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Casación ordinaria y casación para la unificación de doctrina

Autores

EL RECURSO DE CASACIÓN LABORAL

La obra que aquí se presenta trata de explicar a quienes se dedican al estudio o a la asistencia jurídica en temas de derecho social, de la forma más sencilla y a la vez exhaustiva, las previsiones legales y jurisprudenciales que regulan el procedimiento a seguir en los recursos de casación ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. En la misma se hace una referencia general a las particularidades de la casación en el proceso laboral para distinguirla fundamentalmente de lo que ha sido la regulación tradicional del recurso de casación en nuestro derecho casación, y posteriormente se desarrollan con especial cuidado las exigencias procedimentales de los dos tipos de recurso en los que se estructura la casación laboral, con especial atención a la doctrina más reciente del Tribunal Supremo sobre tan compleja materia.

Gonzalo Moliner Tamborero Mariano Sampedro Corral

Autores

Gonzalo Moliner Tamborero Mariano Sampedro Corral

EL RECURSO DE CASACIÓN LABORAL Casación ordinaria y casación para la unificación de doctrina

EL RECURSO DE CASACIÓN LABORAL Casación ordinaria y casación para la unificación de doctrina

GONZALO MOLINER TAMBORERO Magistrado del Tribunal Supremo Presidente de la Sala 4ª

MARIANO SAMPEDRO CORRAL Magistrado Emérito del Tribunal Supremo Sala 4ª

Valencia, 2009

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© GONZALO MOLINER TAMBORERO MARIANO SAMPEDRO CORRAL

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Índice Libro I INTRODUCCIÓN AL RÉGIMEN LABORAL DE LA CASACIÓN GONZALO MOLINER TAMBORERO I. ANTECEDENTES Y FINALIDAD DEL RECURSO DE CASACIÓN EN GENERAL ...................................................................................................

II. LA CASACIÓN EN EL PROCESO LABORAL. COEXISTENCIA DE DOS RECURSOS DE LA MISMA NATURALEZA: EL RECURSO DE CASACIÓN TRADICIONAL Y EL RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA ........................................................................

III. RASGOS DIFERENCIALES ENTRE UNO Y OTRO RECURSO .............

16

24 25

Libro II EL RECURSO DE CASACIÓN TRADICIONAL. RÉGIMEN JURÍDICO MARIANO SAMPEDRO CORRAL I. COMPETENCIA..........................................................................................

1. Competencia funcional .........................................................................

2. Cualidad del recurrente ........................................................................

II. RESOLUCIONES RECURRIBLES ...........................................................

1. Triple clase de resoluciones recurribles ..............................................

2. Sentencias recurribles ..........................................................................

2.1. Afectación territorial .....................................................................

2.2. Delimitación de materias..............................................................

3. Autos dictados en ejecución de sentencia ...........................................

3.1. Previsiones sobre el auto y recurso ..............................................

4. Autos declarativos de incompetencia material ...................................

III. MOTIVOS DEL RECURSO ........................................................................

1. Carácter cerrado de los motivos...........................................................

2. Examen de los motivos .........................................................................

2.1. Abuso, exceso o defecto de jurisdicción ......................................

2.2. Incompetencia e inadecuación de procedimiento ......................

2.2.1. Incompetencia ...................................................................

2.2.2. Inadecuación de procedimiento .......................................

2.3. Vicios de la sentencia y del procedimiento .................................

2.3.1. Vicios de la sentencia ........................................................ a) Incongruencia ................................................................. b) Falta de motivación ........................................................ c) Falta de claridad..............................................................

2.3.2. Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio .....

2.4. Revisión de hechos probados .......................................................

2.4.1. Determinación de hechos probados y de su motivación .

2.4.2. Requisitos de la revisión fáctica .......................................

33 33 34 36 36 37 37 39 41 41 45 47 47 48 49 55 55 57 59 60 60 63 65 65 67 68 69

8

ÍNDICE

2.4.3. Singularidades del error. Error fáctico, positivo o negativo, evidente, trascendente al fallo y redacción alternativa.........................................................................................

2.4.4. Manifestación del error por prueba documental ............. a) Carácter del documento ................................................. b) Medios mecánicos de reproducción .............................. c) Facultad de la Sala Social del Tribunal Supremo ........ d) Aportación de documentos en la fase procedimental de la casación ..................................................................

