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bases metodológicas de la investigación jurídica

virgilio latorre latorre Universitat de València

México D.F., 2012

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Unas breves palabras La obra que tiene entre sus manos el lector, puede, cuando menos, calificarse de “rara”. Trata de aportar una metodología básica para la investigación jurídica pero lo hace tomando experiencias cuyo reflejo en el texto no estoy seguro si ofrecen una imagen deshilachada y atormentada.

La obra se alimenta de textos anteriores que he procurado depurar y armonizar con el sentido de la investigación. Tienen un elemento común cuál es mi constante inquietud por el rechazo a la verdad absoluta, en primer lugar, y por la verdad como correspondencia, en segundo lugar. Ya desde una temprana obra, Desde la Tolerancia (1998) me ocupé de esta cuestión y posteriormente he tenido ocasión de ampliarla en Anatomía de un Asesinato(2005) y por último en Claves de la Motivación (2009), ahora toda esta evolución tiene reflejo también en este trabajo que se inclina inequívocamente, con anclaje en la acción comunicativa, por el discurso argumentativo racional y crítico.

Esta investigación cuyo germen se remonta a unos cursos que impartí en el Instituto de la Judicatura de Bolivia y de los que se derivaron un encargo que es la columna vertebral de esta obra —El enfoque teórico dogmático en la investigación jurídica (VVAA, Bases metodológicas para la investigación del derecho en contextos interculturales, Inst. Judic. Bolivia, 2009)—, tiene una vocación didáctica y al tiempo investigadora, trata de la dogmática de la investigación, que no es en sentido estricto una dogmática jurídica y menos aún, una dogmática penal. Por este motivo el trabajo desfila por derroteros que al dogmático penal pueden no convencerle, pero al tiempo el dogmático jurídico y más el investiga-

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dor puede servirle de ayuda. Y es ésta polaridad la que se detecta en toda la obra, porque en muchas ocasiones toma retazos de la dogmática penal para insertarlos en la dogmática jurídica general, y otras abandona por su especificidad aquellos aspectos más notables de la misma. Es por este motivo que no se ha desarrollado debidamente la pretensión de validez de la norma, bajo las pretensiones de relevancia, ilicitud, reproche y necesidad de pena, sobre las que hubiera deseado pronunciarme. Pero al mismo tiempo no podía dejar de lado la denominada Constitución negativa a través de la cuál aseguramos la libertad, y por esto el hilo conductor del discurso ha sido una figura de nuestro Código Penal a través de su evolución legislativa y jurisprudencial que ha culminado con el acogimiento de las bases críticas investigadoras de lege ferenda formuladas por la doctrina.

No obstante no renuncia a debatir los aspectos más sustanciales de la filosofía jurídica y del estado actual de la dogmática moderna. A tal fin inicia su camino en la discusión, en cierto modo estéril de si la “ciencia” jurídica es ciencia y me temo que esto es un mero nominalismo que tampoco aporta gran cosa, lo relevante es el contenido de lo que podemos denominar ciencia social, procedimental o como la doctrina americana denominan “ingeniería social”, o más adecuadamente ciencia normativa o ciencia argumentativa. Pero de lo que no queda duda es que el método y el sistema forman parte de esta “ciencia” sobre la justicia —que no sobre las normas— y a ella están destinadas las siguientes páginas.

Páginas sembradas de guiños didácticos mostrando el curso de una investigación, acompañados de teorizaciones sobre el método investigador. Y ésta es mi preocupación, pues el investigador novel se puede enredar en entresijos discursivos y perder la orientación del método y el doctrinario puede mostrarse refractario a una metodología que puede estimar simplista. Sin embargo,

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creo que no existe una obra de estas características que aúne ambos cometidos —si bien la obra de Courtis Ed., Observar la Ley (2006), es una importante contribución— y que al tiempo se complementen de una manera armónica, pues establecer pautas de investigación, bien sistematizadas, es una labor sin duda necesaria, pero claramente insuficiente si no se da cuenta de los grandes debates sobre el quehacer jurídico y, aun cuando, puedan parecer excursus caprichosos encierran, por el contrario, una llamada de atención sobre “que no todo está hecho”.

