hoy consideramos ‘tarea imposible’ el quehacer de la solidaridad como un principio informador de la acción individual y colectiva? Pues bien, tal vez Rodotà tenía razón y nos ha llegado el tiempo de los deberes; y en particular, de la solidaridad, como la única forma de habitar la distancia que nos separa del otro (Rodotà, S., Solidarietà, Laterza, Roma, 2014, 85-86), sobre todo, en un momento histórico que nos demostró la fragilidad de muchas de nuestras certezas y del modelo sobre el cual hemos edificado nuestras economías.

5. Covid-19 e incumplimiento contractual. Algunas consideraciones desde la experiencia española Francisco Mercadal Vidal1

1. Planteamiento Ante todo, debo manifestar mi agradecimiento al Departamento de Derecho Civil de la Universidad de Chile y, en especial, a su director el Dr. Gabriel Hernández Paulsen, la gentil invitación a participar en este seminario internacional en el que tendremos ocasión de compartir las experiencias acontecidas en diversas jurisdicciones americanas y europeas en relación a la pandemia conocida como COVID-19. En atención a las características de este acto, trataré de dar una visión general de la cuestión planteada, evitando detenerme en ciertos detalles que, en mi opinión, pueden tener tal vez menos interés para ustedes.

2. Cómo ha reaccionado el sistema legal Si tuviese que expresarlo mediante una fórmula breve, les diría que la reacción del sistema legal español ante la pandemia ha sido selectiva, gradual y cambiante. Centrándome en las cuestiones que convencionalmente se catalogan como propias del derecho privado, debo decirles que hemos asistido a una serie de normas “en cascada”, dictadas en el marco del estado de alarma

Profesor Titular de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Barcelona. Doctor en Derecho por la Universitá di Bologna, Italia. Correo electrónico: francisco.mercadal@uab.cat.

Francisco Mercadal Vidal

declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que han ido tratando de cuestiones sucesivas, a la vez que retocando una y otra vez las promulgadas previamente, generándose en ciertos momentos una inseguridad jurídica notable (a los efectos que nos interesan, pueden destacarse en especial los Reales Decretos-leyes 8/2020, de 17 de marzo; 11/2020, de 31 de marzo; 15/2020, de 21 de abril, 16/2020, de 28 de abril o 21/2020, de 9 de junio). En resumidas cuentas, el tratamiento jurídico de la pandemia se ha acometido mediante una extensa batería de disposiciones normativas de excepción dictadas por el Gobierno, quedando la intervención de las Cortes (Parlamento español) prácticamente reducida a la convalidación por el Congreso de los Diputados de los diversos Reales Decretos-leyes y a la autorización de las sucesivas prórrogas del estado de alarma. Debo aclarar, además, que los órganos del Poder Judicial han dejado de operar salvo en ciertos ámbitos muy específicos, ajenos a las cuestiones que nos ocupan en este acto. Quedamos, por tanto, a expensas de cuál vaya a ser la interpretación judicial de estas disposiciones de excepción cuando se retorne a la normalidad y, si es el caso, se promuevan los pleitos correspondientes. Debe advertirse que en la gran mayoría de los supuestos, en los contratos vigentes al decretarse el estado de alarma, no existía una asignación específica de los riesgos más relevantes en el caso de acaecer un evento como la pandemia. Una posible excepción puede residir, si acaso, en ciertas cláusulas MAC (“material adverse change”) habitualmente incluidas en contratos de compraventa de empresas o de financiación corporativa. Es previsible que esta situación cambie en los contratos que se celebren a partir de ahora, pasando a ser más frecuente el tratamiento específico de eventos como el planteado, en especial desde el momento en que se insiste en la probabilidad de que este tipo de crisis sanitarias vuelvan a materializarse. De cualquier manera, pese a la ausencia de tales previsiones específicas en los contratos, las empresas han debido reaccionar con rapidez dada la extrema gravedad de la situación económica generada (paralización de la actividad productiva, cierre generalizado de establecimientos, ruptura de las cadenas de

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suministros y de pagos, prohibición de movimientos de las personas, etc.). Han sido frecuentes las actuaciones unilaterales (por ejemplo, comunicaciones declarando la suspensión o la resolución contractual), aunque con frecuencia las partes involucradas han tratado de llegar a soluciones negociadas. En resumidas cuentas, la reacción que se ha producido nos lleva a constatar que el derecho privado español ha debido enfrentarse a la dimensión jurídica de la pandemia sin disponer de las herramientas básicas existentes en otros ordenamientos, sea en virtud de normas preexistentes, sea mediante normas de excepción dictadas ad hoc una vez abierta la crisis. En efecto, en este aspecto crucial, el Código Civil español conserva invariados los preceptos dictados en 1889, habiéndose verificado por vía de interpretación judicial una adaptación que se ha demostrado manifiestamente insuficiente. Como luego veremos con mayor detenimiento, en el tema que nos ocupa debe subrayarse, ante todo, la existencia de una jurisprudencia bastante restrictiva sobre fuerza mayor y, en especial, sobre la alteración de la base del negocio jurídico (esto, la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la denominada “cláusula” rebus sic stantibus).

3. Escenarios básicos de incumplimiento Llegados a este punto de la exposición, ¿cuáles son los escenarios básicos de incumplimiento que se están planteando durante el desarrollo de la pandemia? A mi juicio, deberíamos distinguir los siguientes, sin pretender que se trate de un inventario exhaustivo. En primer lugar, el incumplimiento de la obligación de pago de dinero debido a la interrupción de la actividad (esto es, a la reducción drástica o inclusive a la desaparición de los ingresos en las unidades económicas) y a la ruptura de muchas cadenas de pagos dado que gran número de unidades económicas han incurrido en impagos frente a sus acreedores bien por la dificultad de hacerlos, bien por una operativa consciente de “protección de la caja” ante

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la perspectiva de una larga sequía de liquidez, seleccionando qué se paga y qué no se paga. A su vez, dentro de este escenario debe distinguirse entre dos situaciones básicas. De un lado, los casos en que incumple la obligación de pago un empresario frente a otro empresario (por ejemplo, una empresa de venta minorista no paga una factura por el precio de unas mercancías recibidas de un mayorista). De otro, aquellos casos en que incumple la obligación de pago un consumidor frente a un empresario (por ejemplo, un consumidor está inscrito en una academia de idiomas o en un gimnasio y deja de pagar la cuota mensual). En segundo término, debemos hacer referencia al incumplimiento por un empresario de la obligación de entrega de una cosa o de la prestación de un servicio y, a su vez, dentro de tal circunstancia, distinguir entre varias situaciones básicas. De un lado, los casos en que incumple un empresario frente a otro empresario (por ejemplo, el suministrador de un producto intermedio utilizado para elaborar un producto final no entrega dicho producto intermedio en el momento estipulado). De otro, los casos en que incumple un empresario frente a un consumidor (por ejemplo, el hotel que había confirmado una reserva no cumple porque el Gobierno ha ordenado el cierre de todos los establecimientos de hostelería, salvo aquellos utilizados por los servicios sanitarios).

4. Distinción de diversos ámbitos de la reacción Una característica esencial de la reacción de nuestro sistema legal ha consistido en que la actuación del Gobierno (vía Reales Decretos-leyes) se ha focalizado en ciertos ámbitos específicos, dejando que en el resto de las materias siga aplicándose el régimen general preexistente, inadecuado según ya hemos dicho. Algunos han interpretado esta conducta como fruto de un descuido negligente. Otros, por el contrario, la han entendido como una decisión consciente de centrarse en la protección de los sectores sociales más débiles, incentivando al resto a que solucionen sus problemas mediante acuerdos ad hoc celebrados en el marco del

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régimen general preexistente. Por mi parte, me decantaría más bien por la segunda hipótesis, en el bien entendido de que, a medida que la situación excepcional se ha ido prolongando en el tiempo, se ha hecho más evidente el error del Gobierno al haber omitido una actuación normativa más ambiciosa en el área que nos ocupa. Esto es, al haber renunciado a dictar una regulación de excepción en materia de obligaciones y contratos en general. Esta ausencia de actividad legislativa puede dar lugar, una vez se restablezca la normalidad, a una oleada de litigiosidad entre quienes no hayan llegado a acuerdos y hayan afrontado la crisis mediante reacciones unilaterales no aceptadas por sus contrapartes. Es revelador el preámbulo de alguno de los Decretos-leyes (por ejemplo, el del RDL 15/2020) dado que el propio Gobierno declara abiertamente que está haciendo una adaptación al caso de la doctrina rebus sic stantibus: “si se acude a la regulación del Código Civil referida a la fuerza mayor, tampoco ofrece una solución idónea porque no ajusta la distribución del riesgo entre las partes, aunque puede justificar la resolución contractual en los casos más graves. Ante esta situación, procede prever una regulación específica en línea con la cláusula “rebus sic stantibus”, de elaboración jurisprudencial, que permite la modulación o modificación de las obligaciones contractuales si concurren los requisitos exigidos: imprevisibilidad e inevitabilidad del riesgo derivado, excesiva onerosidad de la prestación debida y buena fe contractual.” Ante esta situación, el Gobierno “considera conveniente ofrecer una respuesta que permita abordar esta situación” y regular un régimen de excepción que constituirá el marco jurídico dentro del cual las partes deberán reajustar los términos de su relación. Veamos brevemente los ámbitos específicos más relevantes en los que se han producido estas actuaciones normativas específicas. En primer lugar, la intervención se ha referido a los arrendamientos urbanos de vivienda habitual (Arts. 2 y siguientes Real Decreto-ley 11/2020). Ante todo, se ha intervenido en favor de los arrendatarios “en situación vulnerable” que, por la pérdida de ingresos, pueden tener dificultades para pagar la renta durante la crisis o que, aun pagándola, puedan ver como no se les renueva

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un arrendamiento que termine durante la crisis dado el temor a que en el futuro terminen no pagando. Las medidas adoptadas han consistido, de entrada, en una prórroga extraordinaria de 6 meses de los contratos. Asimismo, cuando concurra en el arrendatario la situación de vulnerabilidad económica definida por la norma, y el arrendador sea una empresa o entidad pública de vivienda o un gran tenedor inmobiliario, en defecto de acuerdo, el arrendador deberá elegir entre una quita del 50% de la renta de un período máximo de 4 meses y una moratoria por un período máximo de 4 meses. En caso de optarse por la moratoria, la renta aplazada se pagará de modo fraccionado durante al menos 3 años sin penalidades ni intereses. Por el contrario, cuando el arrendador no sea empresa o entidad pública de vivienda o gran tenedor, el arrendatario en situación de vulnerabilidad económica podrá solicitar del arrendador el aplazamiento temporal y extraordinario del pago de la renta o la quita total o parcial de la misma. En defecto de acuerdo entre las partes, podrá acogerse a un programa de ayudas financieras. En segundo lugar, en relación a los arrendamientos urbanos para uso distinto de vivienda, denominados convencionalmente arrendamientos de “locales de negocio” (Arts. 1 ss. Real Decretoley 15/2020), el Gobierno ha pretendido amparar a los arrendatarios que han seguido en la posesión del inmueble arrendado pero que pueden tener dificultades para pagar la renta dado que han debido cesar en su actividad y por ello no han obtenido ingresos, o éstos han caído en picado. En tales casos, cuando el arrendador sea una empresa o entidad pública de vivienda o un gran tenedor, el arrendatario podrá solicitar una moratoria, que deberá ser aceptada por el arrendador siempre que no se hubiera alcanzado ya un acuerdo entre ambas partes de moratoria o reducción de la renta. En defecto de acuerdo, la moratoria aplicable será de hasta 4 meses. La renta aplazada se pagará de manera fraccionada durante los siguientes 2 años sin penalidades ni intereses. Por el contrario, cuando el arrendador no sea empresa o entidad pública de vivienda o gran tenedor, el arrendatario podrá solicitar el aplazamiento temporal y extraordinario del pago de la renta siempre

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que dicho aplazamiento o rebaja no se hubiera ya acordado por ambas partes con carácter voluntario. Se trata de una solución criticada dado que no aporta nada sustancial habida cuenta de que el arrendador podrá negarse a llegar a un acuerdo. En cualquiera de los diversos casos considerados, el arrendatario deberá ser un autónomo o una PYME (a estos efectos, cumplir al menos 2 de las siguiente 3 circunstancias: un activo no mayor de 4 millones de euros; una cifra neta de negocios no superior a 8 millones de euros; un número medio de trabajadores no superior a 50) y su actividad tiene que haber sido suspendida a consecuencia de la crisis o, en su defecto, debe haber reducido su facturación en al menos un 75% respecto de la facturación media mensual registrada en el ejercicio precedente. En tercer término, deben reseñarse los préstamos hipotecarios (Arts. 7 y siguientes del Real Decreto-ley 8/2020). En este caso, el Gobierno ha tratado de amparar a los deudores hipotecarios que pueden tener dificultades para pagar las cuotas debido a la pérdida o reducción de ingresos causada por la crisis. Las medidas arbitradas consisten en una moratoria de 3 meses en los préstamos con garantía hipotecaria cuya finalidad sea la adquisición de vivienda habitual o de inmuebles afectos a la actividad económica que desarrollen empresarios y profesionales cuando concurran en el deudor los requisitos para entender que está dentro de los supuestos de vulnerabilidad económica. En cuarto lugar, los préstamos o créditos sin garantía hipotecaria (Arts. 21 ss. Real Decreto-ley 11/2020). En este caso, se ha pretendido proteger a los deudores de financiaciones al consumo que pueden tener dificultades para pagar las cuotas del préstamo o crédito debido a la pérdida o reducción de ingresos causada por la crisis. Las medidas establecidas son la suspensión temporal de 3 meses de las obligaciones contractuales a cargo de personas físicas que se hallen en situación de vulnerabilidad económica. En quinto lugar, deben destacarse los contratos con consumidores y usuarios (Art. 36 Real Decreto-ley 11/2020, modificado en varias ocasiones dadas sus inmensas consecuencias económi-

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cas). En este caso, los intereses que se pretenden atender son variados. De una parte, trata de tomarse en cuenta la posición de los empresarios que han debido cerrar su establecimiento y no pueden entregar la cosa o prestar el servicio comprometidos con sus clientes. De otra parte, sobre todo, se ha pensado en los consumidores que no han recibido la cosa o el servicio que tienen contratados o, asimismo, en los consumidores que experimentan dificultades para pagar el precio de la cosa o del servicio debido a la pérdida o disminución de ingresos. Pues bien, si, “como consecuencia de las medidas adoptadas por las autoridades competentes durante la vigencia del estado de alarma o durante las fases de desescalada o nueva normalidad”, los contratos suscritos con consumidores y usuarios “resultasen de imposible cumplimiento, el consumidor y usuario tendrá derecho a resolver el contrato durante un plazo de 14 días desde la imposible ejecución del mismo siempre que se mantenga la vigencia de las medidas adoptadas que hayan motivado la imposibilidad de su cumplimiento”. Ahora bien, la pretensión de resolución solo podrá ser estimada “cuando no quepa obtener de la propuesta o propuestas de revisión ofrecidas por cada una de las partes, sobre la base de la buena fe, una solución que restaure la reciprocidad de intereses del contrato”. Debe advertirse que estas propuestas de revisión podrán abarcar, entre otras fórmulas, “el ofrecimiento de bonos o vales sustitutorios al reembolso, que en todo caso quedarán sometidos a la aceptación por parte del consumidor o usuario”. Es decir, el Gobierno trata de hallar un punto de equilibrio entre el derecho del consumidor o usuario a aceptar o rechazar esta solución amistosa y la necesidad imperiosa de proteger a las empresas que, en muchas ocasiones, no estarán en condiciones financieras de afrontar una devolución masiva de los precios recibidos de sus clientes en caso de optar éstos por la resolución de los contratos (por ejemplo, piénsese en las aerolíneas que habían percibido de manera anticipada el precio de los pasajes reservados por los viajeros). Es por ello que el precepto dispone que “A estos efectos, se entenderá que no cabe obtener propuesta de revisión que restaure la reciprocidad

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de intereses del contrato cuando haya transcurrido un periodo de 60 días desde la solicitud de resolución contractual por parte del consumidor o usuario sin que haya acuerdo entre las partes sobre la propuesta de revisión”. Dicho de otra manera, se incentiva el acuerdo y se obliga a mantener un período mínimo de negociaciones a fin de evitar la resolución contractual. La norma me parece razonable, aunque haya ciertos aspectos mejorables que, por falta de tiempo, no podré tratar. Debe advertirse, para finalizar con esta cuestión y en la misma línea expuesta hace unos momentos, que respecto de los contratos de prestación de servicios de tracto sucesivo, la empresa podrá ofrecer al usuario opciones de recuperación del servicio a posteriori (es decir, cuando finalice la situación excepcional) y, sólo si el usuario no pudiera o no aceptara dicha recuperación, se procedería a la devolución de los importes ya abonados en la parte correspondiente al periodo del servicio no prestado por dicha causa o, bajo la aceptación del usuario, a minorar la cuantía que resulte de las futuras cuotas a imputar por la prestación del servicio. Asimismo, la empresa debe abstenerse de presentar al cobro nuevas mensualidades hasta que el servicio pueda prestarse con normalidad, sin que ello deba dar lugar a la resolución del contrato, salvo por la voluntad de ambas partes. Así las cosas, puede observarse que la legislación de excepción deja fuera de su ámbito diversos supuestos muy significativos. En primer lugar, los casos en que, aun tratándose de arrendamientos inmobiliarios o de préstamos o créditos con o sin garantía hipotecaria, no se cumplen los requisitos subjetivos y/u objetivos establecidos. En segundo lugar, de manera primordial, todo el resto de las relaciones contractuales vigentes al producirse la crisis. En consecuencia, el ámbito excluido de la legislación de excepción es ciertamente muy amplio. ¿Cómo deben tratarse entonces estas situaciones ajenas al ámbito de la legislación de excepción? ¿Pueden los deudores invocar la existencia de fuerza mayor (art. 1105 CC) o, en su defecto, la jurisprudencia rebus sic stantibus por entender que la base de los respectivos contratos se ha destruido? Veámoslo a continuación.

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5. ¿Hay un evento de fuerza mayor? Según el art. 1105 CC español, “Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables”. De entrada, puede plantearse si fuerza mayor y caso fortuito son sinónimos a estos efectos. Aunque hay diversas tesis al respecto, nos parece más fundada la que considera que por fuerza mayor debe entenderse el evento externo a la esfera del deudor, mientras que caso fortuito sería el evento interno respecto a dicho ámbito. Es por ello que un evento como la pandemia se ha analizado como un posible evento de la primera especie más que de la segunda. Para entender que concurre un evento de fuerza mayor, la jurisprudencia exige que se trate de un suceso imprevisible o, siendo previsible, que sea inevitable o irresistible. Además, el incumplimiento del deudor que invoca la fuerza mayor deberá estar causalmente vinculado al evento invocado. Si se aprecia la existencia de fuerza mayor, el deudor quedará liberado (esto es, se extinguirá su obligación) y además quedará exonerado de la obligación de indemnizar daños y perjuicios. Adicionalmente, si se trata de una obligación bilateral o sinalagmática, su acreedor quedará igualmente liberado. Dicho esto, ¿es la pandemia que nos ocupa un evento de fuerza mayor? ¿Era un suceso imprevisible o, siendo previsible, era al menos, inevitable? Debe partirse que en fecha 30/01/2020 la OMS/WHO declara el COVID-19 “emergencia de salud pública de ámbito internacional”. A partir de lo anterior, según algunos, sí se trataría de un evento de fuerza mayor, invocándose algunas resoluciones judiciales en tal sentido (como una antigua sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 1/12/1954; o sentencias de Audiencias Provinciales mucho más recientes relativas a viajes que no pudieron realizarse debido a la epidemia de SARS en Toronto y a la gripe A en México). Según otros, a los que me sumo, para apreciarse la concurrencia de fuerza mayor, debería acreditarse la relación de causalidad entre la pandemia y el incumplimiento del deudor, lo

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que puede no ser fácil. Por ello, tiende a concluirse, salvo en casos especiales (por ejemplo, respecto del deudor de una prestación personal que ha quedado contagiado por el virus), que la fuerza mayor relevante no sería tanto la pandemia en sí misma como la orden gubernativa (con rango de Ley) que decreta el cierre de todas las actividades salvo los servicios esenciales y dispone asimismo el confinamiento de casi toda la población. Debe notarse, además, que tales eventos han sido posteriores a la declaración de la OMS/WHO dado que en España han acaecido no antes del día 14/03/2020 (véanse el art. 7 del citado 463/2020 sobre limitación de la libertad de circulación de las personas; o su art. 10 sobre medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativas, actividades de hostelería y restauración; o los arts. 1 y siguientes del Real Decreto-ley 10/2020 sobre permiso retribuido obligatorio de todos los trabajadores salvo en servicios esenciales). Por lo demás, según la tesis más extendida, la fuerza mayor no puede liberar de responsabilidad al deudor cuando se trata de una obligación de pago de una suma de dinero, cuestión esta esencial en muchos de los escenarios analizados. En cambio, sí puede liberar de responsabilidad al empresario obligado a entregar una cosa o a prestar un servicio y que no ha podido hacerlo por los efectos de las medidas gubernativas (por ejemplo, el mayorista que debía entregar una mercancía a un minorista durante las semanas en que ha sido materialmente imposible hacerlo). En cualquier caso, por una u otra razón, la invocación de la fuerza mayor no permite tratar una parte muy significativa de los supuestos conflictivos. En concreto, de una parte, los casos en los cuales quien tiene problemas por la pandemia es el deudor de una suma de dinero ya que no podrá alegar una verdadera imposibilidad (por ejemplo, el empresario arrendatario de un hotel y cuyos ingresos son cero durante el estado de alarma y serán mínimos en los próximos meses debido a que la recuperación del turismo será muy lenta). De otra, los casos en lo cuales quien tiene problemas por la pandemia es el deudor de una prestación de dar o de hacer que no es imposible sino, cuestión distinta, especialmente onerosa (por ejemplo,

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el distribuidor que, en una fase de normalidad económica, se ha obligado frente a un proveedor a un volumen mínimo de compras que, en un mercado deprimido, será inviable cumplir o cuyo cumplimiento le llevaría a una quiebra segura).

6. ¿Es aplicable la jurisprudencia rebus sic stantibus? Debemos partir de que consiste en una doctrina elaborada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo que es notablemente restrictiva, aunque se haya flexibilizado en alguna medida a consecuencia de la crisis financiera de 2008 y años subsiguientes (últimamente, pueden verse las sentencias 455/2019, de 18 de julio y la 156/2020, de 6 de marzo, que parecen regresar a la interpretación más estricta). En España, durante la pandemia, en la prensa general y en la económica se ha hecho muy popular este término en latín, tradicionalmente privativo de los juristas más especializados en la materia. En suma, se trata de una variante de la doctrina sobre los cambios de circunstancias que determinan la desaparición de la base del negocio jurídico. Los requisitos básicos de aplicación son, en primer lugar, el hecho de haberse producido, vigente el contrato, un cambio de circunstancias relevante. En segundo término, debe desaparecer o destruirse la conmutatividad del contrato (“equivalencia de prestaciones”), de suerte que no pueda hablarse con rigor de un intercambio entre prestación y contraprestación. Finalmente, el cambio o mutación debe quedar fuera del ámbito de riesgo normal inherente al contrato. Esto es, las circunstancias sobrevenidas deben ser imprevisibles para los contratantes. Por tanto, “Si las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo”. Por lo demás, el ámbito de aplicación de la doctrina queda reservado, sobre todo, a contratos de duración o tracto sucesivo. Sólo muy excepcionalmente a con-

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tratos de tracto instantáneo. En cuanto a las consecuencias jurídicas de la aplicación de la doctrina, son ante todo la modificación o adaptación del contrato. Sólo en defecto de éstas, su resolución o extinción. Dando entonces por supuesto que la parte perjudicada pretende adaptar o modificar el contrato (no resolverlo mientras ello pueda evitarse), ¿cuáles serían las consecuencias prácticas de invocar la doctrina rebus? Existe un amplio debate al respecto, barajándose diversas posibilidades, a las que nos vamos a referir muy brevemente. Para empezar, hay quien sostiene que la doctrina rebus faculta para declarar una moratoria de los plazos de cumplimiento convenidos. Parece bastante discutible que pueda realizarse tal declaración de manera unilateral por una de las partes. No obstante, así ha sucedido en no pocos casos dada la situación de emergencia creada. Asimismo, se discute si la doctrina rebus faculta para declarar de modo unilateral una suspensión del contrato o, al menos, una suspensión de la obligación de realizar determinadas prestaciones. La valoración debe ser la misma que en el caso anterior, debiéndose destacar, no obstante, que también se ha dado este fenómeno con alguna frecuencia (por ejemplo, respecto de contratos de servicios o de suministro que se entendía inviable mantener en vigor durante la pandemia). Existe incluso quien ha sostenido que la doctrina rebus facultaría para exigir una quita de las deudas vencidas e impagadas. Valen a este respecto, con mayor fuerza si cabe, los mismos razonamientos realizados respecto de los casos anteriores. Igualmente, se ha defendido que la doctrina rebus facultaría para exigir a la contraparte un reajuste de las prestaciones futuras (por ejemplo, en el sector hotelero, una reducción de las rentas futuras en los arrendamientos de hoteles dado que se prevé que las sumas pactadas no serán “pagables” en un horizonte de tal vez uno o dos años, dado el muy probable hundimiento del negocio turístico). Finalmente, se ha señalado que la doctrina rebus facultaría para instar a la contraparte a renegociar de buena fe los términos del contrato durante un plazo razonable y, en caso de fracasar la negociación, para pedir judicialmente la modificación o, en su defecto, la resolución. Esta

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última versión considero que resulta aceptable, aunque siempre deberá probarse la concurrencia de los requisitos de la doctrina rebus, lo cual no será fácil ante la posición restrictiva de la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

7. Algunas conclusiones provisionales A modo de breves conclusiones provisionales, apuntaría, en primer lugar, la comprobación de la necesidad de que el marco normativo sea mínimamente cierto y seguro y, a su vez, esté adaptado a las circunstancias económicas presentes, minimizándose el riesgo de litigiosidad. Se venía insistiendo desde hace tiempo en la urgencia de actualizar el Código Civil en este y otros aspectos y la pandemia ha demostrado que no se trataba de una apreciación exagerada. Al no haberse producido esta adaptación normativa, salvo en lo dispuesto por la legislación de excepción, queda patente la insuficiencia de la fuerza mayor y de la doctrina rebus como únicas herramientas para enfrentarse a buena parte de las situaciones planteadas. En segundo lugar, destacaría ante todo la recomendación de agotar al máximo todos los márgenes de negociación existente entre las partes, tratando de llegar caso por caso a un acuerdo que regule los efectos de la situación planteada de una manera aceptable para ambos polos de la relación. Finalmente, apuntaría la conveniencia de transmitir al mundo empresarial, en función del tipo de relación de que se trate en cada caso, la conveniencia de valorar en lo sucesivo la introducción en los contratos de cláusulas en las que se trate específicamente de las consecuencias del acaecimiento de esta especie de eventos.

6. Contrato y emergencia sanitaria en Italia: nuevas leyes y principios del Código Civil1 Giovanni Berti de Marinis2

1. Declaración del estado de emergencia sanitaria: imposibilidad sobrevenida y contrato La propagación de la epidemia de coronavirus ha hecho necesaria la promulgación de medidas normativas extraordinarias que, precisamente para hacer frente a la crisis sanitaria, han reducido fuertemente las libertades de los ciudadanos, determinando, a menudo, repercusiones negativas sobre la capacidad de estos de cumplir las obligaciones asumidas anteriormente durante el período de “paz”. Tales medidas, iniciadas con la resolución del Consejo de Ministros de 31 de enero de 2020, con la que se produjo la “Declaración del estado de emergencia como consecuencia del riesgo sanitario relacionado con la aparición de patologías derivadas de agentes virales transmisibles”, formalizan el esfuerzo que nuestro sistema está realizando —no siempre de forma ordenada, armónica y coherente— para salvaguardar la salud de los ciudadanos como valor fundamental de nuestra Carta Constitucional (art. 32 const.), también en detrimento de los intereses de naturaleza patrimonial de los que son portadores los sujetos del ordenamiento. Si bien, no cabe duda de la necesidad de privilegiar en la jerarquía de valores precisamente aquellos principios que constituyen

Traducido por Roberto Martín López, doctorando en “Diritto dei consumi” en Università degli Studi di Perugia - Universidad de Salamanca. Abogado. Investigador de Derecho de la Economía, Università degli Studi di Perugia, Italia. Doctor en Derecho Civil por la Universitá di Camerino, Italia. Correo electrónico: giovanni.bertidemarinis@unipg.it

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el núcleo esencial de la personalidad humana y que ensalzan la dignidad, no es necesario, sin embargo, descuidar los explosivos efectos negativos que las llamadas medidas de lockdown generan desde el punto de vista patrimonial, imponiendo a los ciudadanos limitaciones y exclusiones a las libertades individuales como para no permitirles, de hecho, llevar a término la propia actividad laboral y empresarial con el consiguiente detrimento de su situación patrimonial. La formalización normativa de una situación de emergencia sanitaria —objetiva, ocurrida y ciertamente no atribuible a ninguna de las partes contractuales— vuelve a proponer, por tanto, con extrema fuerza el tema de la gestión de circunstancias sobrevenidas dentro de los contratos de tracto sucesivo. Este perfil, de extremo interés, encuentra con frecuencia dificultades para identificar una posición coherente dentro de un sistema de reglas de negociación que tienden a ver en el contrato la cristalización estática de una regla que las partes están obligadas a seguir en el futuro. Esto tiende a hacer al “derecho privado” impermeable a los acontecimientos externos que, alterando de manera sustancial la situación de hecho en la cual debe llevarse a cabo la relación, hacen parecer obsoleta y/o inadecuada la regla que las partes se habían dado. No es que dentro el código no haya disposiciones que tengan en consideración la aparición de nuevos hechos que puedan incidir sobre la dinámica de la relación, pero se trata de reglas que no siempre resultan ser instrumentos eficaces a fin de gestionar correctamente la suerte del contrato en la dinámica actual del mercado y, sobre todo, ante acontecimientos —como el que nos ocupa— de alcance mundial y de duración ciertamente temporal, aunque prolongada. Se trata, en realidad, de remedios particularmente demoledores que, precisamente partiendo de la aparición de una nueva situación de hecho no imputable a ninguna de las partes contratantes, eliminan o paralizan los efectos contractuales. En este sentido, debe leerse, en primer lugar, el art. 1256 c.c. que estipula la

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extinción de la obligación en caso de imposibilidad sobrevenida de la prestación y que, en caso de imposibilidad temporal de la misma, establece la irresponsabilidad del deudor por el retraso en el cumplimiento. En la misma línea, hay que valorar los artículos 1463 y ss. c.c., que cristalizan las normas aplicables en todas las circunstancias en las cuales la obligación cuya prestación resulta imposible nazca de un contrato. Consecuentemente con la extinción de la obligación que deviene imposible, se establece la imposibilidad de la contraprestación y la obligación de restituir lo recibido en ejecución del contrato ahora resuelto. Disposición que, además, encuentra aplicación también en todas las circunstancias en las que el disfrute de la prestación por parte del acreedor sea imposible por una causa sobrevenida no imputable. También los art. 1467 y ss. c.c. resultan estar, aunque desde un punto de vista diferente, destinados a gestionar “acontecimientos extraordinarios e imprevisibles” que han causado una excesiva onerosidad de la prestación debida por una de las partes dentro de los contratos de ejecución continuada o periódica. También en esta circunstancia, sin perjuicio de la aplicación de la modificación equitativa de las condiciones del contrato propuesta por la parte contra la que se solicita la resolución, la solución prevista por el ordenamiento es la disolución del vínculo contractual.

