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Carlos Sánchez Mejorada y Velasco

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

CARLOS SÁNCHEZ MEJORADA Y VELASCO LA GARANTÍA DEL CRÉDITO EN DERECHO MEXICANO

Uno de los problemas económicos más serios que ha enfrentado México a partir de 1970 –que se recrudeció a partir de 1995, y que aún hoy, a tantos años de distancia, impacta directamente en la capacidad de desarrollo del mismo– es la escasez de crédito, sobre todo para la pequeña y mediana industria, para casa-habitación y para bienes de consumo duradero, escasez que se traduce en una excesiva carestía del poco crédito que si está disponible. Por ello, este estudio se aboca a examinar los diversos instrumentos que el derecho mexicano ofrece ya para garantizar un crédito, ya para mejorar la calidad crediticia de una operación financiera, por lo que es de interés particular para los empresarios, banqueros y financieros –mexicanos o extranjeros– que estén considerando otorgar crédito a un deudor mexicano; para abogados, juristas y jueces que tengan frente a sí asuntos de esta especie; para aquellas personas y empresas que enfrenten problemas de liquidez y necesiten financiamiento, al ofrecer alternativas de garantía que muchas veces no se consideran por no estar encuadradas en marcos tradicionales; y finalmente, para estudiantes de derecho, de contabilidad y de administración de empresas interesados en el tema.

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LA GARANTÍA DEL CRÉDITO EN DERECHO MEXICANO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA GARANTÍA DEL CRÉDITO EN DERECHO MEXICANO

CARLOS SÁNCHEZ MEJORADA Y VELASCO

Ciudad de México, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

© Carlos Sánchez Mejorada y Velasco

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: (55) 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-9086-764-8 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Presentación Este estudio tiene su origen en una conferencia que el autor pronunció sobre el tema en la ciudad de México el 11 de noviembre de 1995, durante la reunión de otoño-invierno de la Sección de Derecho Internacional de la American Bar Association, y que después se amplió para incluirlo dentro del trabajo que el propio autor realizó como Co-relator de la Sección Mexicana del Proyecto Transnacional de Insolvencia (“Transnational Insolvency Project”) del American Law Institute1.

Dicho proyecto surgió como una consecuencia indirecta del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, celebrado entre México, Canadá y los Estados Unidos de América, que entró en vigor el 1° de enero de 1994. Frente a esa nueva realidad, los directivos de la prestigiosa institución norteamericana arriba mencionada consideraron que ante el incremento que se daría en el comercio transnacional, en las transacciones comerciales entre los tres países signatarios del Tratado, se incrementarían considerablemente los créditos mercantiles y las deudas entre las empresas de los mismos. Y que como consecuencia de ello y ante la realidad innegable de que algunas de esas empresas, en cualquiera de los tres países, en algún momento dado enfrenta1

El Amercan Law Institute es una organización independiente, sin fines de lucro integrada por más de cuatro mil jueces, académicos y abogados postulantes, cuyo fin es el estudio, la clarificación, modernización y mejoría de la legislación vigente en los Estados Unidos de América. En él se preparan, discuten, revisan y publican los llamados “Restatement of the Law” (o sea “Reexpresión de la Ley”, en los cuales se examina el desarrollo del derecho norteamericano, federal y local, en base a la legislación y a las resoluciones de los tribunales), leyes modelo y principios jurídicos de enorme influencia en los tribunales y las legislaturas, así como académicamente en la enseñanza del derecho. Desde hace mucho tiempo la influencia del Instituto se ha hecho sentir más allá de las fronteras de los Estados Unidos y en años recientes, más y más de su trabajo se ha enfocado a cuestiones de impacto internacional y transnacional. Al participar en el trabajo del Instituto, sus distinguidos miembros tienen oportunidad de influir en el desarrollo del derecho tanto en áreas ya conocidas (como lo son cuestiones de derecho civil, penal, mercantil, etcétera), como en las de reciente desarrollo (por ejemplo, el derecho de las comunicaciones electrónicas), así como la de trabajar junto con otros eminentes abogados, jueces y académicos, para colaborar en el desarrollo de su profesión y de contribuir al bien común.

Presentación

rían dificultades comerciales y financieras que las orillarían a acogerse a la protección de los respectivos procedimientos de insolvencia y de concurso de acreedores —ya bajo la modalidad de una reestructuración de adeudos, ya bajo la de la quiebra o liquidación forzada de la empresa— era conveniente examinar los sistemas legales sobre la materia de cada una de las tres naciones para luego proponer medidas de colaboración entre ellas que facilitaran e hicieran más sencilla y más fácil la recuperación de adeudos que los comerciantes de un país tuvieren con los deudores insolventes de alguno de los otros.