Finalmente, este trabajo me ha dado la oportunidad de armar diversos textos ya publicados, otros inéditos, que por sus contextos se encontraban deslavazados y que aquí, adquieren una nueva dimensión.

I. La Ciencia Jurídica 1. Los elementos implicados Es una constante de las discusiones jurídicas la atribución a la dogmática de una naturaleza cognitiva y en particular su consideración como ciencia.

Dado que el estudio que ahora se inicia tiene como objeto la investigación jurídica, resulta conveniente que se despeje antes que nada esta cuestión que, sin duda, servirá de referencia en el acometimiento de la búsqueda, fundamentación o explicación del fenómeno normativo.

El lenguaje común ya indica que investigar consiste en la búsqueda intencionada de conocimientos o de soluciones a problemas de carácter científico, y que se ha de desarrollar bajo un método con fines de crear un sistema o red de conocimientos que resuelva o diluya los problemas que surgen de la aplicación, en este caso, del Derecho. Por lo general, el método científico por excelencia es el hipotético-deductivo: Observación de un problema, formulación de una hipótesis, deducción de unas consecuencias y verificación —entendida aquí como falsabilidad— (experimental o práctica).

Aún debe añadirse otro concepto, el de ciencia, para completar, los elementos implicados en la discusión jurídica. Entendemos por ciencia, el conjunto de conocimientos obtenidos mediante la observación y el razonamiento, sistemáticamente estructurados y de los que se deducen principios y leyes generales —según el postulado de Aristóteles: el conocimiento metódico del ente a partir de sus principios, lo que de suyo requiere, existencia previa del objeto y su inmutabilidad—.

1.1. Objeto Sin duda, con tales requerimientos, la dogmática se encuentra en verdaderos aprietos para que se le pueda

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otorgar naturaleza de ciencia. Ciertamente dispone de un objeto previo (criterio discutible), pero que, en todo caso, no goza de inmutabilidad y su sistematización es claramente insuficiente para dotarle del carácter de ciencia. Gimbernat, en una reciente-vieja obra, Concepto y método de la ciencia del derecho penal (1999), concluye, después de analizar, las tesis positivistas, neokantianas, finalistas y tópicas, y realizar un estudio de la metodología penal, que “La ciencia del derecho sólo será ciencia si llega al conocimiento de la verdad en el sector de la realidad que constituye su objeto, esto es, si llega a determinar lo que verdaderamente rige en base al orden jurídico”.

Pero antes ha de resolver el problema de la mutabilidad del objeto, pues según la conocida frase de V. Kirchmann (1847) “Al tomar la ciencia lo casual por objeto, ella misma se convertirá en casualidad; tres palabras correctoras del legislador y bibliotecas enteras se convierten en papel viejo”. Gimbernat (1999, p. 109-110) esgrime razones inocentes en contra desde la perspectiva de la argumentación pues apela a que es difícil que un cambio legislativo haga tabla rasa, es inimaginable que se supriman todos los delitos o instituciones dogmáticas y se sirve del hecho de que la ciencia española aprovecha las enseñanzas de otros órdenes jurídicos diferentes. Más peso tiene su segunda razón, cuál es que lo que regía ayer (que entonces era hoy) era verdadero. La mutabilidad desde esa vertiente también se da en las ciencias naturales, y rige parecido principio, lo verdadero de ayer que era hoy se ha mutado en lo verdadero de hoy que no era ayer. Es cierto que el objeto no varía en éstas últimas pero nuestra comprensión sí, y eso muta el objeto. Un buen ejemplo son los cambios de paradigma expuesto por Kuhn. Es por esto que Neumann (1992, p.

352) sostiene que el criterio de inmutabilidad del objeto debe utilizarse como criterio de división de las ciencias y no como criterio de delimitación de las mismas, respecto

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de lo que no es ciencia, esto es, ciencias nomotécnicas (leyes generales) y ciencias idiográficas (fenómenos singulares). Pero la distinción no acaba ahí, pues así como si una descripción no concuerda con el mundo real, entonces tal descripción es errónea y el mundo real no se ve alterado por ello; una descripción jurídica que no concuerda con sus fuentes puede cambiar el derecho” y me atrevería a decir el mundo.