2. Las medidas específicas adoptadas en Italia sobre la responsabilidad por incumplimiento A tales disposiciones —cuya potencial aplicabilidad a las relaciones contractuales expuestas a las consecuencias de la pandemia no se ponen en duda, si se cumplen las condiciones para su aplicación— se añade una multiplicidad de intervenciones más específicas que, sin embargo, tienden a compartir, como se verá, la misma filosofía que las disposiciones mencionadas anteriormente. Se trata de disposiciones que diseñan, de manera temporal y transitoria, un derecho contractual en estado de crisis, que

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por lo tanto parece destinado a perder su alcance innovador una vez que haya cesado el estado de emergencia. La intervención que, por su alcance general, debe ser señalada en primer lugar, es la contenida en el art. 91, apartado 1, del d.l. de 17 de marzo de 2020, n.18, que en su versión modificada por la l. de 24 de abril de 2020, n. 27, ha modificado el art. 3 del anterior d.l. de 23 de febrero de 2020, n. 6, introduciendo el apartado 6 bis. Como resultado de esta incorporación, se establece la obligación de tener en consideración el cumplimiento de las medidas restrictivas a fin de verificar la existencia de una responsabilidad por incumplimiento contractual de conformidad con los arts. 1218 c.c. y 1223 c.c.. A la misma atención están sometidos eventuales términos de vencimiento insertos en los contratos en cuestión, así como, inaplicables resultarían las eventuales penas pactadas por incumplimiento o retraso en el cumplimiento. La disposición mencionada, sin embargo, no parece introducir ninguna novedad particular desde el punto de vista sustancial, puesto que ya está formalizada en el art. 1218 c.c., en directa concordancia con la regulación de la imposibilidad sobrevenida, la oportunidad de que el deudor incumplidor se libere de la responsabilidad contractual en todas las circunstancias en las cuales pueda demostrar que el incumplimiento o el retraso se debe a una imposibilidad de realizar la prestación por motivos que no le son imputables. No obstante, parece de todos modos que tal disposición puede tener efectos positivos para el deudor que se encuentra en la imposibilidad de cumplir la propia prestación según lo establecido en el contrato a causa de las medidas restrictivas vigentes. Es decir, hay un reconocimiento a nivel normativo de la apreciación de la nueva situación de hecho como causa no imputable al deudor capaz de justificar la imposibilidad de la prestación y, en consecuencia, la irreprochabilidad del incumplimiento. Esto debería constituir una nada irrelevante ventaja desde el punto de vista de la prueba para el deudor que desea, cuanto menos, alcanzar una exención de responsabilidad por su incumplimiento.

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Sin embargo, el problema es comprender la dimensión con la cual es lícito aplicar la disposición en cuestión. Que la “causa” que abstractamente compromete la posibilidad de cumplimiento sea, en los casos en cuestión, objetiva y no atribuible al deudor me parece que no puede ser puesto en duda. El aspecto más espinoso se refiere, sin embargo, a la necesidad de aclarar las ideas acerca de la necesidad que también la imposibilidad de la prestación deba ser objetiva o, a lo contrario, pueda ser subjetiva. De ello depende inevitablemente el alcance de las circunstancias de hecho a las que se podría aplicar la disposición. Si se accede a la posición más antigua y rígida que requiere necesariamente que la imposibilidad se refiera de forma inmediata a la específica prestación, y que sea de tal entidad que resulte imposible el cumplimiento para cualquiera, se restringiría el ámbito de aplicación del remedio únicamente a aquellos contratos cuyas prestaciones se ven impedidas por las medidas contra el coronavirus. Por el contrario, si se entra a la reconstrucción de quién evalúa la imposibilidad desde un punto de vista subjetivo —y, por lo tanto, anclando dicho concepto a la reprochabilidad del incumplimiento evaluado a la luz de la diligencia exigida al deudor—, podría considerarse exento de responsabilidad incluso los incumplimientos que han devenido imposibles para el deudor individual a causa del cambio de las condiciones de hecho introducidas por las disposiciones contra el virus. En esta perspectiva, habría margen para ampliar el concepto de imposibilidad sobrevenida de la prestación y, por consiguiente, la exclusión de responsabilidad en virtud del apartado 6 bis del d.l. de 23 de febrero de 2020, n. 6, también a todas aquellas prestaciones pecuniarias que han devenido imposibles debido al deterioro de las condiciones económicas del deudor como consecuencia de las restricciones en cuestión. La convicción generalizada de que la institución de la imposibilidad no puede aplicarse a las prestaciones que tengan por objeto una suma de dinero de conformidad con el principio genus nunquam perit, podría así atenuarse no tanto por la aplicación de las normas que rigen la im-

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posibilidad absoluta de la prestación, sino por una imposibilidad temporal de la misma. Desde otro punto de vista, sin duda debe valorarse, cualquiera que sea la amplitud con la que se pretenda aplicar la disposición, también este último aspecto, es decir, que se trata en estos casos de una imposibilidad necesariamente temporal que, por lo tanto, tiende a suspender la exigibilidad de la prestación deducida dentro del contrato, que volverá a ser exigible una vez que haya cesado el estado de imposibilidad siempre que el acreedor conserve un interés en la prestación. Es evidente, de hecho, que este dato normativo —aunque se refiere específicamente sólo a los aspectos de la responsabilidad por incumplimiento— excluye de raíz la posibilidad de iniciar, tanto en vía de acción como en vía de excepción, cualquier remedio —tanto judicial como extrajudicial— destinado a determinar la resolución del contrato por incumplimiento. Sin embargo, esto no excluye la posibilidad del acreedor que no recibe la prestación de liberarse del contrato en todas las circunstancias en las cuales el mismo, precisamente a causa de la imposibilidad también temporal de cumplir, pierda el propio interés en obtener la prestación una vez cesada la imposibilidad. Una resolución que, por razones obvias, no implica responsabilidad alguna del deudor incumplidor, ya que no le es imputable, pero que libera a las partes de un contrato que, evidentemente, ya no cumple la función para la que nació.

3. Compra de entradas para espectáculos u otras actividades similares Precisamente en relación con las consideraciones anteriores, deben analizarse las disposiciones que la normativa de emergencia dicta para algunas relaciones contractuales concretas. Cabe señalar que las referencias a contratos individuales y específicos son extremadamente raras dentro de la legislación contra el COVID,

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especialmente cuando se analizan en relación con el impacto potencial que las medidas de contención del contagio tienen sobre la heterogénea masa de contratos en curso de ejecución durante el período de lockdown. Sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones de los códigos y de las normas más generales dictadas por el art. 3, apartado 6 bis del d.l. n. 6 del 2020, cabe señalar que, en algunas circunstancias, el legislador de la crisis sanitaria ha tenido intención de dictar normas más específicas destinadas a hacer frente a las circunstancias sobrevenidas en el marco de determinadas relaciones contractuales, dejando abiertas numerosas dudas interpretativas. No debe sorprender que, desde este punto de vista, las primeras disposiciones adoptadas se refieran a los contratos de transporte en general, los denominados contratos de venta de viajes combinados, los contratos de alojamiento, así como los contratos de compraventa de entradas y billetes de acceso a espectáculos de cualquier tipo, en cuanto que están directamente afectados por las medidas que, eliminan la posibilidad de movimiento, de reunión y de realizar actividades recreativo-culturales, excluyendo por completo el uso de los respectivos servicios. En la actualidad, el art. 88 del d.l. n. 18 del 2020 (que regula el reembolso de las entradas a los espectáculos, museos y otros lugares culturales) y el art. 88 bis del d.l. n. 18 del 2020 (relativo, por otra parte, al reembolso de los títulos de viaje, de alojamiento y de viajes combinados) dictan una normativa específica para esos contratos. En el intento no fácil de dar unidad a una regulación completamente desordenada, se considera oportuno tratar conjuntamente el destino de los contratos de transporte, alojamiento y compra de entradas para espectáculos o eventos culturales, reservando, pues, alguna consideración específica a los contratos de venta de viajes combinados para los que el problema debe ser abordado desde dos perspectivas distintas: por un lado, las modalidades de aplicación del art. 1463 c.c. y, por otro, la disciplina particular del derecho de desistimiento.

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De hecho, si bien es cierto que, para todas estas figuras contractuales la legislación de emergencia evoca lo dispuesto en el art. 1463 c.c. al señalar que, como consecuencia de las medidas de confinamiento del coronavirus, “de conformidad y para los efectos del artículo 1463 del Codice Civile, se produce la imposibilidad sobrevenida de la prestación debida”; por otra parte, no del todo coincidentes son las “desviaciones” respecto a las consecuencias y métodos que, precisamente en virtud del art. 1463 c.c., deben aplicarse en caso de que se produzca la resolución por imposibilidad sobrevenida. Pese a ser obviamente diferente el ámbito subjetivo de aplicación y, en parte, las modalidades prácticas con las que hacer valer los efectos de la imposibilidad sobrevenida, en ambas disposiciones mencionadas la parte contratante que no podrá beneficiarse de la prestación tendrá treinta días para comunicar a la otra parte la imposibilidad de beneficiarse del servicio. Recibida tal comunicación, la contraparte deberá inmediatamente “reponer” al cliente, pero, como se verá en breve, no necesariamente aplicando las disposiciones sobre el cobro de lo indebido como se indica en la última parte del art. 1463 c.c. En caso de imposibilidad de la actuación relacionada con los contratos de compra de entradas o de entradas para las actuaciones, el reembolso del precio pagado se efectuará, según el art. 88 del d.l. n. 18 de 2020, mediante la emisión de un voucher de igual importe utilizable en el plazo de un año a partir de su emisión. Cuando, por el contrario, la imposibilidad se refiera a contratos de transporte o de alojamiento, corresponderá a aquel que haya de percibir el servicio elegir si reembolsar el mismo de conformidad con el art. 2033 c.c. o, también en este caso, emitir un voucher de igual cuantía utilizable en el plazo de un año a partir de su emisión. El primer aspecto problemático se refiere, para los contratos mencionados —y reservando consideraciones específicas más adelante a los contratos de venta de viajes combinados—, a la posibilidad de considerar en cualquier caso aplicable la regulación del código a los casos mencionados. Si bien con la debida cautela, y a pesar de las consideraciones que se harán próximamente,

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parece que el objetivo del legislador de esta emergencia es precisamente establecer normas ad hoc para satisfacer las necesidades específicas expresadas por ciertos sectores productivos en este momento concreto. En relación con esta situación, es evidente que las normas del derecho común no se consideran adecuadas. Esto debería llevar a la conclusión de que las disposiciones mencionadas impedirán que quienes sufran los efectos negativos de la imposibilidad sobrevenida de la prestación tengan acceso a los recursos de derecho común. Esta solución no carece en absoluto de consecuencias, ya que somete al contratante que había cumplido la propia prestación a condiciones legales y a consecuencias restitutorias a menudo ineficaces. Desde el primer punto de vista, como ya se ha mencionado, el acreedor tendrá que tomar medidas en un plazo de 30 días y, en caso de inactividad o extemporaneidad, perderá el derecho a “reposición”. En segundo lugar, se concretará en la emisión de un voucher para contratos relativos a la compra de entradas para espectáculos, museos y otros lugares de la cultura o, a elección del deudor, el reembolso en efectivo o la emisión de voucher para contratos de transporte o de alojamiento. Dando por hecho que la solución menos onerosa para el deudor sea precisamente la de la emisión del voucher —que evidentemente preserva la liquidez inmediata de la empresa—, parece excluirse que el plazo de un año previsto en ambas disposiciones para beneficiarse de la prestación sea razonablemente suficiente para permitir al acreedor satisfacer su interés. Incluso cesadas las medidas de lockdown —y en la evidente incertidumbre sobre cuándo se derogarán estas medidas— es concebible que el “clima” social no se calme inmediatamente. Dado que se trata de contratos que tienen por objeto desplazamientos, actividades de alojamiento fuera de casa y actividades que entrañan la presencia simultánea de muchas personas en el mismo lugar, es probable que dentro del año siguiente a la emisión del voucher no haya todavía la serenidad que permitiría al acreedor disfrutar de servicios similares a los adquiridos originalmente. Cabe señalar también que esos servicios podrían ser a menudo “irrepetibles” en el futuro inmediato, pero pueden ser

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sustituidos por servicios similares que tal vez no satisfagan los intereses del acreedor. Esta es precisamente la razón por la cual, en aquellos ámbitos normativos específicos en los cuales el ordenamiento presta especial atención a la protección de la parte contratante débil, el uso de bonos o vouchers en lugar de la devolución del precio en caso de no utilización del servicio, es visto con sospecha, y además es sujeto a sanciones como práctica comercial desleal en los casos en que la no utilización del servicio es atribuible al profesional. Pero evidentemente no puede ser así en el derecho de la crisis, dentro del cual hay que mirar con otros ojos las relaciones comerciales y en la que, evidentemente, ese asombro que suele acompañar a la categoría de las partes contratantes débiles, debe ceder ante una inesperada debilidad “económica” que evidentemente pide al sistema medidas excepcionales y temporales para proteger a los sujetos que, fuertes en condición de “paz” respecto a la propias contrapartes, se han vuelto débiles frente a ellos por los efectos de la pandemia. Sin perjuicio de las observaciones críticas formuladas anteriormente, y que requerirían una mayor atención por parte del legislador, no cabe duda de que los operadores económicos de los sectores del transporte, del turismo y de la cultura se encuentran entre los más afectados, desde el punto de vista económico, por las restricciones introducidas para contener el contagio. Si así están las cosas, las disposiciones analizadas tienen como finalidad —totalmente razonable— “socializar” ciertos “costes” evitando que sean soportados por unos pocos operadores económicos que, por la magnitud del hecho que genera una imposibilidad generalizada de prestar cualquier tipo de servicio, no podrían sostener los efectos restitutorios que las normas del Codice Civile impondrían en tales circunstancias. Las disposiciones del código parecen funcionar bien en la gestión de la “crisis” de la relación individual, pero, cuando la “crisis” se convierte en un elemento sistémico y afecta a todas las relaciones de un determinado profesional, no se puede esperar que se enfrente a este hecho con el mismo enfoque normativo que, en

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definitiva, resultaría incluso perjudicial si se analizara desde una perspectiva del sistema. Con la previsión de la posibilidad de sustituir el reembolso en dinero por un voucher del mismo importe, y a pesar de la referencia, quizás en este punto inadecuada, al art. 1463 c.c., que presupondría la extinción de la relación, se intenta, en buena medida, mantener viva la relación comercial permitiendo al acreedor beneficiarse del mismo servicio (o de otro similar) en el futuro inmediato. Sin embargo, si no se disfruta del servicio en el plazo previsto, los costes se descargarán —lo que sin duda es poco ortodoxo pero tal vez necesario desde una perspectiva “macroeconómica”— sobre el sujeto cumplidor. Una imposibilidad sobrevenida de la prestación que, por lo tanto, más que la caducidad de la relación determina su rearticulación en la conciencia del impacto que las reglas de los contratos tienen sobre la estabilidad del mismo mercado de referencia.

4. Sigue: las disposiciones relativas al incumplimiento y al derecho de desistimiento en los denominados contratos de venta de viajes combinados Las últimas observaciones pueden ser útiles también para abordar las cuestiones más espinosas relacionadas, como se menciona en el principio del párrafo anterior, con las consecuencias que las medidas restrictivas pueden tener en los contratos de venta de viajes combinados definidas en el art. 88 bis del d.l. n. 18 del 2020. Como ya se ha señalado, en realidad, el artículo mencionado regula dos aspectos distintos relativos a la imposibilidad sobrevenida en relación con tales contratos. En lo que respecta, en primer lugar, a la aplicación a los mismos del art. 1463 c.c., cabe señalar como no viene expresamente derogada —el caso de los contratos ya analizados en el párrafo anterior— la normativa restitutoria prevista dentro del Codice Civile. Por lo tanto, parece razonable que el viajero, actuando con prontitud para resolver el contrato,

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pueda solicitar, de conformidad con el art. 2033 c.c., la restitución íntegra de la prestación. Esta posibilidad, que es factible desde un punto de vista teórico, es sin embargo difícil de plantear desde el punto de vista práctico, ya que por un lado tiene que convivir con el derecho reconocido hoy también al organizador de ejercer el derecho de desistimiento de conformidad con el art. 41, apartado 5, letra b, Codice del Turismo y con el conocido bloqueo del sistema judicial que impide, salvo en caso de litigios de especial urgencia, el acceso inmediato a la justicia. Lo que debe mantenerse separado con respecto a este problema es aquella relacionada, en cambio, con la peculiar disciplina del derecho de desistimiento introducido por el art. 88 bis, apartados 6 y 7, del d.l. n. 18 del 2020. Las dificultades de reconstrucción se derivan, en este caso, del hecho de que los contratos en cuestión se beneficien de una disciplina específica contenida en los arts. 32 y ss. c. tur. que, por una parte, está notablemente orientada a la protección del viajero como parte contratante débil y, por otra parte, es el resultado de la transposición de disposiciones de matriz europea (dir. 2015/2302/UE, transpuesta con el d.lg. 21 de mayo de 2018, n. 62) proponiendo, por tanto —en caso de contradicción entre disposiciones— también un problema de conflicto jerárquico entre fuentes. De hecho, existe un posible conflicto, que anida precisamente en el hecho de que, de conformidad con el citado art. 88 bis, apartados 6 y 7 del d.l. n. 18 del 2020, se introduce una derogación de las disposiciones del art. 41 c. tur. reformado tras la transposición de la Directiva 2015/2302/UE. Si bien la norma contenida en el código del sector, al conceder al viajero la posibilidad de desistir del contrato en caso de circunstancias extraordinarias no atribuibles a él que incidan negativamente sobre la utilización del servicio turístico, establece que tiene derecho a un reembolso íntegro del servicio prestado, las disposiciones de emergencia, manteniendo al mismo tiempo la posibilidad de desistir, reconocer al profesional la posibilidad de “reponer” al turista no sólo mediante

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el reembolso clásico, sino también mediante sistemas alternativos como la oferta de un paquete de sustitución de igual valor (de valor superior o incluso inferior reembolsando la diferencia de precio) o mediante la emisión —una vez más— de un voucher de un importe correspondiente al reembolso debido y utilizable en el plazo de un año a partir de su emisión. Se reproducen, por tanto, las mismas cuestiones de fondo ya mencionadas en el párrafo anterior, con dos peculiaridades que deben ser necesariamente señaladas. En primer lugar, debe profundizarse en el conflicto con la Directiva 2015/2302/UE, que, de acuerdo con el principio de armonización plena, no permitiría a los Estados miembros apartarse de las normas establecidas en ella. A este respecto, es el artículo 12 de la directiva el que establece el derecho del viajero a resolver el contrato en caso de que se produzcan acontecimientos inevitables y extraordinarios en el lugar de destino que le impidan utilizar el servicio y por consiguiente su derecho al reembolso íntegro de los gastos efectuados. También se ha observado que entre las “circunstancias inevitables y extraordinarias” que justifican el desistimiento sin cargo y el derecho al reembolso, el considerando 31 prevé expresamente la presencia de “riesgos importantes para la salud humana como el brote de una enfermedad grave en el lugar de destino”. El riesgo sanitario, por tanto, ya está contemplado por la legislación europea y, en consecuencia, cubierto por las normas comunitarias específicas. Todo ello ha llevado a que parte de la doctrina considere ilegítima la postura adoptada en la fase de emergencia por nuestro legislador. Sin embargo, no parece que esas consideraciones conduzcan necesariamente a la exclusión de la legitimidad de las derogaciones internas de la regulación mencionada. Desde el punto de vista de la jerarquía de las fuentes, me parece que la actual pandemia requiere que evitemos rigideces excesivas que impedirían el logro de los objetivos fijados por el sistema. Piénsese que con disposiciones del mismo rango que las comentadas, se han reducido los derechos fundamentales expresamente consagrados en nuestra

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Constitución. La propia UE ha “suspendido” parcialmente —o aceptado derogaciones— de los principios en los que ha fundado el mercado único: pensemos, en este sentido, en la derogación de la prohibición de las ayudas estatales o en el fortalecimiento del llamado golden power. De ser así, tal vez el problema no debería resolverse de manera excesivamente formalista, sino tratando de evaluar cómo la disposición de emergencia —por su naturaleza temporal— logra equilibrar los principios constitucionales y comunitarios en una situación transitoria de emergencia mundial. El mismo conflicto en el art. 88 bis, apartados 6 y 7 del d.l. n. 18 del 2020 con la Directiva 2015/2302/UE no parece así tan insuperable. Si bien es cierto que la propia directiva abarca “riesgos importantes para la salud humana como el brote de una enfermedad grave en el lugar de destino”, incluyéndolos en los supuestos de “circunstancias inevitables y extraordinarias”, es igualmente evidente que el legislador comunitario no ha pensado en una pandemia mundial en esa declaración, más bien, a brotes esporádicos de enfermedades infecciosas que, limitados a ciertas regiones del mundo (la disposición habla de “lugar de destino”), tienen la capacidad de afectar a un número limitado de viajes combinados y no a toda e indistinta masa de contratos celebrados por el profesional. Si bien en el primer caso es evidente que, en un equilibrio razonable de intereses, es totalmente deseable imponer el reembolso íntegro de los gastos realizados por el viajero, en el segundo caso parece legítimo expresar más de una duda. Y entones, como se ha mencionado, será necesario evaluar cómo las disposiciones de emergencia logran equilibrar los intereses en conflicto, pero de acuerdo con el nuevo peso que los mismos asumen en las contingencias de la pandemia. Las disposiciones para proteger al contratante débil tienen un coste económico que normalmente corre a cargo del contratante “fuerte”. Pero un profesional, sea el que sea, es un contratante fuerte si puede operar en el dinamismo de un mercado competitivo que le permita asumir esos costes empresariales que, gracias a su organización profesional, está en condiciones de amortizar. Pero cuando el mecanismo se atasca, la empresa no es más que un gigantesco y pa-

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quidérmico deudor que, sencillamente, no es capaz de soportar los costes de la protección que el ordenamiento —en situaciones normales— tiende a poner sobre él. Tal vez sea necesario abandonar, en este punto, una visión “consumocéntrica” de las opciones legislativas, dejando claro que ésta no es la filosofía subyacente de tales intervenciones. Los intereses del viajero —así como los de las demás partes contratantes en las hipótesis analizadas en el párrafo anterior— son, en esta disposición, completamente recesivos respecto a un interés considerado desde el ordenamiento, en este momento, claramente más relevante y urgente en las contingencias actuales. La legislación doméstica, en su derogación temporal de las disposiciones del artículo 41 c. tur., pretende, por tanto, precisamente reducir el riesgo de que las empresas del sector entren en quiebra arrastrando a los trabajadores, los proveedores, dependientes, etc. La razón de esta necesidad no se encuentra, una vez más, en la voluntad de poner al viajero a salvo del hecho de que, una vez que el organizador ha quebrado, tendría serias dificultades para obtener cualquier tipo de resarcimiento, pero sí en fases anteriores: en la creación de las condiciones que llevarán a los operadores del sector a no quebrar. Para ello, reduce temporalmente, sin eliminarlas, las protecciones del viajero que no podrá beneficiarse del reembolso si pretende hacer uso de su derecho de desistimiento, pero recibirá un voucher que, aunque regulado de forma quizás descuidada, le permitirá satisfacer —aunque sea parcialmente— su propio interés lúdico.

5. Conclusiones A la luz de las consideraciones realizadas, parece posible señalar que una característica del derecho de la crisis es precisamente la de imponer un reposicionamiento sin precedentes de los intereses de los individuos dentro del nuevo contexto fáctico. Esto puede dar lugar a soluciones normativas que pueden parecer distantes con respecto a las normas aplicadas en tiempos de “paz” y a

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menudo incompatibles con ellas. Se trata, pues, de reglas que deben ser evaluadas con una perspectiva diferente en relación con las cuales no se puede adoptar la misma vara de medir utilizada hasta hace unos días. Esto no significa que vivamos en una situación en la que no haya límites que el derecho de emergencia deba respetar, pero sí significa que al evaluar estas normas hay que verificar —en su necesaria temporalidad y exasperado pragmatismo— cómo las mismas consiguen equilibrar los intereses concretos de las partes contratantes a la luz de la nueva realidad y de los sacrificios que impone, y que impondrá, a todos. Aquellas analizadas son disposiciones con las que el ordenamiento intenta una redistribución sin precedentes entre las partes contratantes de los costes, igualmente, sin precedentes, del incumplimiento con una tendencia a sacrificar las razones acreedoras en comparación con las deudoras, independientemente de la condición subjetiva de las partes contratantes. Para ello, se transfieren los potenciales costes a los sujetos que, en la nueva situación de hecho, se consideran mejor situados para soportarlos sin crear externalidades negativas que pongan en peligro la solidez del sistema. Es evidente que es legítimo preguntarse si es ésta la opción correcta o si, por el contrario, es más adecuado proponer normas que no sean a “coste cero” para el Estado, pero que vean al mismo desempeñar un papel más activo en el suministro de recursos a las empresas que son fundamentales para apoyar, en general, los “sacrificios” de la crisis. Se trataría, seguramente, de una forma alternativa de socializar las pérdidas que, a través de la pantalla del Estado, tarde o temprano llamará a todos los sujetos que forman la colectividad a contribuir con sus recursos individuales a los gastos que hoy sufre el sistema. No es que falten intervenciones que, en cierto sentido, vayan —aunque sea parcialmente— en esta dirección. Esta lógica incluye, por ejemplo, las disposiciones del art. 54 del d.l. n. 18 del 2020, que ha ampliado la posibilidad para los sujetos que tenían un con-

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trato de préstamo para la adquisición de la primera vivienda y que, debido a las consecuencias de la pandemia, hayan perdido su empleo, hayan sufrido una reducción de la jornada laboral o una disminución de la facturación del 33% con respecto a la declarada en el mismo trimestre del año anterior, de suspender el pago de las cuotas del crédito. Este objetivo se logra asegurando que dichos sujetos tengan acceso a los beneficios de un Fondo de solidaridad financiado por el Estado que paga al prestatario —aunque a una proporción del 50%— los intereses acumulados durante el período de suspensión. Pero también es evidente que, en la situación económica en la que nos encontramos, sería especialmente difícil para el Estado organizar un plan de ayudas públicas con una envergadura suficiente para hacer frente a la crisis. Cubriendo, por lo tanto, las normas del contrato y, en particular, la reescritura temporal de las disposiciones que rigen el incumplimiento. Y así nuevas reglas, reglas dictadas por la necesidad de sobrevivir como comunidad en un momento histórico en el cual, desafortunadamente, ese es precisamente el peligro. Reglas que sólo tienen sentido en una emergencia, reglas de pragmatismo exasperado que, en la conciencia de que de esta situación muy pocos serán los que salgan económicamente más ricos, sacrificando algo que de otra manera no habrían sacrificado. Como una lagartija que, acorralada, está dispuesta a desprenderse de su cola para salvar su cuerpo.