El proyecto constó de dos etapas. La primera consistió en elaborar una exposición de la ley de insolvencia de cada uno de los tres países, para lo cual se organizaron sendas secciones compuestas por uno o dos relatores por país, a cuyo cargo estuvo la redacción de la exposición, y por asesores de los tres países2, que revisaron y comentaron el texto de los relatores y ofrecieron sugerencias para mejorarlo y hacerlo comprensible a los empresarios, banqueros, abogados, juristas y jueces de los otros dos países. Y la segunda consistió en la preparación conjunta de las citadas medidas de colaboración entre los tres países3.

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Dichas personas fueron: por México, como correlatores, don Miguel Ángel Hernández Romo y el suscrito, y como asesores, don Carlos F. Dávalos, don Roberto Martínez Guerrero, don Darío U. Oscós Coria, don Héctor Rojas, don Alejandro Sáyago Becerril y don José Luís Siqueiros Prieto, como asesores; por Canadá, don E. Bruce Leonard, como relator general y correlator para aspectos domésticos de la legislación canadiense, y don Jacob Ziegel, como correlator para aspectos internacionales de la legislación canadiense, así como catorce distinguidos abogados, jueces y juristas, como asesores; y por los Estados Unidos de América, don Jay Westbrook, como relator de la sección, y relator general del proyecto, y veintinueve distinguidos abogados, jueces y juristas, como asesores. Además, especial mención y reconocimiento merecen los señores Charles A. Wright (q.e.p.d.), entonces Presidente del ALI, y Geoffrey Hazzard, entonces Director General del mismo, quien en última instancia fue el inspirador y motor del proyecto.

La obra final se intitula Transnational Insolvency: Cooperation Among the NAFTA Countries. Consta de cuatro tomos, a saber: International Statement of Mexican Bankruptcy Law, International Statement of Canadian Bankruptcy Law, International Statement of United States Bankruptcy Law y Principles of Cooperation Among the NAFTA Countries. Dichos volúmenes fueron publicados por Juris Publishing, Inc., Huntington, New York, 2003. ISBN: I-57823138-8 (México), I-57823-137-X (Canadá), I-57823-136-1 (Estados Unidos) y I-57823-135-3 (Principles of Cooperation). A la fecha de revisión final de este estudio (diciembre de 2015) el trabajo está disponible únicamente en idioma

Presentación

En lo que toca a las respectivas exposiciones de las leyes de cada uno de los tres países, al comentario de la ley de insolvencia propiamente dicho se añadieron apéndices que examinaban otros aspectos íntimamente conectados con el tema principal, siendo uno de éstos, de importancia crítica en un procedimiento concursal, el de las garantías del crédito y de la situación, prelación y preferencia de pago de los acreedores garantizados dentro de tal procedimiento.

Así, por una parte, como desde el punto de vista del autor de este estudio el tema es de interés particular para los empresarios, banqueros, abogados, juristas y jueces mexicanos; y como por otra parte el propio autor se había comprometido con la Academia Mexicana de Derecho Financiero a preparar un trabajo que le permitiera acceder a un sitial de número en la misma, decidí tomar las ideas expuestas como parte del trabajo realizado para el American Law Institute y presentarlo ante las comunidades financiera, empresarial y jurídica mexicana, con la esperanza de que las materias que en él se abordan sean de interés y utilidad para las mismas.

El primer manuscrito de este estudio, que se terminó en enero de 2004, fue el que dio sustento a mi acceso al sitial de número de la Academia, pero decidí no publicarlo de inmediato ya que en ese momento se estaban gestando importantes reformas a leyes financieras y mercantiles que aconsejaban diferir dicha publicación hasta en tanto tales reformas se hubieren concretado, para adecuar el estudio a la nueva legislación y evitar así que el mismo deviniera obsoleto en breve plazo. La realidad confirmó la razón de la decisión, ya que en diciembre de 2005, se aprobó una nueva Ley del Mercado de Valores4; en julio de 2006, importantes reformas a la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito5; en septiembre de 2010, nuevas y trascendentales reformas al Reglamento del Registro Público de Comercio6, institución ésta de suma importancia para la garantía del crédito; y en abril de 2013, también señeras reformas a la Ley de Instituciones de

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5 6

inglés, a pesar de la intención de que también se publicaran las correspondientes versiones en castellano y francés.

Diario Oficial de la Federación (en adelante, por brevedad, “DOF”), de 30 de diciembre de 2005.

DOF, 18 de julio de 2006.

DOF, 23 de septiembre de 2010.