1) Documentos que pueden incorporarse .................

2) Alcance y valoración del nuevo documento ..........

3) Procedimiento ........................................................

2.5. Infracción de las normas del ordenamiento jurídico..................

2.5.1. Normas del ordenamiento Jurídico ..................................

2.5.2. Convenio Colectivo ............................................................

2.5.3. Jurisprudencia ...................................................................

2.5.4. Instrumentalización del recurso .......................................

IV. PREPARACIÓN DEL RECURSO...............................................................

1. Plazo ......................................................................................................

2. Legitimación para recurrir ...................................................................

2.1. Titular de un derecho o interés relevante ....................................

2.2. Existencia de gravamen ................................................................

3. Formas de preparación .........................................................................

4. Consignación .........................................................................................

4.1. Sujetos obligados ..........................................................................

4.2. Requisitos y forma de la consignación ........................................

4.3. Consecuencias de la falta de consignación total o parcial .........

4.4. Destino de lo consignado ..............................................................

5. Resoluciones de la Sala Social del TSJ o de la AN. Emplazamiento, personación y subsanación ..................................................................

5.1. Admisión a trámite .......................................................................

5.2. Emplazamiento y remisión ante el Tribunal Supremo ..............

5.3. Resoluciones de fin al trámite ......................................................

5.4. Subsanación de defectos...............................................................

5.5. Recurso frente al auto...................................................................

VI. SUSTANCIACIÓN DEL RECURSO ANTE EL TRIBUNAL SUPREMO .

1. Fase de Comparecencia, Designación de letrado y Depósito para recurrir ......................................................................................................

1.1. Comparecencia del recurrente y recurrido ..................................

1.1.1. Comparecencia del recurrente ..........................................

1.1.2. Comparecencia del recurrido ............................................

1.1.3. Efectos de la incomparecencia .........................................

1.1.4. Costas .................................................................................

1.2. Intervención preceptiva de abogado ............................................

1.3. Depósito para Recurrir .................................................................

1.3.1. Constitucionalidad del depósito .......................................

1.3.2. Constitución del depósito y exenciones............................

1.3.3. Requisitos de constitución del depósito ...........................

1.3.4. Subsanación de defectos ...................................................

1.3.5. Consecuencias del incumplimiento ..................................

70 72 72 74 75 80 80 84 86 87 87 89 90 90 92 92 94 94 95 96 98 99 100 102 103 103 103 104 106 107 108 109 109 109 109 110 111 112 112 115 115 116 119 120 123

ÍNDICE

VII.

VIII.

IX.

X. XI.

XII.

2. Interposición del recurso ......................................................................

2.1. Entrega de los autos al Abogado ..................................................

2.2. Escrito de interposición del recurso, forma y contenido ...........

3. Inadmisión del recurso .........................................................................

3.1. Causas de Inadmisión ...................................................................

3.1.1. Incumplimiento de requisitos procesales.........................

3.1.2. Falta de cita legal y su fundamentación ...........................

3.1.3. Falta de contenido casacional de la pretensión ...............

3.1.4. Desestimación de otros recursos sustancialmente iguales ........................................................................................

3.2. Trámite de inadmisión..................................................................

3.3. Resolución final ............................................................................

4. Impugnación del recurso ......................................................................

4.1. Plazo ..............................................................................................

4.2. Contenido ......................................................................................

4.3. Firma de abogado .........................................................................

4.4. Intervención del Ministerio Fiscal ...............................................

4.5. Celebración de la vista, votación y fallo.......................................

ACUMULACIÓN DE RECURSOS .............................................................

1. Requisitos de acumulación ..................................................................

2. Procedimiento y Magistrado competente ............................................

3. Motivación del acuerdo de la Sala .......................................................

DESISTIMIENTO DEL RECURRENTE ...................................................

1. Posibilidad del desistimiento y requisitos ...........................................

2. Costas.....................................................................................................

SENTENCIA ...............................................................................................

1. Sentencia estimatoria ...........................................................................

1.1. Efectos generales...........................................................................

1.2. Efectos particulares ......................................................................

1.2.1. Falta de jurisdicción, incompetencia o inadecuación de procedimiento ....................................................................