7. Incumplimiento de los contratos de consumo en el contexto de la pandemia del Covid-19 Javier H. Wajntraub1

El derecho privado pretende contener regulaciones que resuelvan problemáticas propias de la vida de las personas, tanto en situaciones ordinarias o habituales como en otras en las cuales la normalidad desaparece. En cualquier caso existen circunstancias en las cuales ni las previsiones más osadas pueden llegar a considerar contextos que nos terminan haciendo reconocer que los instrumentos disponibles pueden resultar insuficientes y hasta a veces inútiles, lo que nos desafía a hallar las respuestas a través de consideraciones más complejas. La pandemia del COVID-19 pareciera ser una de esas situaciones desafiantes, aunque finalmente podríamos llegar a establecer que la interpretación de las normas aplicables a los conflictos que se suscitan en este marco puede ser realizada conforme a criterios claramente establecidos por el legislador. Efectivamente, el Código Civil y Comercial de la Nación Argentina (CCCN) aporta una enorme cantidad de herramientas que posibilitan resolver los conflictos contractuales de consumo generados como consecuencia de la pandemia del COVID-19, fundamentalmente porque la construcción del cuerpo legal estableció reglas flexibles cuya adaptación a diversas circunstancias es totalmente razonable. Las propias pautas de interpretación de las leyes (art. 2, CCCN) acreditan tal afirmación al establecerse que “la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus

Abogado. Profesor en Derecho de Daños y Derecho del Consumidor de la Universidad de Buenos Aires. Especialista en Derecho de los Contratos y Daños por la Universidad de Salamanca. Correo electrónico: jhw@wajntraub. com.ar.

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finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”. Igualmente debemos decir que existieron fundamentos dogmáticos previos a la sanción del cuerpo legal que incorporación similares criterios de interpretación normativa, lo que se haya incluyo en los precedentes de la Corte Suprema de Justicia cuando se sentenció que “la jurisprudencia reseñada no deja lugar a dudas de que los órganos judiciales de los países que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado. Resultaría, pues, un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la mencionada Convención (art. 75, inc. 22), incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa —formulada por su intérprete auténtico, es decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos— que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango”. El CCCN contiene un conjunto importante de remedios frente al incumplimiento contractual, tanto para situaciones ordinarias o excepcionales, aunque solo algunos de ellos resultarán aplicables a las relaciones de consumo. La teoría de la imprevisión es un resorte normativo que difícilmente resulte aplicable a las relaciones de consumo, ya que la asimetría del vínculo hace difícil vislumbrar la adecuada implementación de las soluciones previstas normativamente. Como expresa Medina, “la imposibilidad económica u onerosidad extrema, causada por una circunstancia sobrevenida que altera el equilibrio económico del contrato de forma absoluta o dramática, constituye un supuesto de frustración de la causa en la medida en que convierte la prestación en algo radicalmente

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diferente”, por lo que “la imprevisión de las circunstancias que alteran el pacto autoriza el ejercicio de las acciones de resolución del contrato y de adecuación cuando se ha perdido la relación de equivalencia o conmutatividad por el efecto de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles. Se aplica a los contratos bilaterales, sean conmutativos o aleatorios, y a los unilaterales onerosos, siempre que sean de ejecución continuada o diferida”. La aplicación del instituto suele apreciarse con criterio restrictivo ya que la regla es el cumplimiento en los términos pactados, a punto tal que se ha sentenciado que “si el contrato de locación estipulaba expresamente que cada canon debía abonarse en moneda extranjera, la consignación del monto adeudado efectuada en moneda nacional fue bien rechazada, pues la parte no pudo alegar lo imprevisible de la situación y el contexto financierocambiario, bien conocido para él, por trabajar en una entidad financiera y porque tenía la posibilidad de invertir en bonos del gobierno en dólares, pagaderos en esa misma moneda, para así poder saldar correctamente la obligación pactada”. Entendemos que desde la perspectiva del consumidor el problema se centrará fundamentalmente en el terreno de la adecuación o resolución extrajudicial del contrato, cuando los presupuestos habilitantes se hallen en cabeza del proveedor, ya que la falta de equivalencia en el poder negocial de las partes colocará a aquél en la posición de establecer las soluciones de su conveniencia de manera unilateral. Tampoco es menos cierto que el sujeto tutelado del régimen protectorio podrá tener complicado el panorama en el supuesto opuesto, ya que, si las obligaciones a su cargo se han tornado imposibles o excesivas, deberá lidiar con un proveedor que probablemente exija el cumplimiento en los términos originales. Obviamente en el plano judicial la cuestión varía ya que la intervención del órgano jurisdiccional aventará los extremos expuestos aunque es usual que las mayores complicaciones emergentes de la judicialización del caso sea precisamente la del consumidor.

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El caso fortuito o fuerza mayor instituto se aplicará, según Calvo Costa, cuando se trate de “un evento de carácter extraordinario, que escapa al control humano, razón por la cual el daño no puede ser imputado a nadie”, por lo que “acreditados y configurados que sean el caso fortuito o la fuerza mayor, ellos son idóneos para fracturar el nexo de causalidad, lo cual provocará indefectiblemente que las consecuencias dañosas que ha sufrido la víctima y que pretendan atribuirse al demandado no le puedan ser endilgadas (cfr. art. 1732, Cód. Civ. y Com.). Ello, claro está, siempre y cuando el caso fortuito o la fuerza mayor hayan sido la única y exclusiva causa del daño. Y, en el ámbito convencional, puede dar lugar a que se configure la imposibilidad de cumplimiento (arts. 955 y 956, Cód. Civ. y Com.)”. Desde la perspectiva de las relaciones de consumo, si de los presupuestos señalados se deriva la imposibilidad de cumplimiento por parte del proveedor, este no deberá responder en el ámbito de la responsabilidad civil, aunque el tema se deriva a la cuestión no menos importante de las restantes consecuencias que se suscitan. En esa línea expresa Garzino que “el proveedor está exento de la responsabilidad por daños, aunque debe restituir lo percibido en tanto; caso contrario, habría un enriquecimiento sin causa. Frente a esta cuestión se pregunta Krieger, ¿qué es lo que debe restituir? ¿El total de lo percibido o podrá descontar los gastos fijos que hubiera realizado en miras de la ejecución del contrato?”. Precisamente la limitación de la restitución deberá estar relacionada con la apreciación de ambos patrimonios involucrados, debiendo ser el límite el monto menor. En función de ello “el proveedor podrá eximirse de restituir aquella parte del precio que hubiere sido utilizada para el pago de gastos realizados en mira de la ejecución del contrato, en la medida en que acredite, además, fehacientemente, haber realizado dicho pago. Así, si una parte del precio se constituye por los impuestos que gravan una actividad o bien, el proveedor se exime de restituir dicho gravamen acreditando el efectivo pago del mismo.

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Surge entonces de lo expuesto que la restitución puede no ser del total, en la medida en que efectivamente se acredite la realización de los gastos que se invoquen y que ellos estén relacionados con la ejecución del contrato extinguido”. El CCCN “tipifica la figura de la frustración del fin en el contrato (…) regulando sus dos especies, a saber: la frustración definitiva y la temporaria. En orden a la primera se ocupa de sus recaudos de procedencia. En ambos casos disciplina sus efectos principales”, conforme lo explica Carlos Hernández. Precisamente, la frustración definitiva del fin del contrato puede derivar en la resolución o la revisión del vínculo, para lo que deben configurarse ciertos requisitos. Pero distinto debería ser el caso cuando esa frustración resulte temporaria. En virtud de ello nos enseña Graciela Medina que “la frustración del fin del contrato también constituye una excepción a la máxima: los contratos se hacen para ser cumplidos y por ello obligan a las partes como si fueran la ley misma. Aquélla se refiere a la inutilidad del contrato para obtener la finalidad perseguida por las partes. Funciona cuando la causa es común a ambas partes y la frustración es el resultado de acontecimientos sobrevinientes” y esta se “produce en los casos en que hubiese habido un fin causalizado, común a las partes, que por circunstancias sobrevinientes —no personales ni imputables a las partes, ajenas a su esfera de influencia y que no constituyesen un riesgo asumido— no pudiese ser alcanzado. Su efecto es la resolución”. Cuando el suceso es temporal, el CCCN “sigue un criterio ampliamente reconocido (…)” y “se aplican las reglas de la suspensión del cumplimiento”, conforme lo indica Hernández. Profundizando los aspectos señalados, cuando la imposibilidad de cumplimiento se presenta dentro de determinadas circunstancias (art., 955, CCCN) el consumidor no tiene más opciones que aguardar la restitución de las prestaciones no cumplidas, toda vez que “sabido es que el incumplimiento de las obligaciones es generador de responsabilidad civil, y a priori, genera en quien incurre en él el deber de reparar las consecuencias disvaliosas emanadas

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de esa falta de cumplimiento. Sin embargo, si el incumplimiento obligacional se produce por una causa sobreviniente no imputable a la conducta del deudor, la obligación se extingue sin que éste deba reparar daño alguno al acreedor”, en palabras de Calvo Costa, aunque puede darse que la imposibilidad resulta ser temporaria, razón por la cual se ha previsto que (art. 956, CCCN) “la imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y temporaria de la prestación tiene efecto extintivo cuando el plazo es esencial, o cuando su duración frustra el interés del acreedor de modo irreversible”. Es claro que si bien el caso del art. 955 del CCCN contempla un supuesto en donde el acreedor ya no podrá esperar el cumplimiento de las prestaciones acordadas, no resulta de igual modo en la situación que plantea el precepto del 956 del Código, toda vez que deberá establecerse si en función de la naturaleza de las obligaciones asumidas por el proveedor, éstas estaban vinculadas a un plazo esencial o su cumplimiento tardío ya importa una pérdida de sentido para el interés del acreedor. Estos últimos aspectos cobran especial relevancia en el marco de las relaciones de consumo a la hora de la interpretación del contrato, en donde deberá evitarse que el deudor pretenda imponer la lectura más acomodada a sus intereses, lo que no obsta a establecer con objetividad las circunstancias. La esencialidad del término o el sinsentido que pueda tener el cumplimiento tardío de las obligaciones deberá analizarse con el suficiente rigor. En lo que hace a la tutela preventiva, el instituto legitima a una parte a suspender su propio cumplimiento si sus derechos sufriesen una grave amenaza de daño porque la otra parte ha sufrido un grave menoscabo significativo en su aptitud para cumplir o en su solvencia. En esa línea, el Proyecto de Código de Defensa del Consumidor para la República Argentina (S-2576/19) establece (art. 107) que: “Acción preventiva. Los consumidores y quienes se encuentran legitimados para promover acciones colectivas pueden deducir acciones preventivas en los términos de los artículos 1711 a 1713 del Código Civil y Comercial”.

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Esta herramienta se inspira “en el anticipatory breach of contract y podría operar no solo frente a la insolvencia de la contraparte sino también de cara a un menoscabo significativo de su capacidad de cumplir, lo cual abarca situaciones de hecho así como también hipótesis de fuerza mayor o caso fortuito que imposibiliten temporalmente la ejecución de la obligación a cargo de la otra parte, permitiendo de esta forma conservar el contrato con vida hasta que dicha imposibilidad desaparezca”, según nos explica Rivera. Todos sabemos que la regla se convirtió en excepción y que aquél mundo en el que los contratos nacían de la noción de una discusión entre pares ha quedado en el pasado, para ser reemplazado por otro en el que gobiernan las condiciones generales de contratación, en función de que los “contratos con cláusulas predispuestas por los empresarios y sujetos a condiciones generales surgieron de las necesidades propias de la actividad económica, caracterizada por el volumen de las transacciones y la velocidad de circulación de los bienes y servicios durante la era industrial y sobre todo en la posindustrial”, en palabras del profesor Sandoval López. El derecho se encontró en la necesidad de desarrollar herramientas interpretativas y regulatorias acordes, las cuales hubieran sido impensadas e innecesarias en un sistema de contratación fundamentalmente paritaria. La normativa protectoria (art. 37, ley 24.240) determina que se tendrán por no convenidas las cláusulas que resulten ser abusivas, de manera que “al tenerse la cláusula por no convenida se trata, antes bien que de su nulidad, de su inexistencia. Por lo tanto, la cuestión queda útilmente planteada no bien el consumidor introduce la pretensión de inexistencia de la cláusula” —conforme nos instruía el maestro Alterini—, explicitándose el mecanismo que deberá llevarse a cabo para determinar la existencia de cláusulas abusivas, construyendo un tamiz por el que deberán atravesar los contratos de consumo de manera de poder identificar las condiciones que se considerarán inexistentes. Este filtro consiste en establecer si en el acuerdo se desnaturalizan las obligaciones, se limita la responsabilidad por daños del proveedor, se consagra una renuncia o restricción de los derechos del consumidor o una ampliación de

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los derechos de la otra parte y/o se invierte la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. En cuanto al tratamiento de las cláusulas ambiguas, el régimen tuitivo recoge el principio de la interpretación contra proferentem, sentando en el principio básico in dubio pro consumidor (art.37, segundo párrafo, ley 24.240), el cual tiene su regla general en la normativa (art. 3, ley 24.240 y art. 1094, CCCN). El CCCN enriquece notablemente la tutela del consumidor en el plano contractual, ratificando y profundizando la orientación que desde hace tiempo contiene el sistema de defensa del consumidor, coexistiendo sus normas con aquellas leyes especiales que regulen el contrato en el caso concreto, debiendo resolverse los conflictos interpretativos en función de la solución más favorable para el consumidor (art. 3, ley 24.240 y art. 1094, CCCN) y aportando previo a todo una regla general de identificación de las cláusulas abusivas, más allá de los lineamientos que el ordenamiento brinda para su detección, consistente en verificar “un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor”. Los contratos en donde una parte estipula todo o parte de su contenido, son desequilibrados por naturaleza, por lo que la cuestión radica en el grado de tolerancia del ordenamiento frente a esa situación, en donde el desbalance deja de ser funcional al negocio para convertirse en una ventaja adicional inaceptable. También el abuso contractual puede alcanzarse por otras vías, como ser la denominada situación jurídica abusiva, consistente en alcanzar el mismo resultado a través de la predisposición de una pluralidad de actos jurídicos conexos, pudiendo la situación de “desequilibrio significativo” alcanzarse mediante una combinación de aquellos, los cuales, individualmente considerados pudieran no calificarse como abusivos. Los contratos de consumo son frecuentemente acuerdos de duración (sin plazo a la vista) y suelen formar parte de combinaciones contractuales en donde juegan varios proveedores de manera simultánea, lo que comple-

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jiza la situación del consumidor que suscribe según le indican y tiene en miras el resultado final de la operación. El CCCN recoge esta situación entendiendo que, como afirma Lorenzetti, “la conexidad contractual puede dar lugar a la creación de un cúmulo de derechos que permiten una acción concertada. Cuando ello es impeditivo o limitativo de las facultades de otro contratante puede dar lugar a situaciones jurídicas abusivas, con la consiguiente sanción jurídica frente al acto abusivo”. Las situaciones de aprovechamiento por parte del proveedor no se plasman necesariamente en el ámbito del contrato de consumo, sino que en muchas ocasiones suceden en contextos ajenos al mismo, para lo que el legislador desarrollo la noción de prácticas comerciales abusivas, como forma de evitar la vulneración de los aspectos más sensibles de las personas, los que además (o sobre todo) cuentan con una clara protección de jerarquía constitucional. La incorporación de los criterios que permiten determinar la existencia de estas conductas reprochadas junto con la amplitud de quienes pueden considerarse legitimados, construye una adecuada respuesta del sistema en resguardo de los más vulnerables, aunque si bien en nuestro país la noción se incorpora formalmente al ordenamiento jurídico con la reforma integral de la ley de defensa del consumidor del año 2008 con el agregado del art. 8 bis consumidor y sin perjuicio de la existencias de precedentes jurisprudenciales anteriores que insinuaron el camino, es mediante el CCCN que la cuestión adopta el volumen adecuado. El Poder Ejecutivo argentino ha desplegado una serie de soluciones normativas direccionadas a proteger a los sectores más vulnerables, los que en la práctica coinciden la mayor cantidad de veces con el modelo de consumidor de nuestra legislación, razón por la que en estos casos las normas de excepción integrarán el sistema protectorio consumerista. El DNU 320/20 dispuso una serie de medidas de protección para los arrendatarios de una serie de contratos de locación en

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donde la mayoría de los supuestos el sujeto tutelado encuadra en la categoría de consumidor. Dentro de los aspectos más relevantes se estableció la suspensión de los desalojos y los lanzamientos ya ordenados cuando “el litigio se haya promovido por el incumplimiento de la obligación de pago en un contrato de locación y la tenencia del inmueble se encuentre en poder de la parte locataria” y la prórroga de los plazos de los contratos cuyo vencimiento operó a partir de la fecha de comienzo del estado de excepción. En este último aspecto “se juzga como muy acertada la solución de facultar al locatario para poder “…optar por mantener la fecha del vencimiento pactado por las partes o por prorrogar dicho plazo por un término menor al autorizado” en la norma especial, lo que acredita que en todo lo no establecido en la norma de excepción el contrato sigue rigiendo por las regulaciones aplicables a la materia locativa y, en su caso, a las relaciones de consumo. También se ha previsto “el congelamiento del precio de las locaciones” al tiempo de la declaración del estado de excepción, debiendo las deudas acumuladas por parte del locatario refinanciarse en condiciones cuyas pautas se determinan. El aumento del precio de los bienes por motivos inflacionarios y la merma en los ingresos de vastos sectores de la población ha hecho dificultoso el pago de las cuotas de los denominadas círculos de ahorro para fines determinadas, lo que derivó en el dictado por parte del organismo de contralor de la resolución general 14/2020 que establece que (art. 1) “las entidades administradoras de planes de ahorro bajo modalidad de “grupos cerrados”, deberán ofrecer a los suscriptores ahorristas y adjudicados titulares de contratos cuyo agrupamiento se haya producido con anterioridad al 30 de septiembre de 2019, la opción de diferir la alícuota y las cargas administrativas”. La prerrogativa está contemplada para (art. 2) “los suscriptores con contratos vigentes, en período de ahorro y adjudicados, y en este caso hayan o no recibido el vehículo, y también aquellos cuyos contratos a la fecha de vigencia de la presente y desde el 1º

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de abril de 2018, se hallen extinguidos por renuncia, rescisión o resolución, los cuales deberán al momento de ser adjudicados cancelar el importe de las cuotas en mora”. Las mismas razones que llevaron a tomar medidas de alivio económico explicaron que el Banco Central de la República Argentina haya dispuesto por única vez ordenar a las entidades del sistema financiero a refinanciar en forma automática los saldos impagos de tarjetas de crédito —cuyo vencimiento operó entre el 20 de marzo y el 30 de abril de 2020—, a un año de plazo con 3 meses de gracia, 9 cuotas mensuales, iguales y consecutivas para los saldos impagos. La medida operó de manera automática por lo que los clientes que optaron por no pagar el total de su saldo no debieron realizar trámites para acceder a este beneficio, que incluyó un tope para la tasa de interés aplicable para la financiación de los remanentes impagos. Es evidente que una de las cuestiones más sensibles en materia económica es el aumento del monto de las cuotas de los mutuos, en particular los hipotecarios y prendarios, lo que además nos arrastra a una temática cada vez más característica en el derecho de los consumidores como lo es el denominado sobrendeudamiento. Precisamente, “el final de esta crisis, sin dudas, encontrará consumidores con mayores niveles de endeudamiento, más allá de lo elevado que era este número con anterioridad a la pandemia. Muchos de aquellos que han visto cerradas sus fuentes de ingresos (cuentapropistas, comerciantes, etc.) han tenido que recurrir a la toma de deuda mediante tarjetas de crédito, préstamos personales para poder subsistir. Por otro lado, también se verá incrementada la morosidad en los contratos de mutuo, planes de ahorro, etcétera”. Dentro de las medidas de excepción que se han ido tomando, también esta temática ha sido contemplada, habiéndose dispuesto (DNU 319/20) que hasta el 30 de septiembre de 2020 (art. 2), “la cuota mensual de los créditos hipotecarios que recaigan sobre inmuebles destinados a vivienda única y que se encuentren ocupados con el referido destino por la parte deudora o quienes la sucedan a título singular o universal, no podrá superar el importe

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de la cuota correspondiente, por el mismo concepto, al mes de marzo del corriente año”, lo que se extiende a las “cuotas mensuales de los créditos prendarios actualizados por Unidad de Valor Adquisitivo (UVA)”. Existen ciertos servicios que resultan fundamentales para el desenvolvimiento del ciudadano de estos tiempos, pero mucho más en el contexto de aislamiento que resulta de la pandemia COVID-19. Esto ha llevado a las autoridades a dictar regulaciones extraordinarias con el afán de garantizar la continuidad de la prestación de tales actividades. En ese contexto, el DNU 311/20 (art. 1) estableció que “las empresas prestadoras de los servicios de energía eléctrica, gas por redes y agua corriente, telefonía fija o móvil e Internet y TV por cable, por vínculo radioeléctrico o satelital, no podrán disponer la suspensión o el corte de los respectivos servicios a los usuarios y las usuarias” que resulten de los parámetros que se determinan, “en caso de mora o falta de pago de hasta TRES (3) facturas consecutivas o alternas, con vencimientos desde el 1º de marzo de 2020”, quedando “comprendidos los usuarios con aviso de corte en curso”. También se ordena a las empresas que prestan “servicios de telefonía fija o móvil, Internet y TV por cable, por vínculo radioeléctrico o satelital” que mantengan un servicio reducido por ciento ochenta (180) días. El universo de beneficiarios de las medidas se describe en el mismo decreto (art., 3) y resulta ser muy amplio. Los conflictos más relevantes en el marco de las relaciones de consumo suscitados en el contexto actual se presentan usualmente bajo la característica de situaciones de afectación masiva, donde cada uno de ellos manifiesta importantes rasgos comunes, lo que deriva en el necesario enfoque colectivo para su tratamiento, no solo porque es la forma en la que irrumpen en la realidad, sino, sobre todo, debido a las enormes ventajas sistémicas que representa abarcarlos de esa manera. Entendemos que las reglas que surgen de los preceptos del CCCN, el “diálogo de fuentes¨ del sistema protectorio con el resto del ordenamiento y el importante arraigo de la perspectiva co-

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lectiva en el ámbito jurisdiccional, significará que muchas de las cuestiones que no puedan resolverse a través de una razonable recomposición de las expectativas de las partes derivarán en procesos colectivos de consumo en el terreno de los tribunales de justicia. Luego de analizar el panorama normativo aplicable a los contratos de consumo en el contexto de la pandemia del COVID-19, podemos concluir que existen recursos normativos vigentes que pueden aprovecharse para desarrollar soluciones realistas y equitativas, pero también apreciamos la necesidad de construir respuestas específicas que resulten funcionales de manera de satisfacer la expectativa de los consumidores, preservando la subsistencia de las empresas y los puestos de trabajo que ellas generan.

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1. Introducción La agresividad de la emergencia sanitaria y sobre todo la sorpresa por las consecuencias fácticas que ella produciría en la vida de las personas, implicó que una gran cantidad de vínculos contractuales se vieran afectados, en el sentido de que las partes no se representaron al tiempo de su celebración, el escenario de pandemia en el cual las obligaciones cobrarían exigibilidad. Entonces la sociedad se vio anonada frente a la incerteza que iba emergiendo acerca de la vigencia de deberes y obligaciones que además en ocasiones eran correlativos a una prestación monetaria. Comenzaron a abundar —todavía hoy— los reclamos de padres y apoderados acerca de la pertinencia de pagos de colegiaturas y servicios de transporte escolar, cuestionamiento que se replicó también a propósito de la educación superior. Lo propio ocurrió con arrendamientos, contratos de transporte, turismo y espectáculos, por citar algunos ejemplos.

Este trabajo forma parte del proyecto FONDECYT de Iniciación Nº 11190230: “Los medios de tutela del consumidor ante el producto defectuoso, en la Ley 19.496” del que la autora es investigadora responsable. 2 Abogada. Profesora de Derecho Civil de la Universidad de Talca. Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile; Licenciada en Estética, Pontificia Universidad Católica de Chile; Magíster en Derecho, mención Derecho Privado, Universidad de Chile; Magíster en Ciencia Jurídica, Pontificia Universidad Católica de Chile; Doctora en Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile; Correo electrónico: eisler@utalca.cl.

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Desde el punto de vista estadístico, la mayoría de las convenciones que se celebran hoy en día revisten el carácter de consumo — de ahí que se le venga atribuyendo el carácter incluso de Derecho Común—, por lo que urge indagar en este ámbito, quién debe asumir el riesgo frente a un hecho inesperado como lo ha sido el Sars Cov-2. En Chile, la LPDC —que por supuesto no se situó en un escenario de pandemia— no se refiere al caso fortuito y sus eventuales efectos. Por su parte, las leyes de emergencia por las cuales el legislador intentó resolver las problemáticas socio-jurídicas a que dio lugar la propagación del virus, tampoco se refieren al cumplimiento o incumplimiento de un contrato de consumo. No obstante, la ausencia de normas positivas no implica que los conflictos no se presenten, por lo que las páginas siguientes se destinarán a la búsqueda de una solución que pueda resultar aplicable. Con todo, el análisis se circunscribirá a aquellos casos en los cuales la eventual satisfacción de la obligación se enmarque dentro de un efectivo supuesto de caso fortuito (pandemia, confinamiento por acto de autoridad, etc.), dejándose de lado aquellos otros en que un evento no alcance a ser imprevisible, irresistible o exterior. Esto último es lo que ocurriría, por ejemplo, respecto de contratos celebrados una vez que la emergencia ya se consolidó en el país, en el sentido de que una oferta realizada en tal contexto debe ser formulada considerando precisamente las circunstancias que la acompañan.

2. Algunas consideraciones acerca del cumplimiento del contrato en el Derecho de Consumo Para responder adecuadamente la interrogante planteada, conviene realizar primeramente algunas reflexiones acerca del cumplimiento de un contrato de consumo en el régimen de la Ley 19.496, las cuales servirán de sustento para la propuesta de un principio general en los términos que más adelante se indicarán.

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La primera norma que ha de mencionarse es el Art. 12 LPDC, que señala: “[todo] proveedor de bienes o servicios estará obligado a respetar los términos, condiciones y modalidades conforme a las cuales se hubiere ofrecido o convenido con el consumidor la entrega del bien o la prestación del servicio”. El legislador, en este punto, decide reiterar el imperativo de las partes de satisfacer la convención (Art. 1545 CC), mención que ha de ser tomada como el principio general, en el sentido de que un eventual incumplimiento será aceptable únicamente cuando fuere excepcional y a la vez concurra una causa importante que lo justifique. Por otra parte, la estructura y sistematización de la LPDC, así como la redacción de los tipos infraccionales que contiene, puede conllevar a la formación de un concurso de responsabilidad contractual y extracontractual, si consideramos que el incumplimiento de la convención puede confluir con la infracción al Art. 12 ya señalado. En tal caso, el consumidor podrá optar por el estatuto que más se adecúe a sus intereses, pero hecha la opción, no cabrá invocar reglas aplicables únicamente al régimen no escogido. Asimismo, una de las más importantes peculiaridades del Art. 12 LPDC radica en que no sólo reitera en el ámbito de consumo, la intangibilidad del contrato consagrada ya en el Derecho Común (1545 CC), sino que también la proyecta hacia la oferta, de tal manera que las declaraciones precontractuales emitidas por el proveedor constituyen un punto de no retorno del cual no se puede desligar sin reproche jurídico. En este punto complementan la disposición, la consagración del derecho básico a la no discriminación arbitraria (Art. 3 letra c LPDC), y la prohibición del proveedor de negar injustificadamente la venta de bienes o la prestación de servicios comprendidos en sus respectivos giros comerciales, en los términos ofrecidos (Art. 13 LPDC). Refuerza lo anterior, el principio de integración publicitaria del contrato (Art.1 Nº 4 LPDC), por el cual las condiciones objetivas mencionadas en la publicidad se entienden incorporadas al contrato, tornándose en plenamente exigibles si la convención efectivamente se celebra. El fundamento de tal regla, radica en la

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tutela de la confianza legítima del consumidor, y de las expectativas razonables que se hubiere formado respecto de la prestación, a partir de las declaraciones precontractuales de su contraparte.

3. El contrato de consumo frente a eventos excepcionales La determinación de los efectos del caso fortuito en la relación de consumo se facilita cuando el propio legislador los ha establecido explícitamente. Así por ejemplo, la normativa peruana expresa que “El proveedor es exonerado de responsabilidad administrativa si logra acreditar la existencia de una causa objetiva, justificada y no previsible que configure ruptura del nexo causal por caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante de un tercero o de la imprudencia del propio consumidor afectado” (Art. 104 inc. 2 CDPC). Otros países en tanto, aunque omitían reglas con vocación de generalidad como la señalada, abordaron la temática a propósito de la pandemia (Art. 21 RDL 8/2020, de 17 de marzo de 2020, España; Art. 2 inc. 1 Ordonnance Nº 2020-306, Francia; Art. 1 Decreto Legislativo Nº 564 de 2020, Colombia; etc.). Como se había venido señalando, ni uno ni otro escenario se presentan en la legislación chilena.

3.1. Antecedentes generales acerca de los efectos del caso fortuito en el cumplimiento de las obligaciones Desde el Derecho Común, se ha entendido que un evento que puede ser calificado de caso fortuito, suele librar al deudor de su responsabilidad por incumplimiento, cuando es la causa única del daño. No obstante, también se ha negado que la extinción de la obligación por imposibilidad en el cumplimiento sea su consecuencia unitaria y única, en atención a que ello implicaría confundirlo con la imposibilidad sobrevenida de la prestación, y sus correspondientes ámbitos de vigencia, a saber, la exoneración de

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responsabilidad (indemnización) y la liberación de la obligación, respectivamente. De lo anterior se derivaría que la sola ocurrencia de un hecho que pueda ser calificado de caso fortuito, no bastaría para extinguir una obligación —carecería por si solo de eficacia extintiva—, aunque eventualmente podría constituir un elemento de la imposibilidad sobrevenida. Para identificar entonces aquellos supuestos en los cuales efectivamente se produce la extinción de la obligación y aquellos otros en que la prestación podría requerir de una adecuación, se deben realizar algunas distinciones. La primera, dice relación con el carácter permanente o temporal de la imposibilidad en el cumplimiento de la obligación, esto es, si el fenómeno impide su ejecución de manera reversible o no. En el primer caso, efectivamente se excusará el cumplimiento, en tanto que en el segundo, se suspenderá temporalmente su exigibilidad, reanudándose ésta una vez que el obstáculo hubiere desaparecido, sin que el deudor deba responder por el retardo. Asimismo, la solución también será diversa, según si la imposibilidad es absoluta o relativa. Esta vez, lo que ha de examinarse es si el pago no puede verificarse de ninguna manera, o bien es si posible realizarlo pero bajo condiciones diversas a las originalmente pactadas o mediante un sacrificio pecuniario mayor para el deudor que aquél que se representó al tiempo de contraer la obligación. En general, la segunda situación suele no extinguir la obligación —no constituye caso fortuito—, pero podría habilitar al deudor a cumplir en la medida que le sea posible. Por otra parte, si algunos de los efectos del contrato se despliegan en el tiempo, emergerá la discutida teoría de la imprevisión como una posible solución al problema jurídico.