En definitiva, para Gimbernat lo relevante es la demostrabilidad de lo que rige hoy, pese a la mutabilidad del derecho (cambio de objeto), pues la cientificidad, añadiré para completar su razonamiento, es fragmentaria y evolutiva.

Finalmente y sobre esta cuestión conviene traer aquí las reflexiones de Jakobs, recogidas en su obra El Derecho penal como disciplina científica, si bien he de advertir que comoquiera que es una encendida defensa de “su ciencia/sistema” y no de la “ciencia”, abandonaré en adelante su discurso. Jakobs (2008, p. 22-23), añade a lo expuesto que la actividad científica se ocupa principalmente de la cuestión de la legitimación del Derecho penal: la ciencia del Derecho penal debe dar respuesta a la pregunta acerca de cuál Derecho penal es legítimo en una época determinada y cuál no lo es. Con otras palabras, debe señalar qué discurso acerca de lo justo y lo injusto, en una época determinada, es un discurso verdadero, la verdadera expresión de la constitución normativa de la sociedad. Corresponde a la ciencia elaborar la autocomprensión normativa de su tiempo, reconducir el conjunto de las instituciones jurídicas al fundamento que les da la legitimidad….ya que el fundamento no se encuentra a disposición del legislador: es éste el que, si no acierta al verdadero fundamento, no produce más que “leyes de desecho”.

No analizaré, la última aseveración por no ser objeto de este estudio, pero sí se da respuesta con los tres fundamentos recogidos ut supra que la mutabilidad del

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objeto en realidad no es tal, que la objeción no puede ser atendida e incluso como veremos más adelante que la aparente mutabilidad hace de esta disciplina su objeto.

1.2. Método No obstante, para que podamos hablar de ciencia, se requiere además aplicar un método científico, y éste en el caso de Gimbernat (1999, p. 111) se reduce a los procesos interpretativos, claramente insuficientes desde la óptica de la metodología científica si bien intercambiando verdad por objetividad —toma como referencia a Bollnow—: “Objetividad no equivale a exactitud, a verdad; es más ante cualquier problema jurídico un poco complicado suele haber más de una solución objetiva”.

Pero objetividad equivale a exclusión de arbitrariedad del subjetivismo y para ello introduce el concepto de demostrabilidad, que se acerca al falsacionismo del que luego nos ocuparemos, y más adelante objetividad, esto es la exclusión de arbitrariedad.

El siguiente paso es definir la objetividad, pero Gimbernat renuncia al concepto, y se decanta por el modo para alcanzarla, y asumiendo los criterios de nuevo de Bollnow, sostiene que es preciso acudir a la resistencia de las cosas y a la suprasubjetividad. El primer criterio está inspirado en el modelo de la desconfianza o la interdicción de autocomplacencia, el segundo, también conocido como intersubjetividad o, más adecuado, consenso —no ha de olvidarse que Gimbernat escribe en 1968—.

El método que propugna Gimbernat se acerca al científico que ha tenido mayor eco, el hipotético deductivo, después de que Popper (1962) rechazara la inducción —en reacción al positivismo lógico— como mecanismo de obtención de leyes generales; destierra la verificación de imposible compulsa para dar paso a la falsabilidad por la que a lo más que podemos aspirar es a que las teorías no puedan ser refutadas. Esto trae consigo que

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se abandone la idea de verdad y las teorías queden en el plano de la provisionalidad consecuencia de la imposible contrastación universal.

El planteamiento de Popper comporta a su vez una nueva demarcación científica, esto es, a través del racionalismo crítico se determina también lo que es ciencia y lo que no: las teorías no falsables no pertenecen a la categoría de ciencia.

Sobre este extremo conviene detenerse al socaire de los intentos llevados a cabo por Canaris. Sostiene en su obra Función estructura y falsación de las teorías jurídicas (1995, p. 65) que “el punto de partida lo constituye (la formación de la regla), en la mayor parte de los casos, el intento de formular la ratio decidendi para una solución determinada de un problema. Esta será probada después mediante un procedimiento de trial an error. Constituye al respecto, un mecanismo esencial la extracción de conclusiones de la hipótesis y la comprobación de su compatibilidad con el Derecho vigente; se descubre aquí un punto de partida para la aplicación del principio de la falsación en la ciencia del Derecho”. Tal y como el propio Canaris reconoce este método pertenece a la inducción precisamente desterrada por el falsacionismo por erróneo —la inducción no verifica, a lo más que podemos llegar es a la falsación—, su intento de maquillarlo bajo el paraguas de una labor hemenéutica no convence, como tampoco el juego de circularidad por el que de la inducción logramos una regla general para luego deducir una regla singular, que nos permita a su vez volver a la regla general. En todo caso acierta cuando afirma que una determinada solución del problema puede ser incompatible con una teoría, esto es el contraste entre el enunciado básico y enunciado general, pero esto sólo tiene valor si se queda en un plano teórico donde el problema es teórico pero el Derecho no lo es, es un problema práctico.