Presentación

Seguros y Fianzas y a la Ley del Contrato de Seguro. Es por ello que estas líneas aparecen en 2016.

Deseo agradecer especialmente a los abogados don Jorge Orozco Lainé, Presidente de la Academia al terminarse el primer manuscrito de este estudio, y don Rodolfo León y León, fundador, anterior Presidente y motor de la propia Academia, el impulso y el aliento que me dieron para llevar a cabo el mismo, así como los sagaces y atinados comentarios que se sirvieron formularme para mejorarlo. Igualmente, agradezco, póstumamente, si bien en vida tuve la felicidad de agradecérselo de viva voz, a mi mejor amigo y hermano del alma, al abogado don José Víctor Rodríguez del Castillo, prematuramente fallecido en 2010, —y en opinión de quien esto escribe y sin demérito de otros brillantes abogados y estudiosos, el mejor mercantilista mexicano de la segunda mitad del siglo XX, digno sucesor y heredero de su padre, don Joaquín Rodríguez Rodríguez, uno de los mejores emigrados de la guerra civil española de 1939 y el modernizador del derecho mercantil mexicano—, su revisión del manuscrito final de este estudio y sus consejos y observaciones para mejorarlo. Como en todos estos casos, cualesquiera errores que haya en las líneas que siguen son exclusivamente atribuibles al suscrito.

Agradezco, también, a mi coetáneo en tiempos estudiantiles y compañero de trabajo en los albores de mi actividad profesional, el distinguido abogado don Miguel Ángel Hernández Romo, catedrático y antiguo rector de la Escuela Libre de Derecho, el impulso y el consejo que siempre me ha dado. Don Miguel Ángel, con una maestría en leyes por la Escuela de Derecho de la Universidad de Harvard, aunque no tiene el título académico de doctor en derecho, lo es en el más extenso sentido del vocablo, pues pocos aparte de él, son tan doctos como él en materia jurídica y filosófica. Como arriba menciono, de él partió la invitación para que participara yo en el mencionado proyecto del American Law Institute, del cual se deriva este trabajo. A su vera y con su ejemplo de estudio, dedicación y rectitud moral e intelectual he aprendido a apreciar la filosofía del derecho y cómo ser mejor abogado, mejor persona y lo que él es: amigo de verdad.

También, dados los tiempos en que este estudio verá la luz, el mismo lleva tres dedicatorias especiales: la primera, a mi padre, don Carlos Sánchez-Mejorada y Rodríguez, excelente abogado, profundo amante y conocedor de nuestra patria y sus tradiciones, gran persona

Presentación

y ejemplo de hombría de bien, fallecido el 18 de abril de 2009 quien el primero de julio de 2016 habría cumplido ciento cinco años de edad y quien alcanzó a revisar los primeros manuscritos de este texto, habiendome fórmulado acertadas observaciones; la segunda, a mi tío y segundo padre, don Gustavo R. Velasco, también gran estudioso y docto del derecho, de la filosofía y de la economía y ejemplo a seguir por su valor civil en defender sus convicciones liberales en tiempos de la “inevitabilidad del socialismo”, cuando las mismas eran políticamente incorrectas; y tercero, a mi alma mater, la Escuela Libre de Derecho, la que el 12 de julio de 2012, celebrara el primer centenario de su existencia, de su dedicación en la formación de abogados comprometidos con las mejores causas de nuestro país.

Finalmente, o mejor dicho, principalmente, debo un especial reconocimiento de gratitud a mi esposa Adela, a mis hijos y a mis nietos, por el tiempo robado a ellos que dediqué a la preparación de este estudio, así como por el apoyo entusiasta e incondicional que siempre me han brindado para el desarrollo de mi actividad profesional y académica.

Capítulo I

INTRODUCCIÓN Al buen pagador, no le duelen prendas Antiguo refrán popular

Uno de los problemas económicos más serios que ha enfrentado el país a partir de 1970 —que se recrudeció a partir de 1995, y que aún hoy, a tantos años de distancia, impacta directamente en la capacidad de desarrollo del mismo— es la escasez de crédito, sobre todo para la pequeña y mediana industria, para casa-habitación y para bienes de consumo duradero, escasez que se traduce en una excesiva carestía del poco crédito que si está disponible.

Esta situación deriva de dos problemas. El primero es económico y consiste básicamente en la insuficiencia del ahorro interno de que padece el país, que hace que no haya dinero suficiente para que los intermediarios financieros cumplan eficientemente con su función, aunque también contribuye a ello la baja captación de los bancos. Y el segundo, a decir sobre todo de los banqueros y los economistas, es jurídico, y consiste en la extrema dificultad que tiene un acreditante en poder recuperar fácilmente el importe del crédito otorgado y sus accesorios en caso de la mora, del incumplimiento del deudor.