3.2. Principios generales frente a un evento excepcional en el Derecho de Consumo Como se señaló, el contrato y la oferta de consumo han de ser satisfechos en la forma convenida o bien declarada. No obstante,

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puede ocurrir que ello no pueda ser posible, debido a que la ocurrencia de un evento excepcional lo impida. Frente a la ausencia de una regulación explícita por parte del legislador consumeril, corresponde a continuación preguntarnos si es posible aplicar la misma solución que se pregona en el Derecho Común, al vínculo de consumo. Una respuesta afirmativa podría sustentarse en un eventual carácter supletorio del Derecho Común respecto de la responsabilidad civil derivada de la LPDC. Si bien dicha reconducción es pertinente, cabe, no obstante, realizar algunas precisiones. En efecto, al momento de proponer una respuesta a la interrogante original planteada, cobra relevancia también el contexto que enmarca el contrato, desde que ha de ser apreciado en conexión con la realidad en la cual se inserta y en diálogo con su función económica y de herramienta de satisfacción de los intereses de las partes. Así, un adecuado análisis de los efectos de las obligaciones en un escenario pandémico, también debe considerar las diversas asimetrías que suelen distanciar al proveedor y al consumidor. Cobrarán relevancia entonces las diferencias que existen en torno a la información con la que cuentan no sólo al momento de la configuración del vínculo, sino que también al analizarse el cumplimiento de las obligaciones. Lo propio puede decirse respecto del poder de negociación y los recursos con los cuales se cuentan para hacer frente a la emergencia, vinculados con la satisfacción de las correspondientes pretensiones. Por otra parte, en ausencia de norma expresa que resuelva la fijación del riesgo del caso fortuito, deberá recurrirse al principio pro consumidor desprendido de la integración del Derecho de Consumo al orden público de protección. Con todo, los imperativos ya expresados acerca del cumplimiento de las obligaciones de consumo, evocan que, frente a un evento excepcional, inicialmente el pacto subsistirá, aunque es posible que se deba adecuar su plazo de cumplimiento o incluso la misma prestación (cumplimiento por equivalencia).

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No obstante, la vigencia del derecho básico a la libre elección del bien o servicio (Art. 3 letra a LPDC) consagrado en la parte preliminar de la LPDC, conlleva también a que la conservación del contrato adaptado a una sobreviniente realidad, sea optativa para el acreedor-consumidor, de tal manera que será este último, quien finalmente decidirá si persiste en él, o bien se decanta por su resolución o terminación, si estima que las nuevas condiciones no satisfacen las necesidades por las cuales celebró el contrato. Por tal razón, no sería lícita ni se avendría con el régimen de la LPDC, una eventual imposición de barreras de salida que impidan al acreedor liberarse de la convención. Con todo, si el consumidor opta por la pérdida de vigencia del vínculo contractual, desde luego cualquier suma de dinero que hubiere entregado, deberá serle restituida, sin que proceda tampoco un pago futuro, para evitar un supuesto de enriquecimiento sin causa. El deudor, por su parte, podrá también optar por esta segunda solución, siempre que pueda justificar que por razones exteriores a él no tiene posibilidad de ofrecer una adecuación temporal o prestacional al pacto original. Una propuesta similar ha emitido el Sernac, al señalar que ante eventos extraordinarios que revistan caracteres de caso fortuito, el proveedor se encuentra facultado a poner término al contrato, sin que dicha conducta pueda ser calificada de injustificada (Circular interpretativa sobre continuidad de servicios ante eventos excepcionales, RE 950, 29 de noviembre de 2019). Similar potestad tendría el consumidor, cuando sus expectativas se vieren frustradas, en cuyo caso podrá optar entre persistir en el contrato aceptando nuevos términos o condiciones, o bien poner término a él, sin más trámite que la notificación (RE 950, 29 de noviembre de 2019). No obstante, en ambos casos, el proveedor deberá adoptar igualmente las medidas de mitigación que sean razonables para moderar o limitar los perjuicios derivados de la inejecución (Nº 2.3., RE 950, 29 de noviembre de 2019; Nº 3, RE 371, 23 de abril de 2020), además de mantener canales eficientes y eficaces de

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atención remota, de tal manera que el consumidor pueda ser informado oportunamente acerca del destino del vínculo que lo liga con su contraparte.

3.3. La situación de la compraventa Corresponde a continuación examinar la suerte que corren las obligaciones principales que se derivan de una compraventa de consumo, que ya había sido perfeccionada al momento de asentarse la emergencia sanitaria, pero cuyo cumplimiento se encuentra pendiente. Usualmente ello se presentará cuando la convención se hubiere celebrado bajo alguna modalidad a distancia, o bien de manera presencial, pero en que la cosa vendida debía despacharse al domicilio del consumidor o había de ser retirada de la tienda en una fecha posterior. Como se señaló, al momento de determinarse los efectos del contrato, se debe tomar en consideración la posición disminuida en la cual se sitúa el consumidor respecto de su contraparte, por lo que una eventual integración normativa de la LPDC con el Derecho de Común, será posible en la medida que se avenga con la especial naturaleza de la relación de consumo. Con todo, puede ocurrir que la imposibilidad de cumplimiento sea únicamente parcial, de tal manera que el proveedor se encontraría en condiciones de cumplir en naturaleza, pero en virtud de un mayor esfuerzo económico que aquel que tenía contemplado al momento de consentir en la venta. Un ejemplo de lo anterior se verificaría si la emergencia sanitaria impide al consumidor concurrir a una tienda a retirar el producto, pero la empresa continúa realizando entregas a domicilio. Tal sería el caso, también del quiebre de stock del producto escogido por el consumidor, pero existiendo al mismo tiempo disponibilidad de otro que cumpla la misma función y en condiciones similares o mejores de calidad. Con todo, frente a la imposibilidad en la ejecución, surge el deber del proveedor de adoptar una actitud positiva en orden a

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cumplir con la obligación, derivado del Art. 12 LPDC, así como de su deber de profesionalidad (Arts. 1 Nº 2, 23 y 24 LPDC). Lo anterior, aun cuando ello implique un desembolso mayor del originalmente contemplado, puesto que es el vendedor quien se encuentra en una mejor posición para hacer frente al riesgo del contrato. No obstante, de tratarse del reemplazo del producto, el pleno respeto por el derecho básico a la libre elección del bien o servicio (Art. 3 letra a LPDC), exigirá que el consentimiento del consumidor sea requerido para que resulte procedente. Se debe recordar asimismo que el silencio no constituye manifestación de voluntad en los actos de consumo (Art. 3 letra a LPDC). Ahora bien, si el cumplimiento en naturaleza provoca un desequilibrio económico excesivo en desmedro del proveedor, podría eximírselo de ello, sin perjuicio de que surgirán para él igualmente otras obligaciones, tales como, el otorgamiento permanente y eficaz de información al consumidor acerca de la situación prestacional y la imposibilidad de incumplimiento. Asimismo, se le deberá devolver el dinero de manera expedita o bien ofrecérsele una medida de cumplimiento alternativa, a su elección. Puede ocurrir también que la imposibilidad en la entrega de la cosa sea sólo temporal, pudiendo verificarse una vez que se hubieren superado ciertos obstáculos (reanudación de la atención presencial, restauración un stock eventualmente agotado por la alteración de la cadena de distribución, etc.). La obligación por lo tanto no se entiende automáticamente extinta, sino que ha de ser adecuada en tiempo y/o contenido, pudiendo en todo caso proceder un supuesto de resolución en los términos ya indicados. En todo caso, en virtud del derecho básico a una información veraz y oportuna (Art. 3 letra b LPDC) el proveedor deberá informar al comprador las razones objetivas que motivan la imposibilidad de cumplimiento. Adicionalmente, por su carácter de profesional resultaría pertinente que ofrezca la posibilidad de escoger entre la supervivencia del contrato —indicando un plazo futuro de cumplimiento y/o una propuesta de prestación equivalente— o bien su resolución.

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En este último supuesto, deberá devolverle el dinero que hubiere pagado por la cosa, o bien dejar sin efecto una eventual operación crediticia celebrada entre las partes. Se trataría de un caso de resolución sin incumplimiento, en el sentido de que la compraventa quedará sin efecto, por una causa no imputable al deudor, tal como se ha pregonado del derecho a retracto consagrado en la LPDC (Arts. 3 bis y 3 ter LPDC).

3.4. La situación de los servicios Los principios generales ya señalados resultan también aplicables a los servicios, por lo que el cumplimiento del contrato debe considerarse como la solución principal, en tanto que la no prestación ha de mirarse como una medida subsidiaria y excepcional. Así el Sernac también estima que ante eventos que constituyan caso fortuito, el deber de profesionalidad de los proveedores (Arts. 23 y 24 LPDC), implica que deban mantener la continuidad en la prestación (Nº 1, RE 950, 29 de noviembre de 2019). Ello tendrá especial relevancia a propósito de los servicios básicos domiciliarios, desde que su permanencia ininterrumpida y adecuada, permitirá y facilitará el respeto por los confinamientos obligatorios o recomendados por los cuales se busca aminorar la velocidad de contagio del virus. La suspensión entonces procedería únicamente de manera excepcional: “si un proveedor no está en condiciones de resistir el caso fortuito, impidiéndole cumplir la prestación o sus deberes legales o asumidos voluntariamente, siempre deberá justificarlo dentro de un plazo razonable, conforme a las exigencias de la buena fe o los parámetros objetivos que rigen las obligaciones pactadas, legales o voluntarias” (Nº 1, RE 950, 29 de noviembre de 2019). Así las cosas, un eventual incumplimiento en naturaleza debe encontrar justificación en una causa poderosa, la cual debe ser debidamente comunicada al consumidor. Con todo, como se señaló, en caso de paralización o interrupción de la prestación, no procederá cobro alguno, debiendo res-

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tituirse aquellas sumas que eventualmente se hubieren enterado por el período en que no se verificó la prestación (Nº 1, RE 950, 29 de noviembre de 2019). Adicionalmente, surgirán deberes de conducta destinados a satisfacer los derechos básicos de los consumidores y a mitigar los daños que el incumplimiento pudiera irrogarles. Entre ellos encontramos el de información, el cual, se entenderá satisfecho (Art. 3 letra b LPDC), de acuerdo al Sernac, mediante el envío de una comunicación que contenga al menos los siguientes ítems: hechos que motivan la suspensión, período o duración de la suspensión, derechos que asisten al consumidor ante un evento excepcional (no cobro del servicio y monto y forma de eventuales restituciones), cualquier otro derecho o medida que adopte el proveedor u otro hecho que estime conveniente informar (Nº 2.1., RE 950, 29 de noviembre de 2019). Asimismo, el consumidor podría ponerle término al contrato, sin más exigencia que la notificación simple (Nº 2.1., RE 950, 29 de noviembre de 2019).

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1. Introducción De conformidad al diseño clásico previsto en el Código Civil, formulado en torno a las lógicas decimonónicas y a la promoción de una sociedad en que las riquezas se concentraban en la propiedad raíz, los mutuos de dinero eran especialmente favorecidos en tanto cubiertos por una garantía hipotecaria. Ya nos señala el mensaje de dicho código que, en lo que respecta al sistema registral propuesto, “[s] on patentes los beneficios que se deberían a este orden de cosas; la posesión de los bienes raíces, manifiesta, indisputable, caminando aceleradamente a una época en que inscripción, posesión y propiedad serían términos idénticos; la propiedad territorial de toda la República a la vista de todos, en un cuadro que representaría, por decirlo así, instantáneamente sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas; la hipoteca cimentada sobre base sólida; el crédito territorial vigorizado y susceptible de movilizarse”. Conforme a ello, fueron dos los principios fundamentales sobre los cuales descansaba el crédito territorial: en primer término, la seguridad jurídica, desplegando sus caracteres desde las fortalezas del registro inmobiliario antes apuntado hasta la consolidación y reconocimiento de las preferencias, incluso en sede concursal, que revisten las garantías reales. De este modo, el acreedor hipotecario se asegura una rentabilidad (por medio de la posibilidad de cobro de intereses), a pesar de tener un capital

Abogado. Profesor asociado del Departamento de Derecho Privado de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca. Avda. Libertador Bernardo O’Higgins 340. Correo electrónico: jgoldenb@uc.cl.

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fuertemente protegido por medio de los derechos de venta y preferencia, y, con ello, se logra dar impulso al crecimiento económico desde la perspectiva agrícola e industrial. El segundo principio, muy cercano al anterior, se despliega a partir de las lógicas de la responsabilidad patrimonial universal (artículo 2465 CC), no sólo en cuanto la hipoteca constituye un evidente reforzamiento de esta “garantía mínima” o “de base”, sino porque, en caso de que el valor de realización del inmueble no fuese suficiente para dar cobertura a la totalidad del crédito, éste subsiste en carácter valista (artículo 2490 CC). Y, con ello, se permite al acreedor mantener los derechos para obtener el cobro del saldo por medio de la persecución de todos los demás bienes embargables del deudor, sean muebles o inmuebles, presentes o futuros. Sólo en la medida en que el uso habitual de la hipoteca desplaza su relevancia al fomento de la industria inmobiliaria, y, en este sentido, al financiamiento de la vivienda, es que puede observarse una tensión del modelo tradicional del favor creditoris cum hipoteca, haciendo necesaria una revisión de las reglas desde una óptica tutelar para el deudor, a la vez, consumidor financiero. Con cierta lentitud, una reorientación (al menos parcial) del modelo sólo fue posible a nivel comparado producto de los efectos de la crisis subprime, tanto en Estados Unidos de América, donde tuvo su origen, como en Europa, por el efecto rebote en el viejo continente. Una crisis que precisamente se produjo por deficiencias en el mercado de los créditos hipotecarios, constatando que una dinámica profundamente liberal y desregulada no sólo propició una catástrofe financiera global, sino que también suscitó una desconfianza de los consumidores frente a la industria financiera. Los ordenamientos se habían encaminado por la senda de la desregulación, de la mano de una mayor libertad contractual y una menor supervisión regulatoria, precisamente como una forma de acrecentar exponencialmente el mercado y sus ganancias. El riesgo lograba ser traspasado a terceros mediante técnicas de securitización o de la contratación de seguros de crédito, generando problemas de riesgo moral que fueron cimentando una desatención que terminó por provocar una profunda crisis por parte de las entidades financieras y que

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un sinnúmero de familias, como consecuencia de la pérdida de su capacidad de pago, incluso incorrectamente ponderada ab initio, terminara despojado de sus viviendas. Desde la perspectiva de las reglas atinentes a la protección del consumidor financiero, se empezó a constatar que si bien los créditos bien encausados pueden ser considerados como un “lubricante de la vida económica”, las desatenciones en los formatos habituales de las operaciones financieras y, en lo que nos interesa, de los créditos hipotecarios, fueron provocando la idea de que ellos podían revestir caracteres de productos peligrosos. En este punto, el peligro se encuentra en la evidencia de que el consumidor financiero puede encontrarse en situaciones graves de sobreendeudamiento, especialmente cuando se produce una merma en sus ingresos o un aumento considerable de sus gastos, circunstancias que suelen tener un carácter imprevisto y sobreviniente. Ejemplo de lo anterior se encuentra en las dramáticas consecuencias económicas que ha provocado el COVID-19, en que, a pesar de que la preocupación doctrinal se ha centrado en la posición del arrendatario en los contratos de arrendamiento, también ha desplegado sus efectos en la posibilidad de dar efectivo cumplimiento a los créditos contratados con las entidades financieras. La promoción de mejores políticas de protección sobre este punto han sido una constante en ciertos discursos políticos posteriores a la crisis. Por ejemplo, en 2017, Elizabeth Warren graficaba el problema del siguiente modo: “es imposible comprar un tostador que tenga una posibilidad de uno entre cinco de inflamarse e incendiar una casa. Pero es posible refinanciar una vivienda con un préstamo hipotecario que tiene la misma posibilidad de uno entre cinco de poner a una familia en la calle y que el contrato ni siquiera entregue información sobre tal hecho al propietario. De modo parecido, es imposible cambiar el precio de la tostadora una vez que esta ha sido adquirida. Pero mucho tiempo después de que los documentos han sido firmados, es posible triplicar el precio del crédito utilizado para financiar la compra de tal aparato, incluso si el cliente ha cumplido con todos los términos del crédito, íntegra y oportunamente”.

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Los cuestionamientos globales no sólo se han centrado en problemas relativos a la información que recibe el consumidor financiero al tiempo de tomar la decisión de endeudamiento y a la validez de ciertas cláusulas que, aunque usuales en la práctica, empezaron a dar cuenta de profundos desequilibrios (por ejemplo, cláusulas de aceleración, “cláusulas suelo”, formatos de rotación, cargos ocultos, etc.), sino que también se plantean en torno a la constatación de que, en este mercado, se está poniendo en riesgo un aspecto clave de la estabilidad familiar, como es la existencia de una vivienda empleada como hogar. Y, en ello, existe un evidente caldo de cultivo para el malestar social, porque incide en uno de los aspectos más sentidos de toda persona, como es el de poder dar techo a su familia. En consecuencia, las dinámicas no pueden sólo tomar como base las dificultades generales que ofrece el mercado crediticio, cuyo sistema tutelar en el ordenamiento de consumo se ha construido muy deficitariamente en torno a ideales de consumidores racionales con escasa demostración empírica. Sin embargo, en el marco de los créditos hipotecarios, la cuestión asume carices diversos, al menos, por tres motivos: primero, porque el ordenamiento suele asumir que estas decisiones de compra y endeudamiento suelen estar precedidas de mayores periodos de reflexión y, en consecuencia, ser bastante menos impulsivas que las que se refieren al crédito al consumo. Ello no sólo se produce por la naturaleza de esta clase de créditos, cuyos plazos suelen abarcar gran parte de la vida productiva de las personas, sino también porque el tipo de bien (inmueble) provoca que el perfeccionamiento del contrato normativamente sea más pausado, habida cuenta de la solemnidad dada por la escritura pública, tanto respecto al contrato de compraventa como al de hipoteca (artículos 1801 y 2409 CC). Segundo, porque la reglamentación bancaria de esta clase de créditos suele ser bastante más extensa y profunda que la aplicable al crédito al consumo, puesto que los montos involucrados son bastante más elevados y generan una mayor exposición al riesgo por parte de las entidades bancarias. Así, a pesar de la relajación normativa que se había estado evidenciando a nivel comparado, en Chile la cuestión

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siempre se ha asumido de manera bastante más estricta y conlleva, entre otros, montos máximos de financiamiento, requisitos de tasación, de evaluación de solvencia y otra serie de cortapisas que no son tan claras ni intensas en la órbita general del crédito de consumo. Tercero, porque la adquisición de la vivienda suele estar amparada en políticas de fomento o fórmulas de subsidio, que también suponen una injerencia pública que implica que el prestamista (como, en algunos casos, el vendedor) se encuentran sujetos a otras formas adicionales de fiscalización. Pero nada de ello quita que, en el fondo, estemos frente a un negocio que genera grandes movimientos económicos en el país, tanto en lo que se refiere al mercado inmobiliario, como al financiero que lo soporta. Conforme a ello, las técnicas de protección no podrían llegar al extremo, por ejemplo, de considerar que estos inmuebles tienen el carácter de inembargables en atención a su importancia social, puesto que ello implicaría la inmediata desaparición de toda fórmula de financiamiento hipotecario. Por esto, en términos ejemplares, la calificación de “bien familiar” de la residencia principal de la familia tiene por efecto el otorgamiento de una suerte de “beneficio de excusión” (artículo 148 CC), pero no una inembargabilidad. Dicho en otros términos, los mayores estándares de tutela a los que avanza el tratamiento de la hipoteca destinada a garantizar créditos de financiamiento de la vivienda tienen como límite el diseño de un buen mercado financiero, pero no podrían traspasar dicha barrera sin configurar modelos alternativos de asegurar el acceso al techo por parte de la población.

2. Algunas tendencias en materia de protección del consumidor: del crédito como producto de compleja comprensión, al crédito como producto potencialmente inseguro Si bien en nuestro país el funcionamiento del mercado hipotecario no ha sido puesto en el banquillo, como en otras latitudes,

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lo anterior no quita que, inmerso en el contexto general de la tutela del consumidor financiero, haya estado exento de nuevas orientaciones regulatorias. De este modo, las mejoras que se han evidenciado a partir de la entrada en vigor de la Ley 20.555, de 2011, parten de una primera base, referida a la profundización de los deberes precontractuales de información para los consumidores financieros, suponiendo que, en el caso de los productos y servicios de esta clase, la complejidad misma de la contratación impone una construcción más robusta de este tipo de deberes. No es nuestro interés descender al detalle de todas las reglas aplicables, puesto que su extensión y amplitud es en extremo exuberante, sino dar cuenta de la forma en la que el mencionado deber de información se establece como la piedra angular de la lógica tutelar que gobierna nuestro Derecho de consumo. En el fondo, el elemento característico de los productos y servicios financieros (como ocurre también con los instrumentos de inversión, ahorro y seguros), es que estos son “productos legales”, en el sentido de que el “bien comerciado” es el mismo contrato. Así, aunque técnicamente el objeto de la prestación es el dinero, su carácter ultrafungible provoca que el propósito económico perseguido por las partes al tiempo de la contratación no se detenga en éste, sino en los términos y condiciones pactados para su restitución, todos los cuales dependen del clausulado acordado. Sin embargo, y sobre todo pensado que el crédito se presenta bajo la fórmula de formularios (contratos por adhesión), parecería que es suficiente la entrega previa del texto, la que obviamente deberá incluir todos los términos contractuales de la operación. Por ello, al tiempo de adecuar este deber precontractual de información a la órbita financiera, el punto se centra en dar una figuración destacada a los costos del crédito, incluso simplificando su contenido, y uniformando su forma de presentación de manera que el consumidor, al menos en un plano hipotético, pueda llevar a cabo una comparación. En este contexto, resulta paradigmática la asignación de un derecho básico al consumidor de esta clase de productos en referencia a su costo total, incluyendo la “carga anual equivalente” y el

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conocimiento de la liquidación total del crédito a su solo requerimiento (artículo 3.II de la Ley 19.496). Los términos contractuales desglosados de forma extensa en el artículo 17 B también pretenden “promover la simplicidad y transparencia de los servicios financieros” fundando nuevamente el deber de información en la pretensión de disminuir los problemas de asimetría entre consumidor y proveedor. Y, en tal sentido, su contenido está referido a aquellos aspectos que el legislador ha considerado indispensables para instruir adecuadamente al consumidor financiero sobre los elementos más relevantes del producto o servicio, relacionados, en términos generales, con sus condiciones económicas, la vigencia del contrato, los productos o servicios conexos, la existencia (o no) de un servicio de atención al cliente, del sello SERNAC o de mandatos asociados. Otro punto de interés es aquel que se refiere a la dotación de información por medio de la “hoja resumen” estandarizada a la que refiere el artículo 17 C de la Ley 19.496. Conforme a ella, el proveedor deberá indicar en ella la principales cláusulas del contrato, ya desde el momento de la cotización, para facilitar su comparación por los consumidores. Como se aprecia, con esta herramienta se mantiene la finalidad dual de los deberes de información (esto es, como mecanismo de transparencia y fomento de la competencia en el mercado y el alivio del déficit informativo del consumidor), pero suma un elemento adicional. Si se observa, la norma asume que los consumidores no leerán todo el texto del contrato que les está siendo ofrecido, y, en consecuencia, que lo suscribirá en ignorancia de algunos de sus términos y condiciones. Frente a dicha suposición, la ley reacciona ordenando al proveedor destacar los elementos trascendentales del producto o servicio financiero, asumiendo que éstas sí serán leídas, y, luego, entendidas por su destinatario; y que, adicionalmente, hará uso de dicha información simplificada para vitrinear en el mercado las alternativas que les resulten óptimas (loan shopping). Esta técnica se estructura en torno a la idea que los problemas derivados de la asimetría informativa no sólo se generan por las dificultades y costos de su obtención (a modo de primer nivel), sino también

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de los errores cognitivos de sus destinatarios, en los casos en que ellos puedan derivar en decisiones subóptimas (segundo nivel). Sobre este particular, sin embargo, la normativa chilena no desarrolla mayormente las particularidades que tienen los créditos hipotecarios, sino es para delimitar algunos rubros informativos especiales (por ejemplo, los referidos a la tasación del inmueble o a los estudios de los títulos, como gastos de operación previos al otorgamiento del contrato), que no se presentan en el contexto de los créditos de consumo o en las tarjetas de crédito. Por ello, aquí el paradigma vuelve a centrarse en el consumidor medio, atento y perspicaz, que participa activamente en el mercado (en este caso, inmobiliario), y, con ello, podría suponerse que, cumplidas las lógicas particulares del derecho de consumo, ya es posible volver al paradigma general del derecho común, que posiciona al deudor como un prestatario responsable que debe hacer frente a sus obligaciones dinerarias, sin mayores excusas, porque es éste quien debe haber ponderado aisladamente los efectos económicos de sus decisiones contractuales. Lo anterior, sea que haya comprendido o no el entramado contractual, a pesar de los esfuerzos de simplificación establecidos en el plano regulatorio. Sobre este particular, el ordenamiento nacional no se ha actualizado a efectos de incorporar medidas especiales como las que se aprecian en la Directiva 2014/17/UE, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial. Esta parte de la base que los términos contractuales de esta clase de créditos pueden conllevar ciertos riesgos que deben ser puestos en conocimiento de los consumidores, incluso desde la fase publicitaria (artículo 11). Pero el punto central se encuentra en la elaboración de lo que se ha denominado como el “principio de préstamo responsable”, formulado desde la noción de una conducta “honesta, imparcial, transparente y profesional [del proveedor financiero], teniendo en cuenta los derechos y los intereses de los consumidores” (artículo 7º). En estos términos, destaca una mayor profundidad en lo referente a la evaluación de la solvencia del prestatario, centrada “en la capacidad del consumidor para atender a sus obligaciones

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en virtud del contrato de crédito” (considerando 55º), tratando en su artículo 18º aspectos tales como su forma de realización, la comunicación al deudor de sus resultados, la restricción al otorgamiento del crédito si la calificación es negativa, la necesidad de reevaluación en caso de aumento del importe, entre otros. Así también, se regulan aspectos relacionados a la educación financiera de los consumidores sobre la responsabilidad en la contratación de préstamos y la gestión de deudas (artículo 6º), a la búsqueda de información sobre las circunstancias del consumidor y de cualquier hipótesis razonable sobre los riesgos para su situación durante la vigencia del crédito (artículo 7º), a evitar conflictos de intereses por parte del personal y los intermediarios de crédito, especialmente en lo que se refiere a la política de remuneraciones, pretendiendo una gestión sana y eficaz del riesgo (artículo 7º), a asegurar que los prestamistas, intermediarios y representantes tengan un nivel adecuado de conocimientos en relación con la elaboración, la oferta o la concesión de contratos de crédito, para afianzar los deberes de consejo y adecuación (artículo 9º), a la entrega de información personalizada al consumidor para poder comparar los créditos disponibles en el mercado, evaluar sus implicaciones y tomar una decisión fundada sobre la conveniencia de celebrar o no un contrato de crédito (artículo 14), a los eventuales servicios de asesoramiento para la celebración del contrato (artículos 22 y siguientes), entre muchos otros. Desde esta perspectiva, el giro que ha ido cobrando el derecho de garantías desde la óptica de la tutela del consumidor consiste en reequilibrar una balanza que, a efectos de la promoción del negocio financiero como soporte del consumo, se había estructurado en torno a las lógicas del citado favor creditoris. Las caóticas experiencias a las que se debieron confrontar los mercados mundiales a partir de la crisis subprime, al tiempo de la mayor preocupación de los altos niveles de sobreendeudamiento de las personas, han ido provocando la necesidad de atemperar dicha valoración, incorporando algunos criterios de favorecimiento al deudor, parte débil, de manera de generar una cadena económica sostenible.