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Sobre este extremo, se ha pronunciado Neuman (1992, p. 356) rechazando que el método hipotético-deductivo pueda ser aplicado al derecho, pues “el enunciado dogmático: Todas las personas que se apropien de objetos perdidos deben ser castigados por sustracción no puede ser falseado mediante la comprobación de una persona, que no deba ser castigada por sustracción”. Y además sostiene que aún cuando fuera posible no es bastante para la validez de la norma que requiere la presentación de fundamentos para su aceptación pues se trata de un mundo de valores.

Es más, la propia teoría de la falsación presenta serios inconvenientes, algunos ya señalados por Popper excluyendo a través de la demarcación áreas del conocimiento (p.ej. el psicoanálisis) y otros derivados de la concurrencia de elementos externos que alteran el principio de predecibilidad, la decisión, expresión de la voluntad de un tercero.

De otra parte el intento de Canaris de asemejar las teorías jurídicas a la empírica esta llamado al fracaso como Neuman (1992, p. 359) denuncia: “Las teorías en las ciencias empíricas permanecen unidas a lo preestablecido con carácter no dispositivo y, por otra parte, en su instrumental conceptual, por lo que a conceptos teóricos se refiere, están en gran parte libres frente a su objeto… por el contrario, el objeto de las teorías dogmáticas es dispositivo, pero ellas mismas son materia potencial del ámbito del objeto, pues las teoría son objeto de una posible legislación”.

La ciencia del derecho tiene una duplicidad objetual, mira hacia dos lados, extra e intra normativa, la ciencia en forma de teoría es cognitiva pero al tiempo constituye una propuesta normativa. La ciencia estudiaría las normas (objeto originario) y de su estudio se obtendrían teorías con pretensión de convertirse en sustrato normativo (objeto derivado).

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Esta realidad da cuenta a su vez de otra función que ofrece una divergencia con las ciencias empíricas, cual es, la función heurística, por la que el objeto estudiado puede modificarse o moldearse a consecuencia de la investigación y de sus resultados, en un mejoramiento, modificación o cambio o incluso hasta llegar a una supresión parcial.

Todo ello hace cuestionable cualquier intento de establecer paralelismos o semejanzas que autoricen una metodología pareja o similar a las ciencias empíricas para verificar un resultado.

No obstante, la singularidad del objeto con ser un obstáculo relevante, no es bastante para excluir de la categoría de ciencia al derecho, porque si aplicamos una metodología adecuada al objeto (singular), y abandonamos la ilusión de las ciencias empíricas, pudiera quedar salvaguardada la naturaleza de ciencia, pues es indudable que reúne algunas otras características que le permitirían considerarla como tal, aun cuando para salvar su singularidad resulta acertado dotarla de una autonomía como ciencia normativa.

1.3. Sistema La ciencia requiere de la concurrencia de unos parámetros básicos, cuales son, que de los hallazgos logrados mediante un método homologable por la investigación y para la investigación se establezca un sistema. El sistema es la clave de bóveda de la ciencia, y ciertamente la dogmática jurídica es un proceso de engranaje sistematizador que dota al derecho de un sistema que aspira a resolver los problemas que en su seno se produzcan.

Todo el esfuerzo de la dogmática ha estado destinado a depurar ese sistema, lo ha hecho tan exquisito que paradójicamente se ha olvidado del problema. Se ha sumido en un plano teórico con la esperanza que la teoría resolviera o disolviera las inconsistencias, pero al mismo

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tiempo ha girado a espaldas del problema. Y éste ha sido uno de los grandes y graves pecados de la dogmática.