Por lo que hace a este segundo aspecto, se considera que el problema radica, por una parte, en la ineficiencia del aparato de administración e impartición de justicia del país, más a nivel local que federal, si bien este último, a pesar de lo dispuesto en el texto de la fracción I del artículo 104 Constitucional, siempre ha sido reacio a conocer de “controversias (que) sólo afecten intereses particulares”; y por otra parte en lo inadecuado de las instituciones jurídicas diseñadas para la garantía de las obligaciones y a la insuficiente protección que nuestro sistema jurídico ofrece a los derechos de propiedad7.

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Para los fines de este estudio, por “derechos de propiedad” se entiende la facultad que una persona tiene de usar, disfrutar y disponer de aquellos bienes que le pertenecen como dueño, lo que en derecho romano se llamaba el ius utendi, fruendi et abutendi.

Carlos Sánchez Mejorada y Velasco

Así, este estudio describe brevemente los diversos instrumentos jurídicos disponibles a un acreedor para la garantía o fortalecimiento de sus derechos de crédito y examina algunos de los problemas que surgen respecto de la ejecución de cada uno de ellos, tanto en lo individual, cuanto concursalmente. No se pretende hacer un estudio exhaustivo y a fondo de dichos instrumentos, pues ello alargaría innecesariamente este trabajo. Para ello, me permito referir al lector a las obras de otros tratadistas más autorizados que este autor8. El examen se hace desde el punto de vista del derecho mercantil, dejando para otra ocasión los problemas relativos a los créditos y a los concursos civiles.

Como punto de partida, debemos tomar lo dispuesto por el artículo 2964 del Código Civil Federal9, mismo que previene que “(E)l deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes, con excepción de aquellos que, conforme a la ley, son inalienables o no embargables”.

Como se ve, es ésta una obligación genérica, referida a todas las obligaciones y a todos los bienes de una persona. Por tanto, si una persona tiene bienes suficientes con los qué responder de una obligación en particular, no será necesaria una garantía específica que asegure el cumplimiento de esa obligación.

No obstante lo anterior, la naturaleza genérica de esta disposición presenta dos problemas, uno de fondo y otro de forma. El primero surge cuando los bienes existentes son insuficientes para garantizar una obligación en particular. Y el segundo, referido a la forma —o al proceso de ejecución— será el relativo a la necesidad que un acreedor tiene de recuperar su crédito con la mayor celeridad posible, sin necesidad de entrar, en caso de incumplimiento, en un proceso concursal, al cual concurrirán otros acreedores y en el cual, con toda probabilidad, no le será posible recuperar su crédito y los accesorios de éste con rapidez y en su totalidad.

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Para este efecto, se pueden consultar los autores mencionados en la bibliografía que aparece al final de este estudio.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 2° del Código de Comercio, “a falta de disposiciones de este ordenamiento y las demás leyes mercantiles, serán aplicables a los actos de comercio las del derecho común contenidas en el Código Civil aplicable en materia federal”. Este es el texto vigente a partir de la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 29 de mayo de 2000.

La Garantía del crédito en derecho Mexicano

Así, la constitución de una garantía específica sobre un bien determinado, ya por el deudor principal, ya por un tercero, ofrece al acreedor la ventaja de contar con una garantía de valor suficiente que le permita recuperar su crédito íntegramente y con exclusividad o preferencia a otros acreedores.

Sentado lo anterior, examinemos pues las diversas maneras que el derecho mexicano ofrece para garantizar obligaciones.

Encontramos en derecho mexicano trece instituciones o instrumentos que permiten a un acreedor obtener bien la garantía de su crédito, o bien el fortalecimiento crediticio de una transacción comercial o financiera, a saber: – la hipoteca; – la prenda tradicional desposesoria o con desplazamiento de la garantía; – la prenda sin transmisión de posesión o sin desplazamiento de la garantía; – el bono de prenda; – la prenda bursátil; – la fianza; – el seguro de crédito; – el seguro de caución; – el aval; – la solidaridad; – el endoso en garantía; – el fideicomiso de garantía; y – el crédito documentario o carta de crédito.

Los primeros cinco —la hipoteca, la prenda tradicional desposesoria, la nueva prenda sin desposesión, el bono de prenda y la prenda bursátil— confieren al acreedor un derecho real, siendo que los otros ocho —la fianza, el seguro de crédito, el seguro de caución, el aval, la solidaridad, el endoso en garantía, el fideicomiso de garantía y el crédito documentario— le confieren únicamente un derecho personal.