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Un intento de seguir esta ruta se encuentra en la discusión legislativa que actualmente existe en el contexto del proyecto de ley que establece medidas para incentivar la protección de los derechos de los consumidores (boletín 12.409-03), en que, por indicación del Senador Álvaro Elizalde, se propuso incorporar un artículo 17 N a la Ley 19.496, que consagraría lo siguiente: “[e] n todo caso, los proveedores de productos o servicios financieros deberán evaluar la capacidad de pago de los consumidores, y no podrán otorgarles un producto o servicio financiero a quien carezca de él. Asimismo, deberán asistir al consumidor informando previamente todas las condiciones y restricciones relevantes del producto o servicio financiero ofrecido y sus alternativas, asegurando un adecuado entendimiento y comprensión por parte del consumidor”. Dadas ciertas ambigüedades de la norma, el Ejecutivo presentó algunas variaciones, aunque conservando el espíritu de la regla, proponiendo lo siguiente: “[p] revio a la celebración de una operación de crédito de dinero, los proveedores deberán analizar la solvencia económica del consumidor para poder cumplir las obligaciones que de ella se originen, sobre la base de información suficiente obtenida a través de medios adecuados a tal fin, debiendo informarle el resultado de dicho análisis. Asimismo, el proveedor deberá asistir al consumidor entregándole información específica de la operación de que se trate. Los proveedores que incumplan lo dispuesto en el inciso anterior, serán sancionados en conformidad a lo dispuesto en el artículo 17 K. Un reglamento suscrito por el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo determinará la forma y condiciones que deberán observarse para dar cumplimiento a las obligaciones precedentes”. En la tramitación legislativa, y sin perjuicio de una primera aproximación favorable del Banco Central y del Servicio Nacional del Consumidor, y algunas reticencias por parte de la Comisión para el Mercado Financiero, estas reglas terminaron siendo desestimadas. Conforme a ello, al menos desde un punto de vista general no contaríamos con un incremento de la protección del deudor sobre la base de una carga de la calificación de la solvencia de los consumidores y unos deberes de asistencia y ade-

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cuación, alineados con las tendencias comparadas, especialmente europeas, que han definido por medio de ellos los núcleos de la relación precontractual que tienen incidencia a fin de evitar algunos fenómenos de sobreendeudamiento. Para ello, sin embargo, resulta claro que el modelo propuesto hubiese significado el perfeccionamiento de otras áreas normativas a fin de asegurar la disponibilidad de fuentes consolidadas de información financiera, consagrar deberes de cooperación y veracidad por parte del consumidor solicitante del crédito y un diseño particular de asistencia, con un tenor más profundo que la mera información genérica que configura actualmente el núcleo de la protección del consumidor.

3. Dificultades para el cumplimiento de la deuda hipotecaria: algunas flexibilidades y la reconducción a las soluciones habituales Una segunda línea de acción se refiere a los medios a disposición de los deudores que, habida cuenta del trastorno económico que escenarios como la pandemia han provocado, han perdido la capacidad de pago de sus deudas, incluyendo los créditos hipotecarios. El legislador local no ha optado por técnicas de moratorias generalizadas, como se ha observado en otros países (debt hibernation), sino por facilitar la “reprogramación” o el “refinanciamiento” de los créditos, liberando temporalmente algunas trabas regulatorias. Así, en el contexto de la emergencia del COVID-19, se destacan dos medidas: la primera, la disminución temporal de la tasa del impuesto de timbres y estampillas a un 0% (artículo tercero de la Ley 21.225, de 2020), con vigencia desde el 1º de abril al 30 de septiembre de 2020; la segunda, mediante la normativa de emergencia dictada por la Comisión para el Mercado Financiero, que evita computar mayores provisiones por el hecho de incumplimientos de cuotas, y, con vigencia hasta el 31 de julio de 2020, congelando las provisiones de los créditos hipotecarios por un plazo de gracia o prórroga de dividendos de hasta seis meses,

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siempre que se trate de deudores que se encuentren al día en sus obligaciones o tengan una mora inferior a treinta días o de una cuota en el periodo antes señalado. La CMF ha aclarado, sin embargo, que lo anterior no implica una relajación en la evaluación de riesgos que deben llevar a cabo las entidades financieras, dando cuenta de la especial preocupación del regulador por evitar el contagio de la crisis a la industria crediticia. Este afán se evidencia también en la incorporación de un deber especial de información a la CMF sobre el alcance e impacto de las reprogramaciones realizadas, de manera de revisar la dimensión de la crisis y sus eventuales consecuencias en la estabilidad de las entidades fiscalizadas. La pretensión de estas medidas es rebajar la carga del endeudamiento de los hogares por un periodo que, en principio, ha quedado demasiado corto, por lo que probablemente deberán estudiarse otras medidas de contención o la prórroga de las vigentes. Sin embargo, dado que ellas quedan de alguna manera encorsetadas en las lógicas de los mercados financieros, especialmente en lo que implica la valoración del riesgo de incumplimiento e insolvencia, estas medidas no están necesariamente disponibles para todos los deudores. Y, conforme a lo anterior, no podrá desatenderse que, en ciertos casos, puede ser necesario acudir a medidas de ejecución o a procedimientos concursales que resuelvan las situaciones en que la insolvencia se ha hecho más patente. En este sentido, no podrá desestimarse que, en el contexto de los procedimientos concursales aplicables a las “personas deudoras” en el marco de la Ley 20.720, de 2014, el tratamiento de la hipoteca ocupa un lugar destacado. Lo anterior, como ha quedado dicho, para tratar de afectar lo menos posible los derechos del acreedor hipotecario y, con ello, no desmejorar las fortalezas de la garantía. Para constatar lo anterior, basta con referir algunas de las principales características del régimen de las garantías reales en estos escenarios concursales, especialmente si se les contrasta con los procedimientos generales de realización de la hipoteca.

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Sobre el particular, la forma general de realización del inmueble hipotecado no está sujeta a ninguna regla especial, de suerte que se aplican las normas de venta forzada de bienes raíces que prevé el Código de Procedimiento Civil. Conforme a ello, la venta se realiza en pública subasta, ante el juez que conoce del procedimiento ejecutivo o de aquel en cuya jurisdicción se encuentre situado el inmueble (artículo 485 CPC), previa tasación. Por regla general, se le asignará el valor del avalúo vigente para los fines del impuesto territorial, a menos que el ejecutado solicite que se practique una nueva tasación pericial (artículo 486 CPC). La reglamentación avanza hasta normar las notificaciones del remate, las formas de pago, los límites de las posturas, etc. Particular importancia tiene el caso en que no se presenten postores, caso en el cual el acreedor puede solicitar, a su elección, que le adjudique el bien por los dos tercios de su tasación, o que se reduzca en esa proporción el precio y se ponga nuevamente éste en remate (artículo 499 CPC). Por su parte, en los casos en que el bien inmueble sea puesto en remate por segunda vez y tampoco concurran postores, el acreedor goza de tres derechos alternativos: que se le adjudique el bien por los dos tercios de su valor; que se ponga por tercera vez a remate, esta vez por el precio que el tribunal designe; o que se le entreguen en prenda pretoria con el fin de pagarse con los frutos que dicho bien produzca (artículo 500 CPC). Por su parte, no debe descartarse que la Ley General de Bancos (“LGB”) contiene reglas para un tipo de juicio ejecutivo especial, que opera en los casos en los que se pretenda el cobro de las cuotas o dividendos adeudados en razón de un mutuo hipotecario con letras de crédito (artículos 103 a 111 LGB). En este caso, la regulación especial destaca porque el banco, una vez requerido judicialmente el deudor y transcurrido el plazo de 10 días, puede pedir el remate del inmueble hipotecado o su entrega en prenda pretoria (artículo 103.I LGB); el deudor puede oponerse a ello dentro del plazo de cinco días, pero su oposición sólo será admisible cuando se funde en excepciones muy limitadas, que sólo atañen al pago de la deuda, prescripción y no empecer el título al ejecutado (artículo 103.II LGB). Simplificada también

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la tramitación de las oposiciones, apelaciones y las notificaciones pertinentes del remate, se aclara que la finalidad de este tipo de reglas es dar mayor celeridad a la ejecución y, con ello, fortalecer el derecho de venta del acreedor hipotecario. No obstante, alertamos que se encuentra en tramitación legislativa un proyecto iniciado por moción de los Senadores Rincón, Provoste, Elizalde, Huenchumilla y Pizarro, que propone modificar la Ley General de Bancos y el Código de Procedimiento Civil para establecer el avalúo comercial de los bienes raíces como mínimo de las subastas y proteger la vivienda única de los deudores que indica por medio de la prenda pretoria (Boletín 12.91703). En sus aspectos fundamentales, el núcleo de esta normativa supondría que si la ejecución recayese sobre un inmueble que constituyese la vivienda del deudor y/o su familia, fuese su única propiedad raíz y el deudor hubiese pagado el cincuenta por ciento o más del capital adeudado, el acreedor sólo podría solicitar la entrega del bien raíz embargado en prenda pretoria, y no su remate. Adicionalmente, en caso de ausencia de postores, en la realización de remates sucesivos decrecerían los mínimos de manera más atenuada y limitada, llegando a un máximo de un 15% del avalúo comercial determinado conforme al artículo 486 CPC. Sobre este particular, parece destacable la opinión expresada por la Corte Suprema, en el sentido de que “se considera necesario hacer presente que la fórmula propuesta —sobre la base de prenda pretoria— no satisface ni soluciona en modo alguno el problema de vivienda ya explicado, toda vez que de igual modo el deudor deberá hacer dejación de ella para entregarla en administración al banco ejecutante. Lo recién señalado, unido a la actual situación que vive el país y los niveles de endeudamiento explicitados en la justificación del proyecto, hacen aconsejable explorar, sea por la vía de modificar el artículo 262 del Código de Procedimiento Civil, y/o mediante una norma que plasme una regulación que otorgue mayores resguardos a una vivienda en la situación que se ha descrito, pero que en todo caso signifique disponer el llamado obligatorio de las partes a conciliación”.

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Ahora bien, si la situación patrimonial del deudor es ostensiblemente más crítica, y centrados únicamente en las personas deudoras (definida en los términos del artículo 2.25 de la Ley 20.720), los escenarios concursales se desdoblarán según si la pretensión se encuentra en la realización de todo el patrimonio embargable del deudor, incluido el inmueble hipotecado (Capítulo V, Título II de la Ley 20.720), o si acaso el deudor está intentando alguna fórmula de renegociación de las deudas con todos sus acreedores, en un mecanismo facilitado por la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento (Capítulo V, Título I de la Ley 20.720). En el primer escenario, aunque la regla general es que la dictación de una resolución de liquidación suspende el derecho de los acreedores para ejecutar individualmente al deudor, los acreedores hipotecarios pueden deducir o continuar sus acciones en los bienes gravados con hipoteca, sin perjuicio de la posibilidad de realizarlos en el marco del mismo procedimiento concursal de liquidación. En ambos casos, debe garantizarse el pago de los créditos de primera clase que hayan sido verificados ordinariamente o antes de la fecha de liquidación de los bienes afectos a sus respectivas garantías, por los montos que en definitiva resulten reconocidos (artículos 135 y 275 de la Ley 20.720), aunque, en el escenario del que tratamos es poco probable que efectivamente existan créditos de dicha naturaleza. Adicionalmente, debe tenerse presente que, a diferencia de lo que ocurre con los procedimientos concursales aplicables a las empresas deudoras, no existen excepciones a estos efectos, dado que no son aplicables a la liquidación de bienes de la persona deudora las reglas particulares de la venta como unidad económica (artículos 217 y siguientes de la Ley 20.720), ni la continuación de las actividades económicas del deudor (artículos 230 y siguientes de la Ley 20.720). Por su parte, con respecto a los procedimientos concursales de renegociación, la dictación de una resolución de admisibilidad por parte de la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento, producirá, entre otros, la imposibilidad de solicitar la liquidación concursal de la persona deudora, como asimismo el inicio de juicios ejecutivos y ejecuciones de cualquier clase en contra

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de este (artículo 264.1 de la Ley 20.720). Este efecto, tutelar de la negociación bajo una mecánica similar (aunque no idéntica) a la protección financiera concursal que se despliega en la reorganización empresarial, terminará con la publicación en el Boletín Concursal del acta que contenga el acuerdo de renegociación o el acuerdo de ejecución, en su caso. Ahora bien, para analizar los efectos que producen en los derechos del acreedor hipotecario los acuerdos alcanzados en esta clase de procedimientos, deberá distinguirse si se ha logrado o no la renegociación de los pasivos, y, en la segunda alternativa, si se aprobó una ejecución en sede aún administrativa. En el primer caso, si el respectivo acreedor hipotecario vota a favor del acuerdo de renegociación o no asiste a la audiencia de renegociación, queda sujeto a los términos y condiciones establecidas en el referido acuerdo y no puede cobrar su crédito en términos distintos a los estipulados; pero si el respectivo acreedor asiste y vota en contra del acuerdo de renegociación, su crédito no se considerará en el pasivo y podrá ejecutar su garantía únicamente para el pago del crédito caucionado con garantía específica. Respecto de los demás créditos que tenga el mismo acreedor en contra de la persona deudora y que no se encuentren caucionadas con garantías específicas, quedan sujetos a los términos y condiciones establecidos en el referido acuerdo y no podrán ser cobrados en términos distintos a los estipulados. Por su parte, si la obligación de la persona deudora está garantizada con hipoteca sobre bienes de propiedad de terceros, y el respectivo acreedor asiste y vota en contra del acuerdo de renegociación propuesto, su crédito no se considerará en el pasivo y podrá cobrarlo respecto de la hipoteca cobrada por tercero (artículo 266.V y VI de la Ley 20.720). Esto significa que el acreedor hipotecario contará con un derecho de separación (también denominado “preferencia procesal”), de manera de hacer inoponibles a su respecto los términos de la renegociación; pero, para su procedencia es necesario que concurra a la audiencia ante la Superintendencia y, además, concurra con su voto desfavorable. Lo anterior, salvo que se trate de una hipoteca con cláusula de garantía general, caso en el cual no goza

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de este derecho o preferencia. Lo anterior provoca que, dado que muy probablemente el acreedor hipotecario concentra el mayor porcentaje de las deudas y que para la aprobación del acuerdo se requiera de un quórum de dos o más acreedores que en conjunto representen más del 50% del pasivo reconocido, la fórmula para que éste esté dispuesto a concurrir con su voto favorable en que su crédito no sea verdaderamente renegociado (o que sólo sea modificado en aspectos no esenciales), con mayores sacrificios para la deuda valista. Ello, especialmente si se considera que los tribunales han indicado que la Ley 20.720 no contempla una regla de igualdad de trato a los acreedores, en contraste con la señalada en el artículo 61 para los acuerdos de reorganización empresarial. Finalmente, si la renegociación no es aprobada (o si no fue posible llegar a ella por no haberse acordado previamente el pasivo), el articulo 267 de la Ley 20.720 contempla una audiencia de ejecución. En ella se discutirá una propuesta de realización de los bienes presentada por la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento, que será aprobada si cuenta con el consentimiento del deudor y de acreedores que representen a los menos el 50% del pasivo. En este caso, los acreedores hipotecarios no cuentan con un derecho de separación (o preferencia procesal), y, en consecuencia, deberán sujetarse a las reglas de la mayoría antes señalada. No obstante lo anterior, ello no quita que los pagos deban respetar el orden de prelación legalmente dispuesto (artículo 267.V de la Ley 20.720), de lo que se sigue un pleno respeto a la preferencia sustantiva. Ahora bien, como ya hemos señalado, parece improbable que un acuerdo de ejecución pueda ser aprobado sin el consentimiento del acreedor hipotecario (dada la usual magnitud de esta clase de deudas) y, en la práctica, ellos serán reticentes a cualquier forma de ejecución extrajudicial. Por ello, en estos casos es más usual observar el fracaso de esta clase de acuerdos y, en consecuencia, el envío de los antecedentes por parte de la Superintendencia al tribunal civil del domicilio del deudor, a efectos de iniciar un procedimiento concursal de liquidación (también llamado “liquidación refleja”, del artículo 267. VI de la Ley 20.720).

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4. Conclusiones Los efectos económicos de la pandemia del COVID-19 serán profundos, qué duda cabe. Lo anterior por su carácter global y transversal, pasando desde la gran empresa hasta el consumidor que han presenciado el desvanecimiento de sus fuentes de ingresos. La estructura de los créditos hipotecarios, al menos en la forma actualmente planteada en el sistema nacional, se ha construido sobre la base de privilegiar la posición de los acreedores de manera de poder fundar un mercado inmobiliario y facilitar, por medio del crédito, el acceso a la vivienda. Y si bien hay algunas reglas que han pretendido el fortalecimiento de la posición de los deudores, estos se concentran en el “paradigma de la información” que se enraíza como una de las principales tutelas de nuestro ordenamiento de consumo. El punto por avanzar es que el bien hipotecado tiende a ser la vivienda familiar, de manera que las medidas tradicionales de ejecución provocarán problemáticas sociales de mayores magnitudes. Con ello se invita a pensar en una revisión del modelo con este factor en mente, aunque sin desconocer que una desatención a las pretensiones de seguridad y estabilidad del crédito y de su garantía real pueden comprometer la propia existencia de los mercados inmobiliarios. Todo es, en suma, una cuestión de equilibrios.

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El Código Civil regula el contrato de arrendamiento en el título XXVI del libro IV, y lo hace conforme con un esquema tripartito que viene desde el derecho romano. De esta forma, según se desprende de lo dispuesto en el artículo 1915, las obligaciones que puede asumir el arrendador consisten en ceder el goce de una cosa, ejecutar una obra, o bien en prestar un servicio. Esta obligación tiene como contrapartida la de pagar el precio o renta, que asume el arrendatario como contraprestación por ese goce, obra o servicio. Si bien este precio generalmente consistirá en una suma de dinero, en forma excepcional puede corresponder a la entrega de otras cosas fungibles. Lo importante es que siempre se tratará de una obligación de género. Como bien se puede apreciar, a partir de la definición contemplada en el Código se desprende una de las principales características de esta relación contractual —al menos para los fines de la presente exposición—, como es su carácter bilateral. Que el arrendamiento sea un contrato bilateral importa que las partes se obligan recíprocamente (art. 1439 CC), de manera que la obligación asumida por cada una de ellas reconoce como causa la obligación correlativa (art. 1467 CC). Esta primera calificación es relevante, por cuanto introduce la teoría de los riesgos dentro de esta relación obligacional. Por otra parte, a diferencia de lo que ocurre con otras convenciones —que admiten la ejecución instantánea de sus obli-

Abogado. Profesor de Derecho Civil de la Universidad Alberto Hurtado. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile. Máster en Derecho Comparado e Internacional por la Universidad de Lausanne. Correo electrónico: pcornejo@uahurtado.cl.

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gaciones—, el arrendamiento incorpora un necesario elemento temporal, al menos, por parte del arrendador, sea porque la consecución de la finalidad perseguida por las partes al momento de contratar imponga la creación de un verdadero “estado obligacional” —como ocurre con la obligación de ceder el goce de la cosa, que subsiste mientras se mantenga la relación contractual, por lo que puede ser calificada propiamente como una obligación de tracto sucesivo, que nunca admitirá una única solutio—, sea porque el tiempo es un elemento necesario para que el arrendador provoque la transformación comprometida —como ocurre en el arrendamiento de obra, en que si bien se admite un único pago, el deudor debe contar con tiempo para alcanzar ese resultado, por lo que estaremos en presencia de una obligación de ejecución diferida—. Esta segunda calificación es relevante, por cuanto la evaluación acerca de cuál es el impacto que puede tener una situación sobreviniente sobre una relación contractual supone que ésta se extiende en el tiempo. Sin embargo, como bien se puede anticipar, más allá de los factores históricos que permiten vincular a cada una de estas figuras y al hecho de que exista una identidad en las obligaciones que en cada caso asume el arrendatario, la propia práctica contractual lleva a que un estudio sistemático de estas tres figuras considere de las diversas finalidades que las partes persiguen a través de su celebración. En efecto, mientras que en el arrendamiento de cosas lo normal sea que los contratantes busquen solamente la cesión temporal del uso de un bien determinado —que no puede o no quiere ser adquirido por el arrendatario; mientras que para el arrendador es la forma de gozar de la cosa en cuestión—; cuando se trata del arrendamiento de servicios y del arrendamiento de obra nos aproximamos propiamente a los “contratos empresariales”. Esta última cuestión tiene un significativo impacto en la materia, pues ha llevado a que ambas convenciones, si bien pueden ser calificadas todavía como formas de arrendamiento, en la práctica demanden un tratamiento y regulación propia. De esta forma, mientras que en el caso del arrendamiento de obra la figura quedará subsumida dentro de los “contratos de

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construcción”, las operaciones que podrían haber quedado comprendidas dentro del arrendamiento de servicios dan lugar a una nueva convención, la “prestación de servicios”, que en parte se aleja del diseño original definido en el Código por el énfasis que recibe la organización empresarial de la actividad y la especial consideración que recibe el interés del acreedor en la prestación, por contraste a los elementos personales que calificaban una relación “intuito personae” como la prevista en el Código Civil. En los términos previamente expuestos, la presente exposición abordará principalmente los impactos del Covid-19 en los contratos de arrendamiento de cosas, sin perjuicio de aquellos comentarios que puedan efectuarse a propósito de los contratos de prestación de servicios. Por el contrario, el arrendamiento de obras quedará excluido del análisis, por existir un comentario en esta misma obra específicamente referido a ese tema.

1. ¿Cuál es el evento? En el contexto del presente análisis, la primera cuestión que resulta necesario delimitar se refiere al evento que afectará el cumplimiento de las obligaciones contraídas por las partes en virtud de un contrato de arrendamiento. En efecto, cualquier aplicación que se pretenda del artículo 45 del Código Civil, supone que previamente se ha identificado cuál es aquel evento imprevisible e imposible de resistir. En el presente caso, según cual sea la relación contractual, dicho evento puede consistir en el Covid-19 visto como una enfermedad que afecta a una de las partes, al Covid-19 como un evento sistémico —la pandemia— que imposibilita o dificulta el cumplimiento de las obligaciones —vg. porque impone costos adicionales a una de las partes—, y al Covid-19 como una razón que justifica la adopción de medidas sanitarias por parte de la autoridad. Como bien se puede anticipar, a menos que nos encontremos en presencia de un contrato cuya ejecución demande la intervención personal del deudor en el cumplimiento de sus prestaciones,

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por ser este elemento consustancial a la satisfacción del interés del acreedor —lo que implica que nos encontramos en presencia de un contrato intuito personae—, la regla será que el Covid-19 en cuanto enfermedad de una de las partes no sea relevante en la ejecución del contrato. En otras palabras, salvo que estemos en presencia de un contrato de arrendamiento de servicios inmateriales que responda estrictamente al carácter personalísimo de la prestación y a la lógica de confianza personal que prevé el Código Civil —donde están cubiertos, entre otros, los secretarios de personas privadas, y los servicios que prestan los profesionales cuyas carreras suponen largos estudios, sin que esté unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros—, la enfermedad que padezca una de las partes no será relevante y el contrato podrá continuar con su ejecución. De la misma forma, la existencia de la pandemia tampoco parece tener un impacto en lo que concierne al cumplimiento de las obligaciones asumidas por las partes. En el caso del arrendamiento de cosas, porque la pandemia en sí misma no afectará el uso y goce de la cosa arrendada, que normalmente podrá ser usada todavía por el arrendatario. En estos términos, las eventuales dificultades que experimente para pagar la renta —vg. porque sufrió una baja en las ventas que efectúa en el local arrendado— son en principio riesgos de la actividad empresarial que organiza el arrendatario, que no pueden ser traspasados al arrendador. Lo mismo ocurre con los costos adicionales que daba afrontar el prestador de servicios, como consecuencia de las dificultades que importe la propagación de la enfermedad en la organización de su actividad. En este sentido, los mayores costos que deba afrontar el prestador como consecuencia de la contratación de trabajadores de reemplazo, o por la implementación de medidas de salubridad o seguridad adicionales para prestar los servicios, corresponden a riesgos propio de la actividad empresarial que desarrolla y que no pueden ser traspasados a la contraparte a través de una revisión del precio pactado. Lo anterior, a menos que existan cláusulas que permitan esa corrección, como ocurre con aquellas que regulan las medidas adicionales o los cambios de normativa. Correla-

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tivamente, el prestador de servicios no está obligado a asumir los costos que implique una eventual postergación solicitada por el arrendatario en su propio interés, como podría ocurrir con la decisión de cancelar un evento que toma este último en atención a la baja asistencia que público que se pronostica, en circunstancias que el arrendador ya incurrió en todos los gastos necesarios para prestar el servicio ese día. Finalmente, queda el último evento identificado —que consideramos es el que tendrá mayor relevancia en la práctica— y que consiste en las medidas que adopte la autoridad fundadas en el Covid-19. Como bien se puede apreciar, esta última aproximación presenta a lo menos dos diferencias importantes en relación con las previamente expuestas. La primera, es que en este caso no estamos razonando bajo la lógica de un caso fortuito —evento de la naturaleza—, sino que desde la perspectiva de un acto de autoridad, que cae dentro de lo que calificaríamos como un evento de fuerza mayor. Más allá de lo terminológico —el Código emplea ambos conceptos como sinónimos, de lo cual se sigue que sus efectos son los mismos—, existe un elemento importante en la aplicación práctica de ambos conceptos, que está dado por cuan conclusiva es su invocación. En este sentido, las discusiones que pueden darse por las partes acerca de la ocurrencia de un evento de la naturaleza y sus alcances son en principio mayores que aquellas que se producen acerca de los actos de la autoridad, básicamente porque en este segundo caso el acto representa una razón formal que ordena la adecuación de la conducta de las partes. La segunda, que el propio alcance del acto de la autoridad facilitará la determinación del impacto que tendrá en la ejecución de las obligaciones. En este sentido, mientras que la orden de adoptar medidas adicionales para la prestación de un servicio dará lugar propiamente a un problema de costos adicionales, la prohibición completa de funcionamiento tendrá la aptitud de hacer imposible la ejecución de una obligación. Con todo, queda una última reflexión sobre este punto, y está dada por el efectivo carácter de evento de fuerza mayor que pueda tener la orden de la autoridad. En efecto, aun cuando en

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abstracto sea un caso paradigmático de evento de fuerza mayor, debe evaluarse según las circunstancias concretas si concurren los elementos de imprevisibilidad, irresistibilidad y exterioridad que caracterizan a esta institución. Como bien se puede anticipar, el que resultará más problemático de estos tres es la “imprevisibilidad”. En efecto, la orden de la autoridad no está fundada en el mero capricho o arbitrio, sino que impone restricciones a la libertad personal fundadas en la consecución de un objetivo de bien común. Por esa razón, puede resultar problemático definir hasta qué punto las partes razonablemente pudieron anticipar la decisión de la autoridad al momento de celebrar un contrato. En términos prácticos, ¿puedo alegar fuerza mayor, si celebro un contrato con una institución educacional después de declarada la pandemia, pero antes de que la autoridad disponga las restricciones de funcionamiento? ¿puedo alegar fuerza mayor si arriendo un inmueble para desarrollar actividades comerciales, después de declarada la pandemia y antes de las cuarentenas? Se trata de preguntas que no tienen una fácil respuesta, principalmente porque su revisión importa definir cuáles son las cargas que tienen las partes de anticipar el futuro, en otras palabras, de efectuar un ejercicio de previsión. Si llegamos a la conclusión que le era razonablemente exigible anticipar la medida que adoptó la autoridad —vg. porque son medidas habituales, que se adoptaron en todos los restantes países—, la parte no podrá con posterioridad volver sobre sus actos e invocar la fuerza mayor, porque se tratará de un evento previsible a la época de celebración del contrato. En términos simples, el contrato tomó el riesgo del evento y lo incorporó implícitamente en sus disposiciones. Por el contrario, si consideramos que la parte no debió efectuar ese ejercicio de anticipación —como ocurrirá muy probablemente tratándose de consumidores—, la respuesta será que todavía podrá invocar el evento, por resultar extraño a lo previsto en el contrato. Por lo mismo, antes de analizar la cuestión desde una perspectiva legal, es necesario abordar la regulación en el contrato.

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2. ¿Cómo regularon las partes el evento en el contrato? Según lo expuesto, la primera revisión que debe efectuarse una vez que ocurre un evento que preliminarmente pueda ser considerado como un caso fortuito o fuerza mayor, mira a los términos del contrato. Esta es una cuestión determinante, por cuanto las reglas legales sobre la materia no tienen un carácter imperativo, y por lo mismo pueden ser modificadas por las partes. De esta forma, es habitual, sobre todo en contratos complejos, que las partes disminuyan el estándar exigido para poder invocar el caso fortuito —desde lo “absoluto”, propio de la aproximación tradicional del problema, hacia lo “razonable”, en una lectura que resulta más acorde con las expectativas que tiene cada una de las partes en relación con la ejecución del contrato—, o bien que alteren a quien corresponde hacerse cargo de sus consecuencias. En términos simples, se trata de un evento que al menos conceptualmente puede ser anticipado por las partes y, por lo mismo, ser objeto de una especial regulación contractual. Sin embargo, esta primera aproximación no agota totalmente el problema, pues además es necesario referirse a otras cláusulas que den cuenta de una determinada distribución de riesgos entre las partes y que, por lo mismo, puedan tener un impacto en la materia.