El derecho tiene un objeto dado, de ahí nace el dogma, la norma, pero la norma no gira en el vacío sino que tiene una vocación de incorporarse a una realidad, de aplicarse, de hacer frente a problemas, por esto el derecho anticipa los problemas y al tiempo los resuelve.

El paso del sistema al problema es una necesidad, una realidad que carga de sentido al derecho.

Sin embargo el sistema tampoco basta para justificar la cientificidad de una disciplina. Todas las materias, por lo general, están estructuradas bajo un sistema que va de lo más simple, tosco o primitivo, pero a la postre sistema, a lo más depurado o sofisticado, y no por eso consideramos que es ciencia, salvo el anarquismo metodológico —todo vale— de Feyerabend. En el caso del Derecho, el sistema no es más que un instrumento, a veces explicativo a veces fundamentador, pero como necesidad problemática y práctica atiende a lo justo.

Atender a lo justo ofrece una doble dimensión, desde la norma y desde su aplicación. Desde la norma, no puede hablarse exactamente de justo, pero el, lenguaje nos permite decir que es justo (en un momento dado) lo que es válido (en un momento dado); una norma que se desentienda de los derechos fundamentales decimos que es inválida por injusta. Desde su aplicación, porque pese a su validez, el banco de pruebas de la decisión requiere el primado de la justicia. Estos momentos se encuentran entrelazados, de tal manera que uno lleva al otro, o uno es prius del otro. Sin validez, no hay decisión justa, aunque para ello no basta sólo la validez.

La ciencia del derecho, dispone de dos variables sobre las que centra su objeto de estudio, una destinada al análisis de la pretensión de validez de la norma y otra a la aplicación de la norma (o decisión). En el primer caso, se trata de enunciados sobre normas, pero distintos de las normas, sería un lenguaje metanormativo, el segun-

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do, serían enunciados sobre acciones (normativas), pero también distintos de las mismas normas. El primero teórico, el segundo práctico, si bien la vocación de la teoría es su praxis.

Así las cosas, la ciencia del derecho si bien su objeto son las normas y se mueve en un campo meramente teórico no le queda más remedio que descender a la decisión, y aquí ha de hacerlo para resolver un problema, y ésta resolución admitiría incluso criterios de predecibilidad discursiva como es la culpabilidad —en el sentido que el problema es si es culpable o inocente y aquí juega un papel importante la refutación—, pero que podamos predecir que ante determinadas circunstancias o condiciones un sujeto es culpable, no asegura siquiera que estemos ante una concepción empirista, porque resulta de imposible contraste. La predecibilidad aquí es meramente argumentativa, a través del sistema.

Y es precisamente este modo de hacer ciencia por la que la dogmática tiene tanto una función heurística como explicativa.

Como tarea explicativa su sistematización corresponde a un plano teórico, pero anticipa la ulterior función heurística que se desenvuelve en un plano práctico, porque el derecho se ocupa de las acciones sociales, es un derecho de acción. Por este motivo, no se cae en la falacia de una “ciencia” de cómo concebir el mundo, sino de cómo hemos de actuar en él (Vives, 1996, p. 488). Y si es así, y así lo creo, en tal caso no se trata de encontrar ninguna suerte de verdad sino de encontrar el mejor argumento como sustrato de la justicia. De nuevo Vives ha señalado que “la dogmática penal ha equivocado, en mi opinión, sus pretensiones. La pretensión de rectitud o corrección (de justicia) que naturalmente debía acompañar a sus formulaciones conceptuales, ha sido sustituida, más o menos perceptiblemente, por una pretensión de verdad. Esta confusión de pretensiones es, sin duda, una fuente de errores”.

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Decir esto, requiere de un paso más. Qué entendemos por justicia, dotarla de sentido, es una cuestión nuclear.

Para empezar, el giro que debe aplicarse, no es sustantivo sino gramatical, ¿cómo hacemos lo justo?. Alude por tanto a la razón práctica, al procedimiento, a la acción justa y ésta la conocemos (entendemos) por su significado. A tal fin ante una decisión decimos que no estamos de acuerdo con la injusticia de la decisión y también que consideramos justa la decisión, y esto alude a un proceso cognitivo basado en la argumentación.