Y amén de los anteriores, haremos también un examen de los privilegios especiales, que sin ser claramente derechos reales sí confieren a su titular un preferencia de cobro respecto de los acreedores comunes.

Carlos Sánchez Mejorada y Velasco

Esta distinción podría parecer ociosa, pero como se verá adelante, la misma tiene importancia, sobre todo en el caso de la recuperación de créditos en caso de concurso mercantil.

Para beneficio de aquellos lectores de estas líneas que no sean peritos en derecho, permítaseme dar una breve explicación de la naturaleza de y diferencia entre derechos reales y derechos personales.

Los derechos subjetivos, o sea, aquellos de los que una persona puede disfrutar, se pueden distinguir entre derechos personales y derechos reales. Derecho personal, o derecho in personam, es “la facultad en virtud de la cual una persona, llamada acreedor, puede exigir a otra, denominada deudor, un hecho, una abstención o la entrega de una cosa”10. Y derecho real, o derecho in rem, en la cosa, es la facultad —que tiene como contrapartida un deber general de respeto— que una persona tiene de “obtener directamente de una cosa, sin necesidad de recurrir a intermediario alguno, todas o parte de las ventajas que es susceptible de producir”11.

En otras palabras, un derecho personal es aquel cuyo titular puede ejercer únicamente en contra de la persona obligada respecto de tal derecho, tal como una deuda de dinero; yo puedo exigir el pago de una cantidad de dinero únicamente de aquella persona que me debe ese dinero y no de nadie más. Y un derecho real es aquél cuyo titular puede oponer erga omnes, a toda otra persona, como lo es el derecho de propiedad; yo puedo exigir de todo mundo que respete mi derecho como propietario de un bien y que por tanto nadie impida mi libre posesión, libre disfrute y libre disposición de tal bien. Los derechos reales derivan su nombre del derecho romano. Ya que por regla general se refieren a cosas, a objetos que pueden ser contados, pesados o medidos, los antiguos romanos los llamaba ius in re —derecho en la cosa. Por su parte, los derechos personales —ius in personam— toman su nombre del hecho de que se pueden ejercitar únicamente respecto de la persona obligada dentro de la relación jurídica de que se trate. La ley enumera los derechos reales específicamente y es por ello que se dice que son de número limitado. Por contra, los derechos personales incluyen no solamente aquellos específicamente 10

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GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho. Editorial Porrúa, S.A. de C.V., 7ª Edición revisada, México, 1956, p. 206. Ídem supra.

La Garantía del crédito en derecho Mexicano

regulados en la ley, sino también todos aquellos que surjan de manera atípica o no especificada.

Para redondear nuestro examen, también, por una parte, nos hemos de referir, brevemente y sin ahondar en los mismos, a otros seis instrumentos que si bien no constituyen garantía de crédito sí tienen, o una función equivalente, o refuerzan la situación jurídica del acreedor, tanto respecto del deudor, como frente a terceros; y por otra parte, mencionaremos algunas operaciones o contratos que establecen a favor de una de las partes un privilegio especial o un derecho de retención, que les concede, en caso de concurso, de insolvencia, una preferencia de cobro inferior a la de los acreedores con garantía real, pero superior frente a la de los acreedores comunes.

Así, los seis instrumentos a examinar —que si bien no constituyen garantía de crédito sí tienen o una función equivalente o refuerzan la situación jurídica del acreedor— son: – el reporto; – las aceptaciones bancarias; – la venta con reserva de propiedad; – el arrendamiento financiero; – el contrato preparatorio o de promesa; y – el mandato irrevocable.

Y la referencia que haremos respecto de aquellas operaciones o contratos que conceden un privilegio especial o un derecho de retención será muy superficial, con el único fin de que el lector que no conozca en qué consisten estos derechos o privilegios tome conciencia de ellos, ya que el examen a fondo de los problemas que los mismos suscitan trascienden los límites y objetivos de este trabajo.

Una advertencia final relativa al contenido del estudio. El mismo está dirigido no solamente a abogados y estudiosos del derecho, sino también y muy especialmente a personas no juristas interesadas en la problemática de la garantía del crédito, como lo pueden ser banqueros y otros intermediarios financieros, industriales y comerciantes, en particular sus directores de finanzas, quienes no estén familiarizados con algunas instituciones jurídicas. Por ello es que el autor se ha tomado la libertad de incluir algunas explicaciones que no es necesario proporcionar a los juristas pero que harán más inteligible su contenido para quienes no sean peritos en derecho.