2.1. ¿Asumió alguna de las partes el riesgo del caso fortuito o de la fuerza mayor? Como se anticipó, una primera opción es que las partes hayan expresamente alterado las consecuencias que se siguen de la ocurrencia de un caso fortuito o fuerza mayor, e incorporen dentro de su contrato provisiones específicas en la materia. En este sentido, es un pacto perfectamente válido en el derecho nacional aquel en virtud del cual las partes acuerden que la imposibilidad de usar la cosa arrendada importará un cese en la obligación de pago de la renta, o una rebaja de esta última, o bien, en el extremo opuesto, que se pacte que el arrendatario estará obligado en todo evento a pagar el precio pactado. Las normas sobre distribución de riesgos

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del caso fortuito tienen un carácter dispositivo y, por lo mismo, pueden ser dejadas sin efecto por las partes a través de convenciones modificatorias de la responsabilidad. En este caso, a partir de la definición que efectúen las partes en la materia tampoco se anticipa una eventual controversia en relación con el incumplimiento de obligaciones esenciales del contrato, pues estrictamente lo que estaría impidiendo el cumplimiento de las obligaciones sería el caso fortuito. Conforme con lo expuesto, si existe una cláusula en el contrato que regule específicamente la incidencia que tiene el evento en el cumplimiento de las obligaciones, de una manera en que sea posible conocer claramente la intención de los contratantes, deberá ésta recibir aplicación. Sin embargo, no es habitual que las cláusulas sobre caso fortuito o fuerza mayor comprendan específicamente este evento. Por el contrario, en los arrendamientos con fines comerciales, lo que las partes suelen incorporar son disposiciones en virtud de las cuales los arrendatarios asumen los costos que implique el cumplimiento de las medidas ordenadas por la autoridad en el desarrollo de las actividades para las cuales se arrendó el inmueble; o bien que el arrendador no responderá por los perjuicios que sufra el arrendatario; o incluso, que el precio a pagar por el uso del inmueble se compondrá de una parte fija, pagadera a todo evento, y de otra variable, que será determinada según algún criterio que implique una participación del arrendador dentro de la actividad del arrendatario, compartiendo riesgos (vg. ventas que se efectúen en el local arrendado). Como bien se puede apreciar, estas cláusulas de alguna forma u otra parecen comprender el evento de fuerza mayor dentro de la relación contractual, aunque lo hacen con un objeto más delimitado. Frente a ello la pregunta que cabe es si estas cláusulas pueden interpretarse en un sentido que importe implícitamente una distribución de los riesgos provocados por el caso fortuito. En principio, nos parece que la respuesta debe ser negativa y que en consecuencia las cláusulas deben ser leídas dentro del contexto en que se incorporan. Si bien se trata de una cuestión que debe ser resuelta sobre la base de una interpretación conjunta de

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los contratos, que permita comprender de forma más o menos sistemática cómo es las partes distribuyeron el riesgo que proviene de este evento, creemos que en principio la propia anormalidad o excepcionalidad del evento de fuerza mayor demanda una interpretación restrictiva de aquellas cláusulas que están pensadas para un contexto normal de desarrollo de la relación contractual. En estos términos, nos parece que ni la cláusula que impone sobre el arrendatario asumir los costos que implique el cumplimiento de las medidas de autoridad, ni aquella que establece un fraccionamiento entre una parte fija del precio y otra variable, permiten por sí solas excluir la procedencia de los remedios que se examinarán a continuación. Lo anterior, sobre todo considerando que son cláusulas que en cierta forma suponen una distribución de los riesgos relacionados con el normal desarrollo de la actividad por parte del arrendatario y que, en consecuencia, no comprenden aquella situación excepcional en la cual derechamente no se pueda usar el inmueble arrendado. Lo mismo ocurre con aquellas que consideran los eventos fortuitos para efectos de establecer exenciones de responsabilidad, las cuales deben en principio ser interpretadas dentro de su propio ámbito de aplicación. En último término, para justificar un quiebre en la bilateralidad de la relación, que permita a una de las partes exigir el cumplimiento de las obligaciones de la otra, mientras ella se encuentra por su parte impedida de cumplir las propias, debe existir una muy buena razón. Esta circunstancia se ve confirmada si además consideramos que normalmente el arrendamiento será un contrato de naturaleza onerosa conmutativa (artículos 1440 y 1441 CC), lo que introduce como uno de los elementos relevantes dentro de la relación el mutuo beneficio y la equivalencia de las prestaciones, y con ello, una lectura restringida de aquellas causas que puedan provocar una pérdida de la conmutatividad. Como consecuencia de lo anterior, a falta de una estipulación expresa, esa razón sólo podría ser construida a partir de una interpretación sistemática de los elementos del contrato. Por el contrario, el solo hecho que el arrendador quede liberado de la obligación de reparar los perjuicios ocasionados por un evento de fuerza mayor,

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prima facie no parece ser una razón suficiente para concluir que el arrendatario estará obligado a pagar la renta pese a que no recibe el beneficio esperado de la celebración del contrato.

2.2. ¿Cómo se pactó el arrendamiento? ¿Contempla el contrato cláusulas de salida? Ahora bien, más allá de la regulación contractual que explícita o implícitamente pudiera afectar la forma en que las partes distribuyen las consecuencias del caso fortuito, queda todavía la posibilidad de administrar las consecuencias del evento a través de otros mecanismos contractuales. Sobre este punto, es necesario tener presente que el primer elemento que confiere a las partes cierta flexibilidad en el contexto de una relación de tracto sucesivo, como es el arrendamiento de cosas, está dado por la existencia de un plazo que determine de manera anticipada la extensión de la relación contractual, o bien si las partes han pactado que su relación será a término indefinido. En este último caso, la propia manera en que las partes celebraron su contrato implica que cada una de ellas se reserva la facultad de poner término a la relación contractual, cuando esta deje de servir a los propósitos que llevaron a la celebración del contrato. Si cualquiera de las partes puede poner término a la relación contractual mediante el desahucio, resultará indistinto quien de ellas asuma las consecuencias del caso fortuito. Ahora bien, más allá de lo previamente expuesto, cabe tener presente que la misma función que tiene el pactar un contrato a término indefinido se obtiene si las partes, en virtud de su autonomía privada y conforme a lo dispuesto en el artículo 1953 del Código Civil, deciden incorporar cláusulas de salida a su relación contractual, que no requieran la imputación de un incumplimiento a la contraparte. Desde esta perspectiva y considerando la finalidad que lleva a las partes a incluir una cláusula de salida dentro de su contrato, bien puede considerarse que la ocurrencia de un evento imprevisto es suficiente para que una de ellas pierda el interés en mantener la relación contractual, y en esos términos

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constituye un motivo suficiente para excluir un actuar abusivo en el ejercicio del derecho. Con todo, para evitar contingencias relacionadas con la integración de deberes a partir de la buena fe (art. 1546 CC), es recomendable anticipar la existencia de la dificultad y buscar un entendimiento previo con la contraparte, antes de poner término a la relación contractual.

2.3. ¿Permite la ley terminar la relación contractual? La misma función que desempeña el desahucio en los contratos a término indefinido, o las cláusulas de salida pactadas contractualmente, se desarrolla en aquellos casos excepcionales en que es la propia ley la que confiere a las partes la facultad de terminar anticipadamente su relación contractual. Dentro de los casos más importantes, nos encontramos con lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley Nº 18.101, que reconoce al arrendatario la facultad irrenunciable anticipadamente de poner término al contrato de arrendamiento, sujeto en todo caso al cumplimiento de una serie de requisitos de carácter copulativo, como son que el inmueble arrendado lo sea con un fin habitacional —lo que, a contrario sensu, excluye todos los arrendamientos comerciales, o con fines de profesionales—; que se encuentre prohibido el subarrendamiento o la cesión del contrato; y que el plazo pactado sea superior a un año. En dicho evento, el arrendatario podrá poner término anticipado al contrato —y liberarse de esa forma de la obligación de pagar la renta—, sin tener la necesidad de invocar causa alguna. Por otra parte, existe cierta jurisprudencia que ha interpretado el artículo 4º de la Ley Nº 18.101 en un sentido similar, en aquella parte en que dispone que el arrendatario estará obligado a pagar la renta de arrendamiento hasta el día en que se efectué la restitución, si esta tiene lugar antes de expirar el plazo dispuesto en el inciso 1º de la misma disposición. Sin embargo, nos parece que la jurisprudencia citada efectúa una errónea interpretación de las reglas, pues el plazo a que hace referencia es posterior al cumplimiento del plazo del contrato —es un plazo estrictamente de “restitución” —, a lo que suma el hecho que esta

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disposición lo que hace propiamente es reconocer al arrendador el derecho a percibir la renta por ese período adicional, de lo cual mal podría seguirse la existencia de un derecho en beneficio del arrendatario a poner término anticipado al contrato. Por el contrario, distinta es la situación en la que se encuentra el arrendatario que ofrece la restitución de la propiedad al arrendador, lo que es aceptado por éste, pues en dicho caso nos encontraremos más propiamente en el marco de la terminación de mutuo acuerdo de un contrato consensual. Finalmente, se podría interpretar que en el contexto de la prestación de servicios las partes siempre se reconocen recíprocamente el derecho a poner término a la relación contractual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2009 del Código Civil. Sin embargo, la aplicación de esa regla es problemática fuera del ámbito de los servicios intuito personae, como ocurrirá normalmente en los contratos empresariales, que demandan una cierta inversión de recursos para prestar los servicios comprometidos. Expresión de lo anterior es el hecho que la jurisprudencia de la Corte Suprema no haya considerado válida la terminación de un contrato de prestación de servicios de seguridad, que el arrendatario efectuó invocando la regla citada.

3. ¿De qué manera impacta el evento al cumplimiento de las obligaciones de las partes? Llegado a este punto, en que hemos despejado previamente la regulación contractual acordada por las partes cabe referirnos a la manera cómo el Covid-19 impacta en los contratos de arrendamiento de cosas. Pues bien, de acuerdo con lo expuesto en la primera parte, la imposibilidad de cumplimiento sólo podría afectar jurídicamente a la obligación del arrendador. Por el contrario, la obligación del arrendatario es de género —y más aún, generalmente será dineraria— por lo que siempre será posible jurídicamente su cumplimiento, de manera que mal podría invocar el arrendatario el caso fortuito o la fuerza mayor para liberarse. En

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consecuencia, más allá de las negociaciones que puedan efectuar las partes de buena fe y de la comprensión de los arrendadores, las negativas consecuencias económicas que pueda experimentar el arrendatario como consecuencia de la pandemia son riesgos propios, que no puede traspasar a su contraparte y que no le impiden —jurídicamente— cumplir con su obligación. Ahora bien, según indicamos, la obligación de ceder el uso y goce de la cosa que asume el arrendador sí podría ser afectada como consecuencia de los actuales eventos. Más precisamente, el evento que podría afectarla es la adopción de medidas por parte de la autoridad que impidan el uso y goce de la propiedad de acuerdo con los fines previstos por las partes. En estos términos, cabría en principio excluir como un evento relevante la enfermedad del arrendador —en el peor de los casos, la necesidad en que pueda encontrarse de usar el inmueble es un riesgo propio, que no puede traspasar a su contraparte—, y la sola existencia de la pandemia, pues por sí solas no permiten afectar el normal cumplimiento de las obligaciones que nacen del arrendamiento. Por el contrario, distinta es la posición en que se encuentran las medidas adoptadas por la autoridad, pues estas si tienen la aptitud suficiente para afectar la forma específica de cumplimiento que las partes han acordado, y de esa manera, pueden hacer imposible el cumplimiento de las obligaciones por parte del arrendador. Como bien se puede apreciar, esta imposibilidad sobreviniente de cumplimiento supone la concurrencia de un elemento adicional, como es la incorporación en el contrato de ciertas finalidades que determinarán el uso que puede hacer lícitamente el arrendatario y que, correlativamente, asume el arrendador dentro del cumplimiento de su obligación. En principio, el arrendador se limita sólo a entregar la cosa, ceder temporalmente el uso y goce de la cosa arrendada, y a mantener al arrendatario en un estado en que pueda servirse de ella. Si no existe una finalidad especialmente dispuesta en el contrato, debe entenderse que ese uso es el que corresponde de acuerdo con su propia naturaleza (art. 1938 CC). Sin embargo, las partes pueden modificar lo anterior e identificar expresamente un fin para el uso de la cosa por parte del arrenda-

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tario, o resultar éste del espíritu del contrato. Es lo que dispone el artículo 1938 CC, que limita el uso posible de la cosa por parte del arrendatario a aquello que se convenga en el contrato, o que resulte de su espíritu. En términos simples, el arrendatario no podría destinar a fines de bodega la propiedad arrendada, si las partes pactaron en el contrato que el local comercial será empleado con el objeto de instalar en él un centro de estética. Como se puede apreciar, se trata de una restricción que en primer término favorece al arrendador, en cuanto limita los usos posibles de la cosa por parte del arrendatario. Sin embargo, correlativamente la existencia de una cláusula con estas características provocará un segundo efecto, al momento de permitir calificar cuando el arrendador se encuentra, a su vez, cumpliendo o incumpliendo sus obligaciones. El propio beneficio que espera obtener de esa cláusula afecta la finalidad misma del contrato y altera la distribución de los riesgos. En estos términos, y siguiendo con el ejemplo, es claro que si se arrienda una propiedad con el objeto de que el arrendatario instale en ella un centro de estética, la posibilidad misma de desarrollo de este negocio ha dejado de formar parte de los riesgos de organización empresarial del arrendatario y pasa a integrar el objeto del contrato, en términos tales que puede considerarse que el arrendador incurre en un incumplimiento contractual, pues no permite al arrendatario “hacer de ella el uso para que ha sido arrendada”, en los términos del artículo 1932 CC. Como consecuencia del Covid-19, la autoridad sanitaria ha impuesto importantes restricciones, que impiden el funcionamiento principalmente de locales comerciales. En esos términos, se puede considerar que el arrendador está imposibilitado de cumplir con las obligaciones asumidas en virtud del arrendamiento, por un evento de fuerza mayor. Sin embargo, como estamos en presencia de un contrato bilateral, frente a esta imposibilidad, debemos preguntarnos qué pasa con la obligación correlativa que tiene el arrendatario, de pagar la renta. Esto nos aproxima a la noción de teoría de los riesgos, y abre dos opciones: o el arrendatario está todavía obligado a pagar la renta, o, por el contrario, puede invocar

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la imposibilidad de cumplimiento de su contraparte para excusar el cumplimiento de sus obligaciones. La primera solución podría sustentarse si considerásemos que la regla general en nuestro sistema se construye a partir de lo dispuesto en los artículos 1550 y 1820 CC, que imponen sobre el comprador el riesgo de la cosa debida. Sin embargo, existen buenas razones para interpretar —como lo ha hecho tradicionalmente la doctrina nacional— que esa solución no se puede extender al contrato de arrendamiento. En efecto, contrariamente a lo que ocurre en la compraventa, la destrucción fortuita de la cosa importará el término de la relación contractual, sin que el arrendador pueda demandar al arrendatario para que le pague las rentas que correspondan hasta el vencimiento del plazo pactado (art. 1950 Nº 1 y 1945 CC, a contrario). Por lo demás, la “destrucción” que provoca la terminación del contrato no sólo puede ser material, sino que también puede ser “jurídica”, como ocurre en aquellos casos en que el arrendador pierde su derecho sobre la cosa (art. 1958 y 1961 CC), o cuando la cosa es expropiada (art. 1960 CC). En todos estos casos, la relación contractual llegará a su término —lo que importa que, a partir de la fecha en que el arrendador no puede cumplir con su obligación, queda el arrendatario a su vez liberado de cumplir con las suyas—, sin perjuicio de las indemnizaciones que eventualmente se deban las partes. Este tratamiento diferenciado entre ambas figuras contractuales no es antojadizo, sino que responde a la diversa naturaleza que sus obligaciones. En este sentido, la regla de la compraventa se explica en un contexto donde la celebración del contrato es el momento en que se distribuyen todos los riesgos que involucra el cumplimiento de un contrato que admite una ejecución instantánea. Por lo mismo, correlativamente el comprador se aprovecha de los beneficios que experimente la cosa durante el tiempo que media entre la celebración y la entrega (art. 1820 CC), y las reglas sobre el saneamiento de los vicios redhibitorios exigen que estos existan al tiempo de celebrarse la compraventa (art. 1858 Nº 1 CC). Por el contrario, tratándose del contrato de arrendamiento, es imposible efectuar una distribución completa de los riesgos

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mirando solamente a la época de celebración del contrato, pues las obligaciones del arrendador son de tracto sucesivo. Confirma todo lo previamente expuesto lo dispuesto por el artículo 1932 CC, que en una regulación que en cierta medida es un símil de la dispuesta por la compraventa a propósito de los vicios redhibitorios, admite que los vicios de que adolezca la cosa, y como consecuencia de los cuales el arrendatario se vea privado de la facultad de hacer de ella el uso para el que se ha celebrado el contrato, hayan comenzado a existir después de la celebración del arrendamiento. Considerando lo previamente expuesto, creemos que el acto de autoridad que imposibilite el cumplimiento de sus obligaciones por parte del arrendador en principio liberará correlativamente al arrendatario de su obligación de pagar la renta de arrendamiento, al menos en aquellos casos en que resulte imposible efectuar aquel uso para el cual la cosa fue arrendada. Por el contrario, si son todavía posibles otros usos comprendidos dentro del arrendamiento, nos parece que la solución pasa por una rebaja proporcional de la renta de arrendamiento. Si bien es un tema que en principio quedará al mutuo acuerdo de las partes y que, a su falta, deberá ser resuelto por el juez —quien en este caso excepcional tiene la facultad para intervenir en la relación contractual, modificando el precio que deberá pagarse por la ejecución del arrendamiento—, creemos que el arrendador no podrá invocar el no pago de las rentas producido durante este período para poner término al contrato, ni mucho menos para valerse de un pacto comisorio calificado. Lo anterior, por cuanto se trataría de un ejercicio abusivo de un derecho, que desconoce el propio incumplimiento en que se encuentra el arrendador (inimputable, pero incumplimiento al fin) y que, por lo mismo, podría ser controvertido en juicio, sea por medio del recurso directo a lo dispuesto en el artículo 1932 CC, sea a través de la excepción de contrato no cumplido, conforme al artículo 1552 CC. Finalmente, es necesario explicitar que, hasta el momento, hemos analizado solamente la situación en que se encuentran los contratos de arrendamiento de cosas. Por el contrario, cuando

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nos encontremos en presencia de operaciones complejas (como el leasing, o el leaseback) el arrendamiento convenido entre las partes ya no perseguirá una finalidad de uso o disfrute autónoma, sino que quedará inserta dentro de una convención atípica con una causa propia, que permite explicar la unidad de un contrato que implica una pluralidad de prestaciones. Como consecuencia de lo anterior, en este último caso no puede el arrendatario invocar la imposibilidad de cumplimiento de las obligaciones del arrendador para dejar de pagar la renta, dado que dichas rentas no se justifican únicamente como una contrapartida por la cesión del uso y goce de la cosa arrendada, sino que se insertar en un contexto más complejo, donde presentan un carácter más bien financiero. Como consecuencia de lo anterior, en este caso los riesgos se aproximan a aquellos propios de las operaciones de financiamiento, razón por la cual no se podrá invocar la solución previamente descrita.

4. ¿Cómo se extiende esta situación a la prestación de servicios? Finalmente, la última reflexión posible guarda relación con la manera cómo estas soluciones se extienden hacia los contratos de prestación de servicios. Se trata de una cuestión que no es evidente, atendidas las dificultades que presenta la determinación de las reglas dispositivas aplicables a esta convención, ante la ausencia de un acuerdo entre las partes. Con todo, y más allá de la eventual integración a partir de las reglas del mandato, nos parece que una solución posible es integrar las reglas previamente examinadas a propósito del arrendamiento. En este sentido, más allá de la unidad que todavía continúa afirmando nuestro Código en el artículo 1915 CC —que permitiría la aplicación subsidiaria de las reglas previamente analizadas—, porque consideramos que se trata de reglas que en general dan cuenta de una determinada forma de distribución de riesgos en los contratos bilaterales, que impiden cobrar por servicios que no se están prestando. Queda abierta la

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situación del cumplimiento “imperfecto” de la obligación, caso en el cual habrá que definir hasta donde se podrá invocar el artículo 1932 CC —sea directamente, sea por integración en virtud de lo dispuesto en el artículo 170 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil— a la resolución de la controversia.

11. Covid-19 vs. los seguros: un KO técnico Francisca Román Santana1

1. Introducción En oposición a la incertidumbre y angustia que produce el concepto de caso fortuito, la sola referencia a la noción de seguros aparece como un bálsamo a lo oídos de cualquier lego en épocas de pandemia. La idea de un contrato que nos permita trasladar a un tercero las consecuencias patrimoniales del Coronavirus parece, sin duda, la salida a los problemas que el derecho no provee fácilmente en estas situaciones. Lamentablemente, el contrato de seguro no escapa de las limitaciones propias del derecho privado, y pese a su seductor nombre, también ha quedado en un verdadero KO técnico frente a la pandemia. Por esta razón quisiera compartir con ustedes dos noticias relativas al derecho de seguros que han llamado especialmente mi atención en épocas de pandemia. Y han llamado mi atención, porque por muy distintas que parezcan entre sí, tienen un denominador común: la autoridad interviene —con mayor o menor intensidad— la disciplina del contrato de seguros, con el fin de que cumpla fines públicos, alterando la lógica y los principios que naturalmente lo gobiernan y explican. Para darle sentido a este comentario, quisiera comenzar justificando la afirmación anterior: el contrato de seguros no está al servicio de fines públicos, sino privados. Y la atribución de los riesgos

Abogada. Profesora Asistente del Departamento de Derecho Privado de la Universidad de Chile. Directora del Capítulo Chileno de la Asociación Internacional de Abogados de Seguros (AIDA Chile). Socia de Estudio Carvallo Abogados. Correo electrónico: francisca.roman@derecho.uchile.cl.

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patrimoniales de una pandemia como el Coronavirus no son un riesgo privado para los efectos del contrato de seguros, sino uno sistémico que, salvo excepciones, no tienen cobertura (o mejor dicho, se encuentran excluidos de ella) al amparo de las pólizas de comercialización masiva.

2. El contrato de seguros como un mecanismo de atribución de riesgos privados Si bien todo contrato entre privados es, en definitiva, un mecanismo de distribución de riesgos, esta idea es especialmente sensible en el contrato de seguros, contrato en el que la asignación o transferencia del riesgo es precisamente su causa. En efecto, el riesgo es un elemento de la esencia del contrato de seguro, de manera tal que sin el, carece de toda validez. Así lo dispone, por demás, el artículo 521 del Código de Comercio (“CCom”). De ello se extrae que en el contrato de seguro la noción de riesgo adquiere una importancia capital. Por así decirlo, en palabras del profesor Contreras Strauch, la existencia de riesgos es la que justifica la existencia del seguro, toda vez que —en definitiva— el contrato de seguros es una forma contractual por la cual sus partes distribuyen el riesgo de un daño potencial daño. Así lo dice expresamente el artículo 512 del CCom, que dispone que: “Por el contrato de seguro se transfieren al asegurador uno o más riesgos a cambio del pago de una prima, quedando éste obligado a indemnizar el daño que sufriere el asegurado, o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones pactadas. Los riesgos pueden referirse a bienes determinados, al derecho de exigir ciertas prestaciones, al patrimonio como un todo y a la vida, salud e integridad física o intelectual de un individuo. No sólo la muerte sino que también la sobrevivencia constituyen riesgos susceptibles de ser amparados por el seguro…”.

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De este modo, el seguro —en cualquiera sea la modalidad que adopte— es un instrumento para transferencia de los riesgos asociados a la ocurrencia de un hecho que tenga consecuencias potencialmente dañosas o lesivas para el asegurado a cambio de una prima. La primera pregunta que surge es: ¿Es posible considerar como un riesgo asegurable una pandemia, incluso si la estimamos como una hipótesis de caso fortuito? La respuesta es un rotundo sí. Si conforme al artículo 1547 del Código Civil (“CC”) las partes pueden distribuir ese riesgo en todo contrato, sin duda pueden también hacerlo en el contrato de seguro. Hasta aquí, el asunto es relativamente fácil. Probablemente, la pregunta se complejiza si consideramos el carácter conmutativo del seguro, pues tal distribución sólo tendrá sentido en la medida que la asunción de dicho riesgo tenga una contraprestación en el precio que el asegurado paga por la transferencia de dicho riesgo. Y ese precio en el contrato de seguro toma el nombre de prima. Pues bien, esta prima que cobra la Aseguradora es el resultado directo de un cálculo estadístico que le permite valorar el riesgo específico que asume, cuestión que la legislación reconoce explícitamente al exigir al asegurado —como condición de cobertura— declarar fielmente y sin reticencia los riesgos que asegura, especialmente, en la suscripción de grandes riesgos. Y las preguntas que han de formularse en este punto son: ¿El riesgo de pandemia es un riesgo específico del sujeto que contrata el seguro? ¿Las partes al celebrar un contrato de seguro han transferido, entre los riesgos cubiertos, el riesgo de la pandemia? Y si es el caso, ¿se ha considerado el riesgo de pandemia como un factor para la determinación de la prima o precio? Desde ya es posible afirmar que el riesgo de pandemia está lejos de ser un riesgo “específico” que afecta en particular al sujeto que contrata sino que se trata de un riesgo sistémico, es decir, que de producirse, afectará a toda la población y lo hará en un rango de tiempo relativamente acotado. Basta revisar el concepto de

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pandemia que contiene el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española para advertirlo. No faltará quien se pregunte en este punto, con razón, cuál es la diferencia con el riesgo de ocurrencia de un terremoto que, en principio, pareciera tener las mismas características. La diferencia es que el terremoto en un país sísmico como Chile, es perfectamente previsible y actuariable tanto en su periodicidad como en su magnitud y además, plenamente tarificable desde que está indisolublemente asociado a un bien físico, como un inmueble, cuestiones que no ocurren con el riesgo de pandemia. Así, la pandemia (i) no cumple con la exigencia de ser un riesgo especifico del sujeto que contrata (ii) ni es tarificable estadísticamente desde un punto de vista de la prima; cuestiones que justifican que al revisar las condicionados generales depositados en la Comisión para el Mercado Financiero (“CMF”) éstos en su mayoría no contengan referencia alguna a las pandemias ni como riesgos cubiertos ni como riesgos excluidos y, aquellas que hacen referencia a este tipo de eventos —como ocurre en las pólizas de seguros complementarios de salud— lo hacen para considerarlos como una exclusión expresa. Así, y sin perjuicio que la autonomía de la voluntad siempre primará, COVID-19 y las coberturas de pandemia no están generalmente cubiertas por las pólizas y, más aun, en muchos casos son objeto de exclusiones expresas. Como contrapartida, el asegurado no paga por dicho riesgo parte alguna de la prima. Y no lo hace, sencillamente porque no se trata de un riesgo cubierto o bien, porque se trata de un riesgo excluido expresamente.

3. Dimensión “pública” de los seguros. Mecanismos de distribución social del riesgo Pese que a lo que a que venimos diciendo resulta obvio que un sistema organizado sobre la base del contrato de seguro, por

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su especial fisonomía, puede configurar un mecanismo de privatización de riesgos sociales. Así ocurre con el sistema de Seguros Obligatorios, en el que ciertos riesgos estandarizados del mercado automotriz deben asegurarse por Aseguradoras privadas a cambio de una prima. De este modo, todos los riesgos asociados a una determinada actividad socialmente relevante se privatizan a cambio del pago de un universo de primas, también asumidas por privados, produciendo una utilidad social evidente. Sin duda, este tipo de sistemas hacen que el seguro adquiera una suerte de “dimensión pública”, pero no lo transforma en un contrato cuyos fines esenciales lo sean. Muy por el contrario, incluso en el caso del seguro obligatorio, las partes e los intereses involucrados en cada contrato de seguro individualmente considerado son privados. Una cuestión distinta es que el sistema, en su conjunto, produzca un efecto socialmente útil. Lo que resulta imposible de evitar, es que esta dimensión pública del seguro genere expectativas ciudadanas en orden a que las autoridades hagan uso de sus potestades públicas para satisfacer tales expectativas, sirviéndose del contrato de seguros.

4. Comunicado de la CMF de fecha 11 de marzo de 2020 y Proyecto de Ley Boletín Nro. 13.295-11 Un primer nivel de “intervención” estatal pudimos verlo con fecha 11 de marzo de 2020, fecha en que la CMF publicó un comunicado de prensa destacando que “las coberturas de las pólizas de seguros están contenidas en los respectivos contratos y que la normativa vigente contempla la posibilidad de que las compañías de seguros incorporen exclusiones a las coberturas contenidas en las pólizas, en determinados casos, entre las cuales están las pandemias”. Indica, sin embargo, que “tales exclusiones deben ser claramente informadas al momento de la suscripción del contrato

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para que el asegurado tenga un conocimiento pleno de las condiciones que pudieran limitar la cobertura”. Finaliza su declaración la CMF llamando a las personas a informarse respecto de las coberturas de sus pólizas de seguro e indica que está instruyendo a las compañías de seguro a entregar oportunamente a sus asegurados toda la información necesaria de sus pólizas. La pregunta que se surge naturalmente es: ¿Cuál fue la razón por la que la CMF emitió este comunicado, si conforme al principio de autonomía de la voluntad las cláusulas de exclusión de cobertura son plenamente válidas? Más aún ¿por qué estimó oportuno ratificar la validez de las exclusiones de pandemia para luego recordarnos que están sometidas a un estándar de información aún más gravoso que el de cualquier otro contrato dirigido? Para responder esta pregunta, resulta ineludible revisar brevemente la naturaleza del Contrato de Seguro y las formas que puede adoptar su comercialización, especialmente masiva. La noción clásica de contrato, en tanto acuerdo libre de voluntades iguales sufrió grandes transformaciones hacia la segunda mitad del siglo XIX, evolucionando hacia nuevas formas contractuales que limitaron la autonomía de la voluntad como correctivo ante las deformaciones que puede presentar formalmente, a través del Orden Público de Protección y, sustancialmente, a través del Dirigismo Contractual. El Orden Público de Dirección ha dado lugar a tres tipos de categorías contractuales: el contrato forzoso, el contrato prohibido y el contrato dirigido. El primero, en términos simples, es aquel en virtud del cual se impone a los individuos la obligación positiva de celebrar un contrato determinado, sea esta obligación de fuente legal o convencional. El prohibido, por el contrario, es aquel que desde la perspectiva jurídica carece de relevancia alguna, toda vez que es contrario a la Ley, el Orden Público o las Buenas Costumbres y que civilmente, adolece de objeto ilícito y por ello se sanciona con nulidad absoluta por aplicación de los artículos 1461 y 1682 del

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CC. Finalmente, el contrato dirigido, es aquel que limita la voluntad negocial de las partes respecto de alguno de los elementos del acto jurídico, integrando la voluntad de las partes con la normativa establecida por la autoridad pública, que se impone. Aun cuando pueda parecer evidente, y por eso no se mencione habitualmente, estas categorías contractuales —lejos de ser excluyentes entre sí— raramente reciben una aplicación pura. Por el contrario, la intervención legislativa se materializa de manera mixta, dando lugar a distintos modelos de intervención. El Contrato de Seguro, deja en evidencia esta circunstancia. Nadie podrá discutir que el contrato de seguro es un contrato dirigido desde que sus Condiciones Generales deben ser depositadas en la CMF y, en general, cumplir con las disposiciones de forma y fondo de la Norma de Carácter General Nro. 349 de la actual CMF, ex Superintendencia de Valores y Seguros, y porque sus disposiciones están gobernadas por el principio de imperatividad de las normas de la regulación sectorial introducido en la reforma de diciembre de 2013, en los términos del artículo 542 del CCom. Pero, además, también podrá adoptar la forma de un contrato de adhesión (es decir, aquel cuyas cláusulas son dictadas o redactadas por una sola de las partes y la otra se limita a aceptarlas en bloque, adhiriendo a ellas, según las define López Santa María, Jorge), desde que su contenido puede estar definido facultativamente por la Compañía de seguros que deposita el Condicionado General y que determina de forma unilateral dichas coberturas, sin que —en principio— el contratante pueda modificarlas de cualquier modo. De este modo, el comunicado de la CMF parece no estar refiriéndose a un problema sustantivo sobre el valor de la cláusula de exclusión, sino más bien a una cuestión que deriva de la naturaleza formal del contrato de seguro en aquellos casos en que adopta la especial naturaleza de un contrato de adhesión. Esta cuestión no explicitada por la autoridad, sin embargo, tiene consecuencias prácticas relevantes. Si se asume que el contrato de seguros puede tener, en ciertos casos, la naturaleza de un con-

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trato de adhesión, habrá que asumir también (i) la procedencia de la nulidad parcial de sus cláusulas como sanción de ineficacia propia de este instituto en relación con la exclusión de pandemia, en el evento de abusividad de la cláusula que la contiene. Pero, además, se produciría la (ii) inversión de la carga de la prueba en perjuicio de la compañía Aseguradora respecto de la seriedad y libertad en el consentimiento del Asegurado en lo que respecta a la exclusión de pandemia, de manera que, si el Asegurado controvierte su consentimiento, será la Compañía quien deberá acreditar en juicio que el consentimiento está exento de vicios. Un hecho negativo. Y ello, qué duda cabe, sí que es problemático.