No quiere decirse con ello que no podamos referirnos a lo justo en términos sustantivos, que sin duda podemos y debemos, sino que éste se construye procedimentalmente a través de la argumentación racional —y por ende, no arbitraria— y no al revés, máxime si ello depende de los contextos (significado) de cada sociedad implicada. De este modo se renuncia a la verdad empírica y se pasa a la corrección, o pretensión de validez.

Esta transformación es debida básicamente a que las nomas expresan valores y su contrariedad es un injusto por la lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos que protege, de este modo, el juego de los valores queda extramuros del concepto de verdad en su sentido puro, y se inserta dentro del campo de la corrección o validez, pues no tiene un correlato objetivo.

El sistema, entonces, tiene una función ordenadora del discurso con el fin de establecer los ítems por los que se asegura una adecuada formulación del discurso, y la elección de uno u otro asegura un mejor o mayor rendimiento, nada más y nada menos, según atienda con mayor fidelidad al primado de justicia.

En este punto, la acción comunicativa, con los reparos o matices que más delante se expondrán, es una buena guía procedimental. Su extensa cadena discursiva, hasta la infinitud, antes que un hándicap representa una seguridad jurídica, sobre todo si partimos de un

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consenso ético representado por los derechos protegidos constitucionalmente.

Los reparos expuestos por, si se me permite, el segundo Vives (1996), seguido por Ramos Vázquez (2008), son de recibo a la teoría general, pero no así al discurso jurídico como luego veremos en el caso especial.

2. El discurso jurídico Sin embargo, el discurso jurídico tiene unas peculiaridades nada desdeñables que es preciso salvar para lograr una implicación comunicativa. Ya tuve ocasión de exponer (Latorre, 1998, p. 55) y ahora debo reproducir que según la formulación de Habermas (1989, p. 121) el discurso debe estar exento de toda coacción (la coacción del argumento sin coacción); a su vez debe excluir las distorsiones sistémicas de la comunicación mediante la distribución simétrica de oportunidades de elegir y ejecutar actos de habla. Tales propiedades permiten asegurar una situación de habla que debe reunir las siguientes condiciones: 1) Todos los participantes potenciales en un discurso tienen que tener la misma oportunidad de emplear actos de habla comunicativos (abrir y perpetuar el discurso mediante intervenciones y réplicas, preguntas y respuestas). 2) Todos los participantes en el discurso tienen que tener igual oportunidad de hacer interpretaciones, afirmaciones, recomendaciones, dar explicaciones y justificaciones y de problematizar, razonar o refutar las pretensiones de validez de ellas, de suerte que a la larga ningún prejuicio quede sustraído a la tematización y a la crítica (motivación racional). 3) Para el discurso sólo se permiten hablantes que en el contexto de acción, tenga iguales oportunidades de emplear actos de habla representativos, esto es de expresar sus actitudes, sentimientos y deseos (pretensión de veracidad). 4) Para el discurso

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sólo se permiten hablantes que como agentes tengan la misma oportunidad de emplear actos de habla regulativos (mandar y oponerse, permitir y prohibir, hacer y retirar promesas, dar razón y exigirla), en base a la condición de reciprocidad.

2.1. La situación ideal de habla y el discurso jurídico Las críticas a la teoría de la verdad consensual de Habermas (1989, p. 153-154) se han dejado sentir con mayor incidencia en lo que respecta al discurso jurídico. HASSEMER (1984, p. 166), después de negar la posibilidad de un discurso libre de dominación y de su aplicación práctica a lo cotidiano, llama la atención sobre la cualidad institucional del proceso penal que tiene misiones que ha de realizar a costa de elementos comunicativos. Esta institucionalidad supone: a) los partícipes no pueden convenir libres de dominación el objeto de su discurso; b) no pueden prolongar indefinidamente el discurso en la esperanza de un consenso libremente adoptado; c) no pueden decidir el principio y el fin de su discurso; d) no pueden disponer libremente acerca de las consecuencias de su participación en el discurso; e) y sobre todo el Derecho penal material y el procesal deben regir el discurso (temática y modo de transcurrir), de este modo, la coacción y las sanciones pueden convertirse en armas con cuya ayuda se someta a los participantes en el discurso; estos se relacionan no sólo entre sí mismo sino también respecto de una tercera instancia que contiene las reglas de su discurso y que no ha sido convenida por aquéllos. A todas estas objeciones o limitaciones cabría añadir las reconocidas por ALEXY (1989, p. 211-212), que son de mayor enjundia y que más adelante se analizarán: las limitaciones por medio de las reglas de los ordenamientos procesales, los límites de tiempo y la frecuente, sino regular, motivación