Capítulo II

DESCRIPCIÓN GENERAL A) DESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS REALES QUE GARANTIZAN OBLIGACIONES 1. La hipoteca a) Descripción El primer instrumento a examinar es la hipoteca, que se utiliza, primordialmente en relación con bienes inmuebles. Si bien la legislación comercial se refiere con frecuencia a la hipoteca, la reglamentación de este contrato se encuentra, salvo dos excepciones que adelante se mencionan, exclusivamente en el Código Civil, o mejor dicho, en los Códigos Civiles Federal, de los Estados y del Distrito Federal, hoy Ciudad de México12. Este ordenamiento dice que la hipoteca es “una garantía real constituida sobre bienes que no se entregan al acreedor, y que da derecho a éste, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, de ser pagado con el valor de los bienes, en el grado de preferencia establecido por la ley”13. Para confirmar la naturaleza de la hipoteca como derecho real, el Código también dice que “los bienes hipotecados quedan sujetos al gravamen impuesto, aunque pasen a poder de tercero”14. Y finalmente, el Código establece que “la hipoteca sólo puede recaer sobre bienes especialmente determinados”15. El maestro don Ramón Sánchez Medal define a la hipoteca como el “contrato por el que el deudor o un tercero en una determinada obligación, conceden al acreedor el derecho a hacer que se venda un determinado bien en caso de incumplimiento de dicha obligación y a que se pague con su precio el pago de la misma con preferencia a otros acreedores”16.

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Cuando en este estudio se haga referencia llana al Código Civil, la misma deberá entenderse al Código Civil Federal, ya que por la naturaleza federal de la materia mercantil y en atención a lo dispuesto por el artículo 2° del Código de Comercio, es el Código Civil Federal el que resulta supletorio a la legislación mercantil.

Código Civil, artículo 2893. Ídem supra, artículo 2894.

Ibídem, artículo 2895.

SÁNCHEZ MEDAL, Ramón, De Los Contratos Civiles, Editorial Porrúa, S.A. de C.V., 15ª Edición, México, 1997, p. 489.

Carlos Sánchez Mejorada y Velasco

De especial importancia es el artículo 2919 del Código Civil, mismo que establece que la misma “para producir efectos contra tercero necesita siempre de registro”.

Es común el pensar —aún por abogados— que la hipoteca solamente puede ser impuesta sobre un bien raíz, sobre un inmueble.

Esto es un error. Como arriba se dice, el Código Civil dispone que “la hipoteca sólo puede recaer sobre bienes especialmente determinados”. Luego, esta garantía se puede constituir sobre cualquier bien, mueble o inmueble, siempre y cuando sea posible identificarlo claramente, siempre y cuando se pueda “determinar especialmente”.

Naturalmente, los bienes raíces son fácilmente identificables, mientras que la mayoría de los bienes muebles no lo son. Pero en algunos casos, algunos bienes muebles, tales como barcos, aviones, automóviles, obras de arte específicas, etc., son fácilmente identificables y por tanto “especialmente determinados”. Así, en estos casos, se puede imponer una hipoteca sobre estos bienes. No obstante, en virtud de que los bienes muebles “especialmente determinados” son sumamente limitados, en la práctica estos bienes —salvo por lo que hace a navíos y aeronaves— raramente se utilizan para garantizar créditos hipotecarios17.

También de importancia para los fines de este estudio es la exigencia legal de que “sólo puede hipotecar el que puede enajenar y solamente pueden ser hipotecados los bienes que pueden ser enajenados”18. Es decir, que la constitución de una hipoteca resulta ser un acto de dominio y que solamente se pueden hipotecar bienes que estén en el comercio. Por tanto, un acreedor que vaya a recibir una hipoteca en garantía de su crédito deberá cerciorarse, por un lado, que el bien a gravarse es vendible; y por otro, si el otorgante de la hipoteca actúa a través de representante o apoderado (como sucede en el caso de personas morales), revisar con cuidado los poderes de éste para cerciorarse que sus facultades incluyen la realización de actos de dominio.

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Por lo que hace a la inscripción de hipoteca sobre bienes muebles, ver el artículo 66 del Reglamento del Registro Público del Distrito Federal. Ver, también, abajo, la discusión al respecto en el Capítulo IV, Sección C. Código Civil, artículo 2906.

La Garantía del crédito en derecho Mexicano

Una hipoteca que se constituya para garantizar un crédito que devengue intereses garantiza, además de la suerte principal del crédito, los intereses por los tres primeros años, únicamente, a menos que se formule una estipulación expresa en el sentido de que garantizará intereses por un plazo mayor, siempre y cuando (a) dicho plazo adicional no exceda del término para la prescripción de los intereses, y (b) se tome nota de dicha estipulación en el Registro Público19.