5. Ley de Protección al Empleo, Nro. 21.277. Seguros de cesantía asociados a créditos Ya en una intervención de naturaleza legislativa a la regulación de Seguros, y dentro del marco del Plan Económico de Emergencia del Gobierno para enfrentar la pandemia, se dictó la Ley Nro. 21.277 denominada de Protección al Empleo, que en lo que interesa, y producto de una Moción Parlamentaria, incorporó un artículo 21 inciso 1 que estableció lo siguiente: “Artículo 21. Los trabajadores que hagan uso de los beneficios de esta ley, en conformidad a lo dispuesto en los artículos 1 y 7, tendrán derecho a hacer efectivos los seguros de cesantía o cláusulas de cesantía asociadas a los créditos de cualquier naturaleza que sean éstos, con bancos, instituciones financieras, casas comerciales y similares, con los que mantengan deudas en cuotas u otra modalidad. Se entenderá que el trabajador que se acoja a los preceptos de la presente ley, se encuentra en una situación de cesantía involuntaria para los efectos de la cobertura de los riesgos previstos en la póliza respectiva. La presente disposición primará por sobre lo dispuesto en el inciso primero del artículo 22 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes”.

Es decir, tanto en los casos de (i) suspensión de la relación de laboral por acto de autoridad como de (ii) pacto de reducción de la jornada de trabajo (es decir, de reducción del ingreso),

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se considerarán como eventos de cesantía involuntaria para los efectos de las pólizas de desempleo asociadas a créditos tomados por el trabajador a favor de entidades financieras o similares, para los efectos del pago de los créditos de que éstas entidades son acreedoras, con independencia de la ley vigente a la fecha de su suscripción. De este modo, la ley ha modificado el “evento” constitutivo del siniestro, ampliando las hipótesis que configuran la cesantía involuntaria para los efectos de los contratos de seguros de cesantía asociados a créditos, todo ello, con efecto retroactivo, es decir, afectando los derechos adquiridos de todas las pólizas suscritas. Más allá del contexto de la dictación de la norma y de su naturaleza, sin duda el derecho privado tiene aquí mucho que decir, en —a lo menos— dos cuestiones. La primera relativa a las consecuencias inmediatas de la aplicación retroactiva de la norma. La segunda, y consecuencia mediata de la primera, la potencial afectación del derecho de propiedad de las Aseguradoras respecto de sus derechos adquiridos con relación al riesgo asegurado.

5.1. Aplicación Retroctiva de la ley Conforme lo dispone el art. 9 del CC., la retroactividad de la ley es la excepción en materia civil y su aplicación, por tanto, debe ser expresamente declarada en el texto legal. Tal como lo dice el profesor Alessandri, las leyes retroactivas que se han dictado tienen su fundamento en consideraciones de justicia social, tales como aquellas que pusieron fin a la esclavitud o que establecieron la indemnización por años de servicio en favor de los empleados particulares, entre otras. En la especie, la Ley de Protección al Empleo no es la excepción a ese principio sino una confirmación del mismo, al declarar expresamente que prevalece sobre el artículo 22 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes (“LERL”). Sin duda, se trata de una disposición de Orden Público de Protección cuya retroactividad se justifica en su misma naturaleza.

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Establecida la consistencia de la norma con el sistema excepcional de retroactividad, tal excepcionalidad no es neutra y manifiesta todos sus efectos al momento de la aplicación de la norma. El intérprete queda vinculado por este carácter excepcional debiendo estarse especialmente a esta característica al momento de su interpretación la que, en consecuencia, debe ser restrictiva. En la práctica, esto se manifestará en cuestiones esenciales del contrato de seguros de cesantía, pues aún si se estima sin reservas que la asimilación retroactiva de las hipótesis de hecho contempladas en los artículos 1 y 7 de la Ley de Protección al Empleo a la cesantía involuntaria es constitucional, tal homologación no podrá aplicarse a los demás términos y condiciones de cobertura que pudiese contener el contrato de seguros suscrito en cada caso particular. Así, establecido el evento del siniestro (“cesantía involuntaria”), deberán aplicarse los demás condiciones y términos de cobertura tal y como están pactados en el contrato: años de antigüedad exigidos por la póliza, períodos de carencia, máximo de cuotas cubiertas, deducibles, entre otros. Sobre esos parámetros deberá determinarse la procedencia de la cobertura y, en la afirmativa, la cuantía de la indemnización con cargo a la póliza.

5.2. ¿La modificación del riesgo asegurado configura una afectación esencial de los derechos adquiridos de la Aseguradora? Establecido el hecho que la disposición aplica formalmente a los contratos de seguros con prevalencia a la LERL, cumpliendo así con el requisito de legalidad, cabe preguntarse si la homologación misma de las situaciones previstas en la Ley de Protección al Empleo con el riesgo de cesantía involuntaria puede configurar una afectación esencial del derecho de propiedad de las Aseguradoras en relación con la modificación del riesgo original asumido.

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Se ha dicho que el artículo 19 Nro. 24 contendría una prohibición constitucional indirecta de retroactividad de la ley cuando afectan la esencialidad del derecho de propiedad. En tal caso, el constituyente entendería que tal efecto retroactivo afectaría siempre más allá del límite permitido por la Constitución el derecho de propiedad, considerándolo en todo caso un daño indemnizable a través de la expropiación por causa de utilidad pública. No parece, sin embargo, que un límite indirecto pueda tener tanta intensidad en el sentido de que en materia de propiedad no puedan dictarse leyes con efecto retroactivo, sino de cuál es el límite en que dicha afectación establecida por ley atenta contra la esencialidad y/o atributos esenciales del derecho. De una parte, podemos entender tal afectación esencial como aquella privación o desnaturalización de uno o todos sus atributos esenciales: el uso, goce y disposición del derecho. De otra, podemos entenderla como aquellas afectaciones que priven al derecho de dominio de su función natural: la atribución de riqueza “eficiente”. En aquellos casos, la afectación del derecho dejará de ser legítima y pasa a configurar un daño para su titular. Pero de nada sirve el cómo se responda esta la pregunta si no se determina cuál es el mecanismo a través del cual puede hacer efectiva esta afectación en la modificación del riesgo asegurado. Sin duda, la infracción ya no se produce a nivel legal, sino constitucional, de manera que sólo procedería —ab initio a su respecto— el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad por infracción de los artículos 19 Nros. 20, 24 y 26 de la Constitución Política de la República, pero ello requiere la existencia de un procedimiento judicial vigente, del que en esta materia hasta la fecha no se tiene noticia, pues recién se han producido algunas denuncias de pólizas de seguros de desempleo asociadas a créditos, pero ni siquiera ha terminado aun su procedimiento de liquidación. Cabe mencionar en este punto que el profesor Peñailillo ve con buenos ojos la posibilidad que el titular del derecho afectado deduzca la acción indemnizatoria de forma directa.

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¿La razón? Si la declaración de inconstitucionalidad está establecida en su propio beneficio no hay razón para que no pueda renunciarla en los términos del artículo 12 del CC. Además, si la afectación le ha causado un daño indemnizable, ésta subroga realmente a la afectación del derecho, dejando indemne a su titular., pero también es muy pronto para saber si alguien explorará este camino. No es este el lugar donde sea posible abordar todos estos tópicos, pero valga la pena mencionarlos y estar atentos a estas “noticias en desarrollo”.

6. Proyecto de Ley Boletín Nro. 13.295-11 Para terminar, no puedo dejar de mencionar la iniciativa que a este respecto han tenido algunos Honorables Senadores. Con fecha 17 de marzo de 2020 se presentó a Tramitación un proyecto de Ley que actualmente está en Segundo Trámite Constitucional (Boletín Nro. 13.295-11), y que tiene por objeto declarar como no escritas en las pólizas de seguro de salud, reaseguros, de seguros complementarios u otro tipo de seguros o asistencia médica cualquiera sea su denominación y regulación, toda cláusula tendiente a excluir la cobertura de cualquier prestación de salud que sea consecuencia de la epidemia, pandemia o brote, en caso de alerta sanitaria declarada por la autoridad, durante la vigencia de tal medida. En este caso, más que redistribuir costos privados no atribuidos en el contrato de seguros, o mejor dicho, que están atribuidos al Asegurado y no a la Aseguradora, el proyecto de ley —en lo pertinente— busca privatizar un costo social no previsto ni siquiera por el Estado, al declarar ineficaces las exclusiones por las que no se ha pagado prima alguna. Lo anterior, carece de toda lógica si nos tomamos en serio la finalidad del contrato de seguros y de la conmutatividad de sus prestaciones.

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7. Complementación Con fecha 1 de junio de 2020, se promulgó la ley Nro. 21.232 que reemplazó íntegramente el artículo 21 inciso 1 —en lo que interesa a esta materia— incorporando la hipótesis de pacto de suspensión temporal del contrato de trabajo, establecida en el artículo 5 de la Ley, a la ficción legal de cesantía involuntaria. Es así como, la redacción final del artículo 21 inciso 1 quedó del siguiente tenor, manteniéndose para todos los efectos la aplicación retroactiva de la norma en los términos comentados: “Artículo 21. Los trabajadores que hagan uso de los beneficios de esta ley, en conformidad a lo dispuesto en los artículos 1, 5 y 7, tendrán derecho a hacer efectivos los seguros de cesantía o cláusulas de cesantía asociadas a los créditos de cualquier naturaleza que sean éstos, con bancos, instituciones financieras, casas comerciales y similares, con los que mantengan deudas en cuotas u otra modalidad. Se entenderá que el trabajador que se acoja a los preceptos de la presente ley, se encuentra en una situación de cesantía involuntaria para todos los efectos de la cobertura de los riesgos previstos en la póliza respectiva. La presente disposición primará por sobre lo dispuesto en el inciso primero del artículo 22 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes.

8. Conclusión El contrato de seguros es un mecanismo de atribución de riesgos privados y tal atribución se realiza a cambio de una prima que se calcula en la medida que dichos riesgos son avaluables en dinero. Los riesgos de pandemia, por sus especiales características, no tienen la aptitud de ser cubiertos por seguros de comercialización masivos y son materia de coberturas especiales o “a medida” que se tarifican caso a caso y que son especialmente onerosas en los mercados internacionales. Es precisamente por ello, que los seguros no son la solución para absorber el costo social de la pandemia, sea en coberturas de salud, sea en coberturas de bienes físicos o en coberturas de perjuicios por paralización, salvo en aquellos casos en que se encuentren especial y expresamente cubiertas.

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En este sentido, tal y como se dijo al inicio, el contrato de seguro queda en un KO técnico frente al riesgo de COVID-19 por cuanto se trata de un instrumento que no es apto para distribuirlo socialmente. Esperar algo distinto de este instrumento, es pedir “peras al olmo”.

12. El impacto del Covid-19 en el cumplimiento del contrato individual de trabajo María Cristina Gajardo Harboe1

El contrato individual de trabajo es consensual, con normas básicas que se contienen en el Código del Trabajo, y que los operadores jurídicos conocen bien. Algunas de estas normas se han tensionado de manera importante desde el estallido social ocurrido en Chile el 18 de octubre de 2020, como es el caso de las que regulan su contenido patrimonial, en lo referido a las obligaciones principales de las partes: la prestación de servicios personales para el trabajador y el pago de remuneración para el empleador. Las primeras reacciones del sistema regulatorio debieron ocurrir con las herramientas que el Código del Trabajo aportaba a través de las normas permanentes: 1. El ius variandi del artículo 12 del Código del Trabajo, que faculta al empleador a alterar la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en que ellos deben prestarse, a condición de que se trate de labores similares, que el nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad, sin que ello importe menoscabo para el trabajador. Esta institución permitió de manera limitada implementar el trabajo a distancia, toda vez que en la medida que los trabajadores se mantuvieran en sus domicilios prestando servicios, podía haber espacio a un menoscabo por las condiciones ambientales nuevas en que les correspondía cum-

Abogada. Profesora del Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y Directora Escuela de Postgrado, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Doctora en Derecho por la Universidad de Sevilla. Correo electrónico: mgajardo@derecho.uchile.cl.

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plir su labor. Además, no todos los servicios eran posibles de realizar a domicilio. 2. El artículo 22 inciso 2º del Código del Trabajo, al excluir de la jornada de trabajo regulada a los trabajadores contratados para prestar servicios en su propio hogar o en un lugar libremente elegido por ellos. Y a los del inciso 4º: los contratados para que presten sus servicios preferentemente fuera del lugar o sitio de funcionamiento de la empresa, mediante la utilización de medios informáticos o de telecomunicaciones. La misma limitación señalada en el numeral anterior rige acá, en lo relacionado con las condiciones ambientales y los servicios posibles de realizar a distancia. 3. La emergencia sanitaria es un caso de fuerza mayor clara y evidente, acorde con lo dispuesto por el artículo 45 del Código Civil, lo que admitía el término del contrato de trabajo en conformidad al artículo 159 número 6 del Código del Trabajo. Y en el caso de las trabajadoras de casa particular, con norma especial en el mismo sentido, en el artículo 152 del citado código. Sobre la fuerza mayor como causa justificada para el término del contrato de trabajo, la Dirección del Trabajo a través de su Ordinario Nº 1283/006 de 26.03.2020 deslizó un criterio en el mismo sentido, con las consecuencias que más adelante comentaremos. Así las cosas, el panorama no era muy alentador, porque el trabajador se vio imposibilitado de cumplir en términos normales con la prestación de sus servicios y el empleador no pudo desarrollar con normalidad tampoco sus operaciones, con impacto en sus ingresos. Cabe recordar que el Código del Trabajo no contiene dentro de sus normas permanentes la posibilidad de suspender unilateralmente el contrato de trabajo, por lo que ante la presión de los hechos los tribunales laborales conocieron algunos casos de emergencia, en que el criterio aplicado fue el de autorizar la suspensión del deber de prestar servicios para el trabajador e incluso

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la clausura de establecimientos, manteniendo la obligación del empleador de pagar la remuneración, con base en los artículos 184 y 184 bis del Código del Trabajo, preceptos que consagran el deber de seguridad del empleador. Algunos de estos casos pueden ser consultados en pjud.cl conforme a los siguientes datos: RIT T-41-2020, Juzgado del Trabajo de San Bernardo. RIT T-6022020, Segundo Juzgado del Trabajo de Santiago. RIT T-171-2020, Juzgado del Trabajo de Concepción. RIT T-48-2020, Juzgado del Trabajo de Punta Arenas.

1. La normativa de la emergencia La emergencia iniciada por el estallido social y acrecentada sin control normativo por el covid-19 ha favorecido la dictación de una gran cantidad de normas. En esta oportunidad nos vamos a referir a algunos temas que hemos elegido para comentar, a partir de las siguientes normas especiales en materia laboral: i. Ley 21.220, D.O. 26.03.2020, sobre Trabajo a Distancia y su Reglamento, contenido en el D.S. Nº 18 de 2020, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. ii. Ley 21.227, D.O. 6.04.2020, sobre Protección al Empleo. iii. Resolución exenta Nº 88, de 8 de abril de 2020, y Resolución exenta Nº 133, de 16 de mayo de 2020, ambas del Ministerio de Hacienda, en lo relacionado con las actividades esenciales definidas por la autoridad, que no pueden detenerse durante el estado de emergencia constitucional y medidas de cuarentenas relacionadas. iv. Ley 21.232, D.O. 1.06.2020, modifica Ley de Protección al Empleo. En una descripción general del modelo de protección laboral de emergencia, en materia de contrato individual de trabajo, diremos que con la Ley Nº 21.227 se han establecido las siguientes alternativas:

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1) Suspensión de pleno derecho de los efectos patrimoniales del contrato de trabajo, referidos a la prestación de servicios a cambio del pago de remuneración, en comunas con medida de cuarentena sanitaria decretada, con acceso en un período máximo de 6 meses, a las prestaciones del Seguro de Cesantía. 2) Pacto de suspensión del contrato de trabajo, acordado con el trabajador y/u organizaciones sindicales, en los mismos términos de la suspensión de pleno derecho. 3) Pacto de reducción de hasta el 50% de la jornada de trabajo contratada, con acceso en lo dejado de percibir por el trabajador a las prestaciones del Seguro de Cesantía por un período máximo de 5 meses. En los períodos de suspensión o reducción de jornada, las cotizaciones previsionales serán de cargo en un 100% del empleador. Se ha incluido a los trabajadores de casa particular de manera expresa. Se han limitado las causales de despido, con prohibición de invocar el caso fortuito o fuerza como motivo justificado, según explicaremos. Los trabajadores beneficiados con fuero laboral no pueden acceder al pacto de reducción de jornada de trabajo y, en el caso del fuero maternal, no hay acceso a ninguna de las medidas indicadas. La fiscalización del correcto funcionamiento de estas medidas se ha entregado a la Dirección del Trabajo y la Superintendencia de Pensiones. Las sanciones que contempla la Ley Nº 21.227 son severas: reclusión menor en sus grados medio a máximo, obligación de restituir las sumas indebidamente percibidas, además de hacerse lugar a la responsabilidad penal de personas jurídicas. Como observación general es posible advertir que, si bien la fuerza de trabajo en Chile está compuesta por funcionarios públicos y/o adscritos a la administración central del Estado y por trabajadores del sector privado, no se observan buenas razones

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para haber impulsado normas de emergencia exclusivamente dirigidas al sector privado. En los servicios dependientes del Estado se han dado los mismos impedimentos para continuar prestando servicios; en definitiva, vemos un trato desigual que no cuenta con la necesaria justificación.

2. Temas en particular 2.1. Extensión interpretativa En ejercicio de sus facultades interpretativas contenidas en su ley orgánica, la Dirección del Trabajo ha emitido decenas de dictámenes que inciden en la materia en análisis, apreciándose en algunos de ellos falta de pulcritud en el análisis y conclusiones, observación que nos conduce a sugerir una aplicación limitada a sus contenidos cuando nos parezcan desmedidos, atendidas las consecuencias que de ello pueden generarse. Un primer ejemplo es el Ordinario Nº 1283/006 de 26 de marzo de 2020, emitido “por necesidades del servicio”, es decir, sin atender a una consulta específica planteada por particulares, que expresó: “Las medidas de cuarentena obligatoria, cordón sanitario, así como la medida de aislamiento o de permanencia en las respectivas residencias entre las 22:00 y las 05:00 horas o también denominado toque de queda, al ser actos de autoridad que responden a una situación de emergencia sanitaria, y concurriendo a su respecto los requisitos señalados precedentemente para configurar el caso fortuito o la fuerza mayor, resulta necesario concluir que exoneran a las partes de las obligaciones recíprocas que les impone el contrato de trabajo. A saber, otorgar el trabajo convenido y pagar la remuneración de parte del empleador, y asistir a prestar los servicios convenidos por parte del trabajador. Sin perjuicio de lo anterior, la configuración de estos elementos, en el caso concreto, debe necesariamente ser analizada por los tribunales ordinarios de justicia quienes, en definitiva, son los encargados de dirimir cualquier controversia a este respecto.”, y más adelante indicó: “Se deja expresa constancia que, no obstante la suspensión de la relación laboral con motivo de la cuarentena, cordón sanitario o toque de queda, por ser considerados hechos de fuerza mayor, lo anterior no significa, necesariamente, que la causal de término del artículo 159 Nº 6 del Código del Trabajo resulte válidamente aplicable, teniendo esta última facultad una

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aplicación mucho más restrictiva en nuestro ordenamiento jurídico, en razón de los principios de estabilidad en el empleo y continuidad de la relación laboral”.

Nos parece que la Dirección del Trabajo no puede, como acá lo hizo, entrar a calificar jurídicamente situaciones, hechos, circunstancias, para concluir la existencia o no de fuerza mayor. Su ley orgánica la faculta para interpretar la legislación vigente para hacerla más clara y explícita a los operadores jurídicos, tarea que no se extiende a ejercicios de calificación como el anotado. Este pronunciamiento generó inquietud en el ámbito laboral, y tanto es así que un interesado dirigió en su contra un recurso de protección que fue conocido por la Corte de Apelaciones de Santiago en causa Rol 28.678-2020, y luego por la Corte Suprema en causa Rol 39.660-2020, en donde se declaró inadmisible por la razón de no haberse señalado a personas determinadas que resultaran afectadas por el arbitrio constitucional. Nos parece que la Dirección del Trabajo no puede entrar a calificar jurídicamente situaciones, tarea que solo compete a nuestros tribunales de justicia, al tenor de lo que establece el artículo 420 del Código del Trabajo y al no entenderlo así, pasa por alto normas del debido proceso de arraigo constitucional. Un segundo ejemplo lo encontramos en el Ordinario Nº 1959015 de 22 de junio de 2020, referido a beneficios suplementarios, también emitido “por necesidades del servicio”, es decir, sin contar con una consulta particular que le diera lugar. La Ley Nº 21.227 dispone en el artículo 3 inciso segundo, que “La suspensión de los efectos del contrato individual de trabajo implicará el cese temporal, por el período de tiempo que el acto o declaración de autoridad determine, de la obligación de prestar servicios por parte del trabajador y de la obligación de pagar la remuneración y demás asignaciones que constituyan remuneración, señaladas en el inciso segundo del artículo 41 del Código del Trabajo, por parte del empleador”. El precepto legal es muy claro, en cuanto no admite pagos de ningún tipo, remuneracionales o no, al trabajador, durante la

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suspensión de los efectos del contrato individual de trabajo, y su contravención tiene aparejadas sanciones importantes, tal como anunciamos antes, pues acorde con el artículo 14 de la misma ley, “Las personas que, conforme a la presente ley, obtuvieren mediante simulación o engaño complementos y/o prestaciones y, quienes de igual forma, obtuvieren un beneficio mayor al que les corresponda, serán sancionadas con reclusión menor en sus grados medio a máximo. Igual sanción será aplicable a quienes faciliten los medios para la comisión de tales delitos. Lo anterior, es sin perjuicio de la obligación de restituir las sumas indebidamente percibidas, con los reajustes que conforme a derecho correspondan.” Esta norma establece, además, la procedencia de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en lo pertinente. Pues bien, contra estas normas tan claras, el pronunciamiento de la Dirección del Trabajo que comentamos ha dicho: “… resulta jurídicamente procedente que, durante el periodo de suspensión temporal de los efectos del contrato de trabajo por el solo ministerio de la ley, y de vigencia de un pacto de suspensión temporal de los efectos del contrato de trabajo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 1, 3 y 5 de la Ley Nº 21.227, el empleador otorgue a los trabajadores involucrados beneficios en dinero o en especies, con el objeto de contribuir a suplementar el monto no cubierto por las prestaciones que les corresponde percibir con cargo al Seguro de Desempleo, en tanto aquellos estén destinados a paliar las consecuencias derivadas de tal situación, que implican una disminución de los ingresos de los afectados durante el respectivo período de suspensión temporal de la relación laboral, y no suponga para los trabajadores respectivos la obligación de prestar servicios por tal causa, situación que podría importar vulneración a lo establecido en el artículo 14 de la citada ley”. Estimamos que este criterio es erróneo, por cuanto va contra una prohibición expresa de la ley y con ello puede acarrear las responsabilidades penales y civiles que la misma ley contempla. En adición, toda vez que se paguen estipendios a los trabajadores —en línea con lo sugerido equivocadamente a nuestro entender por la Dirección del Trabajo— tales montos constituirán gastos

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tributarios rechazados, al tenor del artículo 31 de la Ley de Impuesto a la Renta. En los tiempos de emergencia que enfrentamos, la tarea de los juristas es delicada, en cuanto no solo abarca la aplicación de normas concretas a las situaciones fácticas que regulan, es decir, la mecánica de la subsunción legal, sino que va más allá: debemos ser capaces de advertir los errores o inconsistencias de criterios que emanados de la autoridad fiscalizadora, para evitarlos.

2.2. Pactos de reducción de jornada y el articulo 22 del Código del Trabajo El artículo 7 de la Ley Nº 21.227 establece que los empleadores y los trabajadores afiliados al seguro de desempleo de la Ley Nº 19.728, personalmente o por medio de la organización sindical a la que se encuentren afiliados, podrán pactar la reducción temporal de la jornada de trabajo, cuando el empleador se encuentre en alguna de las situaciones descritas en el artículo siguiente, previa consulta a la organización sindical respectiva. Y en este supuesto, el trabajador tendrá derecho a una remuneración de cargo del empleador, equivalente a la jornada reducida, y a un complemento de cargo a su cuenta individual por cesantía y, una vez agotado el saldo, con cargo al Fondo de Cesantía Solidario de la mencionada ley. Agrega la norma que no se podrá pactar una reducción temporal superior al 50% de la jornada de trabajo originalmente convenida. De acuerdo con lo transcrito, la norma ha sido clara en cuanto a su base de aplicación: se refiere a personas que a la fecha de suscribirse un pacto de reducción de jornada tienen un sistema de jornada regulada, vale decir, con horas determinadas de trabajo a cumplir en un bloque semanal, en los términos del artículo 22 inciso primero del Código del Trabajo: “La jornada ordinaria de trabajo no excederá de cuarenta y cinco horas semanales”. Y también ha sido clara en cuanto al universo de personas que no contempla: las excluidas de la limitación de jornada de trabajo

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a que se refiere el inciso segundo del artículo 22 en comento, que establece: “Quedan excluidos de la limitación de jornada de trabajo los trabajadores que presten servicios a distintos empleadores; los gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración y todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata; los contratados de acuerdo con este código para prestar servicios en su propio domicilio o en un lugar libremente elegido por ellos; los agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores y demás similares que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento.” Se agregan en los incisos siguientes a los trabajadores a bordo de naves pesqueras y los que realizan teletrabajo, todos con jornada libre. Respecto de este universo de trabajadores exceptuados de cumplir con jornada de trabajo, la Dirección del Trabajo en el Ordinario Nº 1807/12 de 8 de junio de 2020, que “para celebrar un pacto de tal naturaleza —de reducción temporal de jornada— resulta imprescindible que el trabajador preste sus servicios afecto a una jornada laboral determinada, no resultando procedente, en consecuencia, que lo suscriba un trabajador excluido del límite de jornada a que alude el inciso 2º del artículo 22 del Código del Trabajo, por cuanto en tal caso no existirá el supuesto necesario para su suscripción, cual es, la existencia de una jornada laboral susceptible de ser reducida.” Y agrega en el párrafo siguiente: “… en opinión de este Servicio, la posibilidad de celebrar un pacto de tal naturaleza en la situación descrita estará condicionada a la modificación previa de la cláusula contractual en que se estipula la mencionada exclusión y al establecimiento temporal de una jornada laboral determinada”. En otras palabras, lo que se sugiere es que para los efectos de poder reducir jornada y dar acceso a la prestación por cesantía, es posible eludir la prohibición legal y establecer una regulación de jornada, lo que en la práctica puede generar inconvenientes al momento de volver a la situación inicial, es decir, la de un trabajador con jornada libre, puesto que se trata de una posición desmejorada en la mayoría de los casos desde el punto de vista del trabajador.