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real de los participantes que a menudo no tienen que ver con un juicio correcto o justo, sino con un juicio ventajoso para ellos, así como, por lo que se refiere al proceso penal, la distribución asimétrica de roles. Por ello, Habermas interpreta el proceso no como discurso, sino como acción estratégica.

El mismo HASSEMER, sin embargo, reconoce, como ha puesto de manifiesto el profesor VIVES (1992, p. 262), que el discurso institucional “es más bien un modo de la situación dialogal, que toma también en consideración la existencia y las condiciones funcionales de las instituciones”. Se habría producido así un acercamiento a la tesis de ALEXY, del caso especial: 1) las discusiones jurídicas se refieren a cuestiones prácticas, es decir, a cuestiones sobre lo que hay que hacer u omitir, o sobre lo que puede ser hecho u omitido, y 2) estas cuestiones son discutidas desde el punto de vista de la pretensión de corrección. Ahora bien, 3) la discusión jurídica tiene lugar bajo condiciones de limitación (institucional). En definitiva, que se trata de un discurso en el que se argumenta jurídicamente bajo la pretensión de rectitud y cuyas decisiones, de este modo se justifican.

Ciertamente, y como advierte ALEXY (1989, p. 205), las dificultades y limitaciones del discurso son distintas en las discusiones jurídicas dogmáticas (casi pertenecientes al discurso práctico general), que las que surgen en los distintos tipos de procesos, “pero no parece por ello que se puedan calificar sin más como discurso, ni como acción estratégica. Esto lleva a suponer que la distinción es demasiado simple. La misma no hace justicia a una serie de fenómenos que no pueden ser claramente clasificados como lo uno o lo otro. Esta especial situación intermedia del proceso excluye ciertamente que se lo pueda designar simplemente como discurso, pero significa por otro lado que el proceso no puede ser comprendido teóricamente sin referencia al concepto de discurso. Lo último se conecta sobre todo con la pretensión de las partes de argumentar racionalmente.”

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2.2. El caso especial como situación ideal de habla impropia Las objeciones formuladas por HASSEMER tampoco pueden ser acogidas sin reserva, pues ha de tenerse presente que la universalización que se requiere del consenso, esto es, la asunción por todos de la decisión, en el proceso judicial se limita a las partes y tiene como pretensión que éstas lo asuman, el consenso no puede operar sino sobre un segmento espacial-temporal. La propia finitud del agente hace que le sea imposible interaccionar con los futuros, y los futuros con los presentes. Es más, la posibilidad de replicar, de introducir un nuevo debate es limitada al momento del propio debate, y a los concurrentes a él (por eso HABERMAS (1989, p. 121), habla del juicio de todos aquellos con los que pudiera iniciar una discusión —incluyendo contrafácticamente a todos los oponentes que pudiera encontrar si mi vida fuera coextensiva con la historia del mundo humano—). El mejor de los argumentos acredita que la verdad obtenida a través del mejor de la confrontación argumental no es inmutable. La verdad es insegura, y muchas veces circunstancial, pues siendo la verdad consensual una verdad cognitiva, los avances del conocimiento, la mayor de las veces supone una mutación de la verdad, de la que paradójicamente se arranca.

Por esto tiene razón KAUFMAN, A. (1992, p. 140), cuando atinadamente señala que el fundamento de verdad o rectitud del consenso no es el consenso mismo (alcanzado de una manera ideal), sino la convergencia como criterio auténtico de verdad (corrección o rectitud). En efecto, la verdad jurídica responde al proceso garantizador (verdad procedimental) como presupuesto de la rectitud de la convención alcanzada.

De otra parte la remisión a una tercera instancia decisoria y no partícipe en el debate no implica de suyo una incongruencia de la verdad procedimental, pues aparte de que sigue basándose en la fuerza de los argumentos, nada empece a que el discurso esté normativizado, y sobre