Existe una especie de hipoteca que es de importancia en la garantía de créditos bancarios, a saber, lo que se conoce como “hipoteca industrial”. Esta institución tiene su origen en la Ley de Instituciones de Crédito y es un gravamen sobre la totalidad de una empresa como negocio en marcha20. Así, todos los activos —muebles e inmuebles, tangibles e intangibles— de una empresa gravada respaldan el crédito respecto del cual se constituyó la garantía. Al igual que las demás hipotecas, ésta requiere de inscripción en el Registro Público21.

Otra hipoteca que tiene regulación especial es la marítima, misma que se constituye sobre “una embarcación o artefacto naval construido o en proceso de construcción”, la que “se extiende al flete, si así se pacta”22. Esta hipoteca también requiere de inscripción, la que se efectúa no en el Registro Público de la Propiedad, sino en el Registro Público Marítimo Nacional23. Al igual que otro tipo de hipotecas, ésta tiene preferencia respecto de cualquier otro gravamen constituido sobre la embarcación o artefacto naval de que se trate, con excepción de los privilegios marítimos enumerados en el artículo 91 de la Ley de Navegación24.

Por lo que hace a hipotecas constituidas sobre aeronaves, las mismas se deben inscribir en el Registro Aeronáutico Mexicano25. A este 19 20

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Ídem supra, artículo 2915.

Ley de Instituciones de Crédito, artículo 67. Reglamento del Registro Público de Comercio, artículo 32, apartado A, fracción III. Para una descripción del registro público ver capítulo IV, sección C, Pág. 107.

Ley de Navegación, artículo 90. Ídem supra. El Registro Público Marítimo Nacional está a cargo de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes y se rige por lo dispuesto en los artículos 14 y 15 de la Ley de Navegación.

Ibídem, artículo 91.

Ley de Aviación Civil, artículo 47, fracción I. Este Registro también está a cargo de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes.

Carlos Sánchez Mejorada y Velasco

respecto, hay que tener en cuenta que en el caso de empresas que presten el servicio público de transporte aéreo, las mismas están sujetas supletoriamente a las disposiciones relativas de la Ley General de Vías de Comunicación, la cual en sus artículos del 92 al 96, ambos inclusive, regula las hipotecas que lleguen a constituirse sobre los vehículos, embarcaciones (aeronaves) y demás bienes con los cuales la empresa concesionaria preste el servicio de que se trate y limita la vigencia de tales hipotecas a un término que en ningún caso comprenderá la última décima parte del total del tiempo por el que se haya otorgado la concesión, cuando se trate de empresas sujetas a reversión26. Sobre este 26

Los artículos 92 al 96 de la Ley de Vías Generales de Comunicación dicen así: Artículo 92. Podrán constituirse hipotecas u otros gravámenes reales sobre todas las líneas y vehículos, embarcaciones y demás bienes que formen el sistema de la empresa, o sobre una parte solamente de sus sistemas, por un término que en ningún caso comprenderá la última décima parte del total del tiempo por el que se haya otorgado la concesión, cuando se trate de empresas sujetas a reversión.

Artículo 93. La hipoteca comprende, salvo pacto en contrario: I. La concesión; II. La vía de comunicación o medio de transporte, con todas sus dependencias, accesorios y, en general, todo lo que le pertenezca, cuando la misma haya sido construida en virtud de la concesión; III. El material fijo y móvil empleado con la construcción y explotación, reparación, renovación y conservación de la vía de comunicación o del medio de transporte y sus dependencias, y IV. Los capitales enterados por la empresa para la explotación y administración de la vía de comunicación o medio de transporte, el dinero en caja de la explotación corriente, los créditos nacidos directamente de la explotación y los derechos otorgados a la empresa por terceros.

Artículo 94. En las escrituras de hipoteca y en las obligaciones hipotecarias, se hará constar que, al cumplirse el plazo por el cual se hace la concesión o en los casos a que se refiere el artículo 29 de esta ley, los bienes reversibles a la parte proporcional de los mismos que corresponda, en su caso, pasarán a ser propiedad de la nación, con todas sus dependencias y accesorios libres de todo gravamen y responsabilidad, aun con motivo de las obligaciones contraídas con anterioridad.

Artículo 95. Los acreedores hipotecarios no tienen derecho para impedir o estorbar la explotación de la vía de comunicación o medio de transporte; tampoco pueden oponerse a las modificaciones o alteraciones que se hagan durante el plazo de la hipoteca, respecto de los edificios, de los terrenos, de la vía y del material de explotación. Sin embargo, los acreedores hipotecarios tienen el derecho de oponerse a la venta de la línea o del sistema, a la enajenación de parte del material de explotación y a la fusión con otras empresas, en caso de que se origine un peligro para la seguridad de los créditos hipotecarios.