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2.3. El trabajo a distancia La Ley Nº 21.220, publicada en el Diario Oficial de 26 de marzo de 2020, vino a regular dos formas de trabajo, que aparecen descritas en el Artículo 152 quáter G.: Es “trabajo a distancia” aquel en el que el trabajador presta sus servicios, total o parcialmente, desde su domicilio u otro lugar o lugares distintos de los establecimientos, instalaciones o faenas de la empresa. Se denominará “teletrabajo” si los servicios son prestados mediante la utilización de medios tecnológicos, informáticos o de telecomunicaciones o si tales servicios deben reportarse mediante estos medios. Se trata de una normativa con una larga historia de tramitación en el Congreso Nacional, y que por varios años estuvo pendiente, acelerándose su aprobación con ocasión del denominado “estallido social” de 18 de octubre de 2019. Si bien se asocia a las normas de emergencia por Covid-19, dado que fue una de las primeras leyes aprobadas estando en pandemia, nos parece que más bien tenderá a permanecer como una forma generalizada de cumplir con el contrato de trabajo, por las ventajas prácticas que pueden observarse. Destacamos de esta nueva legislación las reglas sobre protección de los trabajadores que realizan esta labor, que debe cumplir el empleador, y que han sido especificados en el reglamento contenido en el D.S. Nº 18 de 2020, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, publicado en el Diario Oficial de 3 de julio de 2020. Por otra parte, se establecen exigencias nuevas para el otorgamiento del contrato individual de trabajo en el artículo 152 quáter K; los equipos, herramientas y materiales necesarios para prestar servicios en esta modalidad deben ser provistas por el empleador, conforme al artículo 152 quáter L y se regula el llamado “derecho a desconexión”, asegurándose un descanso mínimo de 12 horas en un bloque de 24 horas que se establece en el artículo 152 quáter J. Nos preguntamos si era necesaria esta ley para dar acceso a esta forma especial de trabajo y la respuesta es que sí, desde el

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punto de vista de los resguardos que se contemplan para proteger al trabajador que lo realiza. Hasta ahora sólo se contaba con la regulación del artículo 22 inciso 4º del Código del Trabajo. La Dirección del Trabajo emitió el Ordinario Nº 1389-00 de 8 de abril de 2020, con instrucciones sobre el sentido y alcance de esta Ley Nº 21.220. Nos parece que hay un ajuste pendiente de realizar, referido a los pactos de adaptabilidad para trabajadores con responsabilidades familiares, referidos a la posibilidad de combinar trabajo presencial con trabajo a distancia incorporados por la Ley Nº 20.940, publicada en el Diario Oficial de 8 de septiembre de 2016. Con anterioridad a esta normativa, el trabajo a distancia y teletrabajo podían convenirse individualmente, posibilidad que con esta modificación se eliminó, puesto que el artículo 376 del Código del Trabajo exige la intervención de una organización sindical y es supuesto de aplicación general de estos pactos de adaptabilidad una sindicalización de a lo menos el 30% en la empresa respectiva. Entendemos que se busca la protección del trabajador a través de la intervención del sujeto colectivo, pero cuando este no se da, simplemente se niega acceso a esta forma de trabajo, que es precisamente el ajuste pendiente que destacamos.

2.4. El despido en Covid-19 En relación con las alternativas para despedir durante la vigencia del estado de emergencia constitucional en Chile y de las normas laborales especiales promulgadas con efecto transitorio, las reglas vigentes al mes de julio de 2020 son las siguientes: i. Con la promulgación de la Ley Nº 21.227 el 6 de abril de 2020, se estableció lo siguiente: “… durante la vigencia de la suspensión producida por el acto o declaración de autoridad a que se refiere el inciso primero del artículo 1, el empleador … solo podrá poner término a la relación laboral por aplicación de la causal establecida en el artículo 161 del Código del Trabajo.” (art. 3 inciso 3 Ley Nº 21.227).

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De acuerdo a esta norma, a contar del 6 de abril de 2020 se pudo despedir por las causales “necesidades de la empresa” y “desahucio escrito del empleador”. Las restantes causales de despido no eran aplicables a primera vista, en razón de encontrarse suspendido el contrato de trabajo en sus efectos. ii. Con la promulgación con fecha 1º de junio de 2020 de la Ley Nº 21.232, se introdujeron los siguientes cambios destacados: “… durante la vigencia de la suspensión producida por el acto o declaración de autoridad a que se refiere el inciso primero del artículo 1, el empleador … solo podrá poner término a la relación laboral por aplicación de la causal establecida en el artículo 161 del Código del Trabajo, respecto de los trabajadores afectos a los beneficios de esta ley, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 159 números 1 al 5, del Código del Trabajo.” (nuevo art. 3 inciso 3 Ley Nº 21.227).

Esto significa que a contar del 1º de junio de 2020, las reglas para el despido son las siguientes: a. Mientras esté vigente la suspensión de contrato de trabajo, sea de pleno derecho o por pacto de suspensión, no es posible despedir por las causales “necesidades de la empresa” y “desahucio escrito del empleador”. b. En el mismo período de suspensión de contrato de trabajo de pleno derecho o pacto de suspensión, es posible invocar las causales del artículo 159 números 1 al 5 del Código del Trabajo, esto es, mutuo acuerdo de las partes, renuncia del trabajador, muerte del trabajador, vencimiento del plazo convenido en el contrato y conclusión de la obra o servicio que dio origen al contrato. c. Se podrá despedir por las causales “necesidades de la empresa” y “desahucio escrito del empleador” respecto de trabajadores que no tengan vigente una suspensión en sus contratos de trabajo, sea de pleno derecho o por pacto de suspensión.

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d. En todo caso, el despido por ¨” necesidades de la empresa” y “desahucio” podrá tener lugar al expirar la suspensión de pleno derecho o pactada del contrato de trabajo, reguladas en la Ley Nº 21.227, lo que significa que al retomarse las actividades, se podrá despedir por dichas causales. e. En materia de fueros laborales, a contar del 1º de Junio de 2020 no se podrá suspender de pleno derecho ni por pacto, el contrato de trabajo de trabajadoras con dicho beneficio en razón de embarazos o descansos por maternidad. Algunos han expresado que con estas normas se vino a crear un nuevo “fuero laboral”, concepto que es inapropiado, porque acá lo que tenemos es una norma de inamovilidad de trabajadores, con imposibilidad de despido aun con autorización judicial.

2.5. Ante la duda, el artículo 184 del Código del Trabajo En un escenario de emergencia como el que hemos enfrentado, la legislación no puede contemplar todas las situaciones que la realidad presenta, y no es posible descansar en la regulación de la autoridad administrativa que, como hemos observado, se ha excedido en algunos casos en sus competencias interpretativas. Por ello, nuestra recomendación es que en los casos difíciles, pueda tomarse como herramienta interpretativa el artículo 184 del Código del Trabajo, que consagra el deber de seguridad del empleador y, si aun así no obtenemos un criterio, nos quedará el principio de reserva legal y la labor que con los elementos disponibles puedan realizar los tribunales de justicia.

13. Los efectos laborales del caso fortuito a propósito del Covid-19 y la suspensión del instrumento colectivo Luis Lizama Portal1

La ley Nº 21.227, de 6 de abril de 2020, más conocida como “ley de protección del empleo” ha zanjado la controversia que produjo la emisión de los dictámenes de la Dirección del Trabajo Nº 1.239/5, de 19 de marzo de 2020 y Nº 1.283/6, de 26 de marzo de 2020 respecto de la suspensión del contrato laboral por caso fortuito o fuerza mayor a propósito de la crisis sanitaria provocada por el Covid-19. La Dirección del Trabajo fijó en los dictámenes citados la siguiente doctrina: (i) las medidas específicas de cierre de empresas, aislamiento o cuarentena, cordón sanitario y toque de queda, son actos de autoridad que responden a una situación de emergencia sanitaria respecto de las cuales se cumplen los requisitos para configurar un caso fortuito o fuerza mayor que suspende el contrato de trabajo y exonera a las partes de cumplir sus obligaciones laborales, y (ii) el cierre de empresas, establecimientos, faenas u otras fuentes de trabajo efectuado por el empleador en forma unilateral y preventivo, en el marco de su deber de protección eficaz de la vida y salud de sus trabajadores, no reúne las exigencias para constituir un caso fortuito o fuerza mayor y, por ende, el empleador no queda eximido de cumplir con las obligaciones que le impone el contrato de trabajo, esto es: pagar remuneraciones aunque el trabajador no preste sus servicios personales.

Abogado. Profesor y Director del Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Chile. Magíster en Derecho por la Universidad de Chile. Correo electrónico: llizama@derecho.uchile.cl.

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La Dirección del Trabajo, entonces, antes de la publicación de la ley Nº 21.227, concluyó que los actos de autoridad para prevenir el contagio de Covid-19 suspenden totalmente el contrato de trabajo por concurrir un caso fortuito o fuerza mayor que afecta al empleador y, en cambio, la decisión del empleador de cerrar su empresa (sin que medie acto de autoridad) suspende parcialmente el contrato laboral, y por ende, el empleador debe continuar pagando remuneraciones y el trabajador queda eximido de trabajar. Esta interpretación fue criticada por varias razones en la comunidad dogmática laboral: (1) no hay regulación legal para aplicar esta suspensión y se utiliza una institución del derecho civil para suspender el contrato de trabajo sin reparar en el carácter protector del derecho laboral, (2) la ajenidad en los riesgos es una característica del contrato laboral y el riesgo de la actividad es de cargo del empleador y no del trabajador, (3) no sería plausible configurar el caso fortuito de un modo abstracto porque la doctrina exige que la imprevisibilidad y la irresistibilidad sean ponderadas en cada caso particular, y (4) el caso fortuito no procedería respecto de obligaciones dinerarias como es, justamente, la obligación del empleador de pagar remuneraciones. La ley Nº 21.227 establece que en el evento que exista un acto o declaración de autoridad competente que establezca medidas sanitarias o de seguridad interior para el control del Covid-19, que implique la paralización de las actividades en todo o parte del territorio y que impida o prohíba totalmente la prestación de los servicios de los trabajadores (art. 1), el contrato de trabajo se suspenderá temporalmente, de pleno derecho y por el solo ministerio de la ley durante el tiempo que la autoridad determine (art. 3). En este caso, las partes quedan exoneradas de cumplir sus obligaciones principales. Por el lado del empleador, la ley le obliga a pagar las cotizaciones previsionales para pensiones calculadas sobre el 100% de las prestaciones del seguro de cesantía, y sobre la última remuneración mensual percibida por el trabajador respecto de las demás

13. Los efectos laborales del caso fortuito a propósito del Covid-19 y la suspensión...

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cotizaciones de seguridad social y salud (art. 3 modificado por la ley Nº 21.232). Por parte del trabajador, si este se encuentra afiliado al régimen de seguro de desempleo y registra un número mínimo de cotizaciones, tendrá derecho a las prestaciones que otorga el seguro de cesantía, con cargo a su cuenta individual y, en caso de ser insuficientes sus recursos, al fondo solidario (art. 2). La ley también permite que aquellos empleadores cuya actividad se vea afectada total o parcialmente por efecto de la emergencia sanitaria, suscriban con sus trabajadores un pacto de suspensión temporal del contrato de trabajo (art. 5). En virtud de la convención, los contratantes quedan eximidos de cumplir sus respectivas obligaciones, aunque serán aplicables las mismas reglas de la suspensión legal: el pago de las mismas cotizaciones por parte del empleador y el goce de prestaciones del seguro de cesantía para el trabajador. Finalmente, la ley prohíbe a los empleadores despedir a sus trabajadores por la causal de caso fortuito o fuerza mayor invocando, como motivo, los efectos de la pandemia de Covid-19, durante el plazo de 6 meses contado desde la vigencia de la ley, o bien, mientras esté decretado el Estado de Catástrofe. En consecuencia, la ley Nº 21.227 califica el acto o declaración de autoridad que establece medidas para el control del Covid-19 (aislamiento o cuarentena; suspensión, cierre o prohibición de actividades o fijación de cordones sanitarios), y que implica la paralización de actividades en todo o parte del territorio e impide a los trabajadores la prestación de sus servicios, como un caso fortuito o fuerza mayor que suspende de pleno derecho los contratos de trabajo en las zonas o territorios afectados (señalados expresamente en una o más resoluciones del Ministerio de Hacienda). Al contrario, no habría caso fortuito o fuerza mayor en el caso que una empresa se vea afectada total o parcialmente por la emergencia sanitaria y, por lo mismo, el contrato de trabajo deberá ser suspendido por acuerdo del trabajador y el empleador. La Dirección del Trabajo en su dictamen Nº 1.762/8, de 3 de junio de 2020 ha sostenido que la suspensión de los contratos in-

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dividuales en cualquiera de las dos hipótesis formuladas por la ley Nº 21.227 —legal y convencional— también afecta a los instrumentos colectivos. En efecto, para la autoridad administrativa la suspensión temporal afecta tanto al contrato individual como a los instrumentos colectivos (contratos colectivos, convenios colectivos, fallos arbitrales y acuerdos de grupo negociador), atendida la definición legal del artículo 6 del Código del Trabajo que establece que el contrato de trabajo puede ser individual o colectivo. El artículo 6 del Código del Trabajo señala: “El contrato de trabajo puede ser individual o colectivo. El contrato es individual cuando se celebra entre un empleador y un trabajador. Es colectivo el celebrado por uno o más empleadores con una o más organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para negociar colectivamente, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado.”.

El argumento de la Dirección del Trabajo descansa en el principio de no distinción, formulado en latín como “ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus”, esto es, donde la ley no distingue, nosotros no debemos distinguir. Este principio —propio de la tópica jurídica— le permite a la autoridad administrativa resolver en forma simple un asunto muy complejo, pero que deja sin solución el problema de la prórroga de los instrumentos colectivos suspendidos de pleno derecho o por acuerdo de las partes, y la suspensión de los procesos de negociación colectiva que se estuvieren llevando a efecto durante la época de la suspensión o que deban iniciarse en tal período, según veremos más adelante. El dictamen contraría la doctrina vigente de la Dirección del Trabajo en materia de los efectos jurídicos de la suspensión temporal de los contratos individuales y los instrumentos colectivos respecto de la obligación que tiene el empleador de pagar remuneraciones y demás asignaciones que no constituyan remuneración.

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En efecto, la Dirección del Trabajo ha resuelto que la suspensión de la obligación de remunerar a los trabajadores en huelga —ejemplo paradigmático de suspensión del contrato de trabajo— se refiere exclusivamente a aquellas remuneraciones y beneficios que, por la no prestación de trabajo efectivo durante la huelga, no se devengan ni son exigibles en relación con los días de huelga. En consecuencia, no resultan afectados por la suspensión temporal del contrato de trabajo aquellas remuneraciones o beneficios, periódicos o esporádicos, que se devengan en función de un evento (las asignaciones por nacimiento, matrimonio o fallecimiento de un familiar y el reembolso de gastos médicos), una fecha (los aguinaldos de fiestas patrias y navidad) o un tiempo (gratificación y bono de vacaciones), aunque el evento acaezca, la fecha ocurra o el tiempo se cumpla durante la huelga. Esta doctrina está desarrollada en los siguientes dictámenes de la Dirección del Trabajo: Nº 6751/222 de 14 de octubre de 1991; Nº 1759/89, de 25 de marzo de 1994; Nº 3709/188, de 14 de junio de 1995; Nº 3747/194 de 16 de junio de 1995; Nº 1360/73 de 30 de marzo de 1998; Nº 2571/29, de 28 de junio de 2013 y Nº 395, de 20 de enero de 2015. De este modo, la suspensión contractual sólo afectará la oportunidad en que el trabajador en huelga podrá exigir el pago de estas remuneraciones y beneficios al empleador: una vez que haya terminado la huelga. Asimismo, respecto del pago de anticipos, la Dirección del Trabajo ha resuelto en el dictamen Nº 625/42, de 5 de febrero de 1997, que si un trabajador laboró la quincena anterior al inicio de la huelga se devengó el pago de la remuneración por dicho período, razón por la cual los efectos propios de la huelga no podían afectarle sí estos comenzaron con posterioridad, por lo que no existe impedimento alguno para el pago de remuneración y su anticipo como se encuentra acordado entre las partes, pago que procede efectuar en proporción a los días laborados. El inciso primero del artículo 351 del Código del Trabajo establece que durante la huelga se entenderá suspendido el contrato

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de trabajo, respecto de los trabajadores y del empleador que se encuentren involucrados en la huelga. En consecuencia, los trabajadores no estarán obligados a prestar sus servicios ni el empleador al pago de sus remuneraciones, beneficios y regalías derivadas de tal contrato. El contrato no se extingue, sino que las obligaciones recíprocas de los huelguistas y del empleador afectado por la huelga quedan en suspenso. Los trabajadores en huelga dejan de concurrir al trabajo sin que el empleador los pueda despedir (la ausencia se encuentra justificada por el ejercicio del derecho a huelga) ni imponerle una sanción (la ley excusa al trabajador de prestar sus servicios personales). La huelga no suspende el deber de buena fe de los huelguistas. Por lo mismo, podrían ser sancionados o despedidos, previo desafuero judicial, en caso de incumplimiento a este deber durante la huelga. El empleador, por su parte, queda liberado de su obligación de remunerar al trabajador en huelga. Ahora bien, si como sostiene el dictamen de la Dirección del Trabajo, el instrumento colectivo ha quedado suspendido, al igual que el contrato individual de trabajo, se presentará el problema de qué hacer cuando el plazo del instrumento suspendido venza durante la suspensión temporal: ¿se prorroga el instrumento colectivo vigente una vez vencido el plazo de vigencia? ¿ha quedado suspendido el procedimiento de negociación colectiva iniciado antes o durante la suspensión temporal? Ni la ley Nº 21.227 ni el dictamen Nº 1.762/8 resuelven las interrogantes planteadas. Sin embargo, habrá que decir que el Gobierno presentó un proyecto de ley con el objeto de suspender las negociaciones colectivas y las elecciones de directores sindicales durante el estado de catástrofe por calamidad pública decretado con motivo de la pandemia del covid-19. En efecto, mediante Boletín Nº 13431-13, de 13 de abril de 2020, se remitió al Congreso Nacional un proyecto de ley con tal objeto. Las reglas establecían, respecto de las negociaciones colectivas, lo siguiente:

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a. Los plazos de la negociación colectiva reglada que se hubieren iniciado antes de la declaración de estado de catástrofe y que no hubieren vencido antes de su entrada en vigencia, o aquellos que debieran iniciarse durante dicho estado, se suspenderán de pleno derecho desde el 18 de marzo de 2020 hasta el vencimiento el estado de catástrofe (art. 1). b. Los instrumentos colectivos cuyo plazo de vigencia debiera vencer durante el estado de catástrofe, se entenderán prorrogados, de pleno derecho, desde el 18 de marzo de 2020, por el número de días que restaba para el vencimiento original del plazo al momento de decretarse el mencionado estado de excepción constitucional, contados desde su cese, y los instrumentos colectivos cuyo plazo de vigencia debieran vencer dentro de los 60 días corridos posteriores al cese del estado de catástrofe, se entenderán prorrogados, de pleno derecho, por igual número de días, contados desde su cese (art. 2). c. Las reglas anteriores eran aplicables por defecto, a menos que el empleador y el sindicato acordaren iniciar o continuar el proceso de negociación colectiva sin prorrogar los plazos ni los instrumentos colectivos (art. 1 y art. 2). El proyecto de ley sólo fue aprobado por el Congreso en la parte referida a la suspensión temporal de los procesos electorales de los directorios y delegados sindicales y la prórroga de la vigencia de los mandatos de tales directores y delegados, y se convirtió en la ley Nº 21.235. El Gobierno retiró el proyecto que regulaba la suspensión de las negociaciones colectivas y la prórroga de los instrumentos colectivos. En consecuencia, no habiendo regla explícita sobre la materia, sólo habría dos posibilidades: (1) aplicar por analogía la regla legal sobre declaración de único empleador que establece que en la negociación colectiva reglada, los plazos y efectos del proceso de negociación colectiva deberán suspenderse mientras se resuelve la demanda y prorrogarse la vigencia del instrumento colectivo vigente, o bien, (2) aplicar la doctrina de la Dirección del Traba-

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jo contenida en el dictamen Nº 3406/54, de 3 de septiembre de 2014.sobre suspensión de los procedimientos de negociación colectiva cuando no existe calificación de servicios mínimos y equipos de emergencia. En la primera situación, el inciso segundo del artículo 507 del Código del Trabajo dispone que si el procedimiento judicial iniciado para la declaración de único empleador “sobrepasa la fecha de presentación del proyecto de contrato colectivo, los plazos y efectos del proceso de negociación deberán suspenderse mientras se resuelve, entendiéndose para todos los efectos legales prorrogada la vigencia del instrumento colectivo vigente hasta 30 días después de ejecutoriada la sentencia, día en que se reanudará la negociación en la forma que determine el tribunal, de acuerdo con lo dispuesto en la ley”. La Dirección del Trabajo en su dictamen Nº 3406/54, de 3 de septiembre de 2014, sostuvo que conforme la historia de la ley era posible inferir que la intención del legislador “fue que el proceso de negociación colectiva se desarrollara en su totalidad una vez que la sentencia judicial que se pronuncie sobre la calificación de un solo empleador respecto de dos o más empresas, se encuentre firme o ejecutoriada”. La ley suspende los efectos y plazos del proceso de negociación colectiva, y el instrumento colectivo vigente se prorroga hasta 30 días después de ejecutoriada la sentencia, produciendo una alteración de los plazos de la negociación colectiva reglada, y la reanudación de la negociación será “en la forma que determine el tribunal”. Por lo mismo, la sentencia deberá determinar cómo deberá desarrollarse la negociación colectiva cuyo plazo de inicio se suspendió por haberse ejercido la acción judicial de declaración de único empleador. Este plazo tiene un límite impuesto por la ley: la negociación deberá reanudarse a partir del día 30 después de ejecutoriada la sentencia, día en el que ha terminado la vigencia del prorrogado instrumento colectivo. Finalmente, la Dirección del Trabajo concluyó que la suspensión y la prórroga sólo se producirían en el caso que la acción judicial hubiere sido interpuesta por un sujeto negociador, esto es: una organización sindical.

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En el segundo caso, la Dirección del Trabajo en su dictamen Nº 1.563/38, de 7 de abril de 2017, ha creado una regla en virtud de la cual no es posible el ejercicio de la negociación colectiva reglada, esto es, con derecho a huelga, sin que exista previamente calificación de servicios mínimos. Por lo mismo, la autoridad administrativa suspende el inicio de la negociación colectiva hasta el día siguiente de ejecutoriada la resolución del Director del Trabajo que califica servicios mínimos y prorroga el instrumento colectivo vigente hasta el día 60º contado desde el día siguiente de producida la ejecutoria de la referida resolución. Lo anterior, para efectos de compatibilizar la prórroga del instrumento colectivo con lo dispuesto en el art. 334 del Código del Trabajo en lo relativo a la duración y vigencia del instrumento colectivo que se suscriba con ocasión del proceso de negociación iniciado con posterioridad a la resolución de calificación señalada. Respecto de la negociación colectiva desarrollada en la Isapre San Lorenzo, el sindicato presentó un recurso de protección para que se invalidara el oficio del Inspector del Trabajo de Chañaral que suspendió el procedimiento de negociación colectiva en virtud del dictamen referido. La Corte de Copiapó acogió el recurso, dejó sin efecto el oficio y ordenó que se diera continuidad al procedimiento de negociación colectiva porque “al extender la aplicación de la norma que la faculta a suspender el proceso de negociación colectiva reglado en sus normas permanentes, única y exclusivamente en la hipótesis que no exista sindicato, según el inciso quinto del citado artículo 360 del Código del Trabajo, al caso sub lite, caracterizado por la existencia de un sindicato con contrato colectivo vigente, constituido legalmente desde el año 2002, perturba y vulnera ilegal y arbitrariamente el legítimo ejercicio de las garantías establecidas en los Nº 16, y Nº 19 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, a saber el derecho a la negociación colectiva y la autonomía sindical, respectivamente, en razón a que el legislador efectuó dicha disquisición, no siendo potestad de la recurrida asilarse en una excepción no contemplada en la legislación laboral para la situación de marras” (Corte de Apelaciones de Copiapó, Rol Nº 154-2018, de 5 de noviembre de 2018).

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La Corte Suprema revocó la sentencia de la Corte de Copiapó, dejando sin efecto el fallo que ordenaba dejar sin efecto la resolución del Inspector del Trabajo de Chañaral, porque “el recurrente no aparece apoyado en un derecho indubitado que pueda verse afectado por el acto contra el cual recurre y que sea susceptible de resguardo mediante medidas protectoras urgentes, lo que hace improcedente pronunciarse sobre las contravenciones normativas que denuncia, toda vez que lo contrario importaría, entonces, emitir una sentencia meramente declarativa, circunstancia que, como se ha indicado, no se aviene con los fines propios asignados a la presente vía conservativa” (Corte Suprema, Rol Nº 29.4232018, de 21 de marzo de 2019). En consecuencia, la Sala Constitucional de la Corte Suprema —sin entrar al fondo del asunto— validó el criterio de la Dirección del Trabajo sobre suspensión y prórroga en el caso de la ausencia de calificación de servicios mínimos y equipos de emergencia. Hasta ahora, la Dirección del Trabajo no ha emitido dictamen alguno sobre los efectos de la suspensión del instrumento colectivo como consecuencia de la aplicación de la ley Nº 21.227 en el procedimiento de negociación colectiva y su consecuente prórroga del instrumento colectivo vigente. Es decir, no ha aplicado ninguna de las soluciones que prevé la legislación o la jurisprudencia administrativa sobre suspensión y prórroga, y que hemos analizado en párrafos precedentes. No obstante, la Dirección del Trabajo ha suspendido de facto los procedimientos de negociación colectiva reglada por la vía de establecer a través de instrucciones internas requisitos para el otorgamiento de ministros de fe a las organizaciones sindicales que deben realizar la votación de la huelga. Se trata de un mensaje de correo electrónico de la Jefa del Departamento de Relaciones Laborales de 15 de mayo de 2020 dirigido a los Directores Regionales, Coordinadores e Inspectores del Trabajo, y que el Diario Financiero informó en su edición del 2 de julio de 2020 en una nota titulada: “DT suspende votaciones de huelga en zonas de cuarentena”.

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En efecto, en caso de que un sindicato solicite un ministro de fe para votación de huelga, con anterioridad al inicio o durante la cuarentena, donde indique que: (1) el acto se realizará de manera presencial, (2) la fecha del acto a realizar cae dentro de la cuarentena, o de sus prorrogas, y (3) el domicilio de votación está en una zona de aislamiento y no fuese posible conseguir un local de votación en otra zona: se deberá informar por escrito a los solicitantes que dicho acto queda suspendido, por la declaración de cuarentena dictada por la autoridad. Esta regla se aplica incluso a los trabajadores de empresas que deben seguir prestando servicios durante la medida de aislamiento. Según las instrucciones internas, atendido que la suspensión del acto de votación de huelga no es imputable a la comisión negociadora sindical, se entenderá que se aplica la disposición contenida en el inciso segundo del art. 347 del Código del Trabajo, esto es, se deberán contar los cinco días adicionales para proceder a la votación de la huelga, desde la fecha en que finalice la cuarentena. Esta conclusión es discutible porque la legislación laboral autoriza al sindicato a efectuar la votación de la huelga hasta en los 5 días posteriores al plazo en que se debió efectuar, y no plantea la hipótesis de una suspensión que permita superar el período adicional previsto en la ley. Agrega, la instrucción interna que como el legislador laboral no previó el efecto que se le ha dado al inciso segundo del art. 347 del Código del Trabajo sobre la vigencia del instrumento colectivo, será posible aplicar por analogía la regla que resuelve qué hacer cuando se hace efectiva la huelga y, con ello, se excede el plazo del instrumento colectivo. La solución se encontraría en el inciso tercero del art. 324 del Código del Trabajo que prevé que, en la hipótesis indicada, el contrato colectivo entrará en vigencia a contar de su suscripción, aunque su duración se contará a contar del día siguiente de vencido el instrumento colectivo anterior. Esto es, la instrucción entiende que el instrumento colectivo vigente vencerá en el plazo acordado por las partes y no habrá prórroga de este, pero tampoco habrá un período intermedio sin regulación colectiva porque el plazo de duración del nuevo ins-

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trumento colectivo se contará a contar del día siguiente de vencido el anterior. En la solución planteada por la instrucción interna se advierte una confusión entre vigencia y duración del instrumento colectivo. Ello es así porque la regla del art. 324 del Código del Trabajo no plantea que el nuevo contrato colectivo produzca sus efectos jurídicos desde el inicio de este, sino que distingue entre los efectos del referido contrato (a contar de su suscripción) y el cómputo de su plazo (a partir del día siguiente de vencido el anterior instrumento colectivo). Lo que podría significar que, suspendida la votación de la huelga, el instrumento colectivo vigente venza en el plazo acordado y que, en el período comprendido entre el día siguiente de terminado el instrumento colectivo y el día en que suscriba el nuevo contrato colectivo, lisa y llanamente, no esté vigente ningún instrumento colectivo. En consecuencia, la circunstancia de que haya continuidad entre los instrumentos colectivos para los efectos del cómputo del plazo de duración del nuevo contrato colectivo no podrá significar que durante el período de la suspensión fueren exigibles los beneficios pactados en virtud del instrumento colectivo, sino que por aplicación del art. 325 del Código del Trabajo, esto es, como beneficios que se habrán incorporado a los contratos individuales de los trabajadores que negocian colectivamente. Entonces, habrá que concluir señalando que, sin ley ni dictamen que resuelvan la suspensión de los procedimientos de negociación colectiva y la consecuente prórroga de los instrumentos colectivos vigentes, la Dirección del Trabajo ha ideado una solución creativa para resolver el vacío normativo indicado: no otorgar ministros de fe para votaciones presenciales de huelga en zonas geográficas afectadas por cuarentena y suspender de facto el proceso de negociación colectiva en curso hasta el cese de la medida de aislamiento decretada por la autoridad pública. Lo controvertido de esta solución innovadora es que se ha hecho sin que exista un pronunciamiento jurídico emanado del Jefe de Servicio que interprete administrativamente la ley laboral.

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