Artículo 96. La empresa estará obligada a poner en conocimiento de la Secretaría de Comunicaciones todos los actos y contratos que pretenda ejecutar en ejercicio de los derechos que le confieren los dos artículos anteriores.

La Garantía del crédito en derecho Mexicano

particular, es necesario tener en cuenta que, con las salvedades o “Declaraciones” que autoriza el artículo 56 del convenio, México es parte de la “Convención Relativa a Garantías Internacionales sobre Elementos de Equipo Móvil”27, así como del “Protocolo sobre Cuestiones Específicas de los Elementos de Equipo Aeronáutico”, hechos en Ciudad del Cabo, República de Sudáfrica, el 16 de noviembre de 2001, bajo el patrocinio del “Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado”, mejor conocido por sus siglas “UNIDROIT” habiendo entrado en vigor para nuestro país el 1º de noviembre de 200728.

Las ventajas de la hipoteca son, por una parte, que da al acreedor un derecho de preferencia de ser pagado con los productos de la venta del bien hipotecado, independientemente de quién sea el dueño del mismo; y por otra parte, que al inscribirse en el Registro Público de la Propiedad, se da aviso a todos los demás acreedores y específicamente a los posibles adquirentes del bien gravado, de la garantía real que pesa sobre dicho bien.

b) Ejecución El procedimiento de ejecución de una hipoteca es formal, ya que requiere de la instauración de un juicio en el juzgado de lo civil competente, mismo que estará regido por el Código de Procedimientos Civiles del lugar en donde se presente la demanda. Por regla general, este lugar será el de la ubicación del bien hipotecado29.

La ejecución de la hipoteca se da cuando el deudor ha dejado de cumplir la obligación garantizada por la hipoteca. Al igual que en el caso de la prenda, se puede también demandar la ejecución de la hipoteca cuando el valor del bien hipotecado resulte “insuficiente para

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Los “elementos de equipo móvil” a que se refiere la Convención en su artículo segundo son: a) las aeronaves, los motores de las mismas y los helicópteros; b) el material rodante de los ferrocarriles; y c) los activos espaciales (i.e.: satélites y otros objetos semejantes).

El texto de esta Convención y del Protocolo Adicional está disponible en el sitio electrónico de UNIDROIT, como sigue: http://www.unidroit.org/spanish/conventions. Publicado en Diario Oficial de la Federación, el 6 de septiembre de 2007.

En el caso del Distrito Federal, las disposiciones aplicables son los artículos 468 a 488, ambos inclusive, del Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal.

Carlos Sánchez Mejorada y Velasco

la seguridad de la deuda”, siempre y cuando el deudor no mejore la hipoteca hasta que garantice debidamente la obligación principal30.

Por regla general, una hipoteca, por ser, al igual que la prenda y la fianza, un contrato accesorio, permanece vigente durante todo el tiempo que la obligación principal esté insoluta, pero cuando esta última no tenga plazo, entonces por un máximo de diez años31. Si el plazo de la obligación garantizada fuere prorrogado, entonces el plazo de la hipoteca se entenderá prorrogado por plazo igual32. No obstante, si antes de la extinción de la obligación garantizada la misma se prorroga una primera vez, la hipoteca conservará su prelación original (o sea, la fecha de inscripción inicial en el Registro Público)33. Pero una hipoteca prorrogada por una segunda o ulterior ocasión conservará la prelación derivada de la inscripción original solamente durante la duración de la primera prórroga; y por el resto del plazo, es decir, por el período correspondiente a la segunda o ulterior prórrogas, tendrá únicamente la prelación que le corresponda por la fecha del último registro34.

2. La prenda tradicional desposesoria o con desplazamiento de la garantía a) Descripción Este contrato puede ser de naturaleza bien civil, bien mercantil.

En el primer caso, para la garantía de obligaciones estrictamente civiles, está regulado por el Código Civil. En el segundo caso, para la garantía de obligaciones mercantiles, resultan aplicables tanto la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, como ordenamiento principal, cuanto, supletoriamente, el Código de Comercio y el Código Civil, en ese orden35.

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Código Civil, artículos 2908, 2909 y 2910. Ídem supra, artículo 2927.

Ibídem, artículo 2928.

Ibídem, artículo 2929.

Ibídem, artículo 2930.

Si bien, como se señala en la nota 2, supra, el Código de Comercio dispone que “a falta de disposiciones de este ordenamiento y las demás leyes mercantiles (énfasis añadido), serán aplicables a los actos de comercio las del derecho común contenidas en el Código Civil aplicable en materia federal” (o sea, el Código Civil Federal), la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito dispone, en