1.2.2. Infracción de las normas de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales .................................

1.3. Efectos accesorios .........................................................................

2. Sentencia desestimatoria......................................................................

2.1. Supuesto de sentencia desestimatoria .........................................

2.2. Efectos principales y accesorios...................................................

2.2.1. Efecto principal .................................................................

2.2.2. Efecto accesorio .................................................................

3. Especial consideración de la sentencia dictada en proceso colectivo VALOR DE LA SENTENCIA DE CASACIÓN ...........................................

COSTAS .......................................................................................................

1. Concepto de parte vencida en el recurso .............................................

2. Contenido de las costas ........................................................................

3. Excepciones al pago de costas y temeridad.........................................

INCIDENTE DE NULIDAD DE LA SENTENCIA DE CASACIÓN POR VULNERACIÓN DEL ART. 53.2 CE .........................................................

1. Origen y naturaleza...............................................................................

2. Carácter Excepcional del remedio y procedimiento ...........................

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ÍNDICE

3. Requisito de indefensión ......................................................................

4. Resolución de casación y acción por error judicial ............................

172 172

Libro III EL RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA. RÉGIMEN JURÍDICO GONZALO MOLINER TAMBORERO I. NATURALEZA Y FINALIDAD DEL RECURSO. IMPORTANCIA DE LA CONTRADICCIÓN......................................................................................

1. Naturaleza y finalidad dell recurso de casación para la unificación de doctrina.............................................................................................

2. La contradicción entre sentencias como presupuesto de admisión del recurso .............................................................................................

II. RESOLUCIONES RECURRIBLES Y RESOLUCIONES IDÓNEAS PARA LA CONTRADICCIÓN .....................................................................

1. Resoluciones recurribles en casación para la unificación de doctrina ...........................................................................................................

2. Resoluciones válidas para apoyar la contradicción. La exigencia de idoneidad en las sentencias aportadas con tal finalidad ....................

2.1. Resoluciones judiciales idóneas para apoyar la contradicción ..

2.2. Resoluciones que no son idóneas para la contradicción ............

3. Resumen acerca de las resoluciones recurribles y las resoluciones idóneas para la contradicción ..............................................................

III. REQUISITOS DE IDENTIDAD NECESARIOS PARA LA CONTRADICCIÓN ............................................................................................................

1. Las exigencias de identidad de las sentencias comparadas. Criterios básicos ...................................................................................................

2. Exigencia de que las sentencias comparadas tengan fallos contradictorios ......................................................................................................

3. Exigencia de que resuelvan controversias en las que concurra identidad sustancial en los hechos ................................................................

4. Necesaria identidad en las cuestiones jurídicas planteadas ...............

5. Exigencia de igualdad sustancial en las pretensiones ejercitadas .....

6. El requisito de que los litigantes se hallen en idéntica situación .......

7. La llamada contradicción “a fortiori” ..................................................

8. Las exigencias de la contradicción en la unificación sobre temas procesales ....................................................................................................

9. La contradicción cuando se alega la infracción de derechos fundamentales.................................................................................................

10. Resumen de las exigencias de identidad necesarias para la contradicción ........................................................................................................

IV. PREPARACIÓN DEL RECURSO...............................................................

1. Sujetos legitimados para recurrir ........................................................

1.1. La condición de parte y el requisito del “gravamen” ..................

1.2. Supuesto específico de quien no recurrió la sentencia de instancia ...................................................................................................

1.3. La legitimación del Ministerio Fiscal ..........................................

2. Plazo para preparar el recurso .............................................................

177 177 182 185 185 188 190 191 206 207 207 210 213 218 222 223 225 227 233 234 236 236 236 240 241 242

ÍNDICE

3. El escrito de preparación. Exigencias de lugar, forma y contenido ..

3.1. Exigencias formales del escrito de preparación. En particular la firma de Letrado. Problemática en relación con el Letrado de oficio ..............................................................................................

3.2. Lugar de presentación del escrito ................................................

4. El escrito de preparación. Exigencias de contenido propias del recurso de unificación: la cita del núcleo básico de la contradicción y de la sentencia contradictoria ..............................................................

5. Otras exigencias de la preparación. Consignación y aseguramiento de cantidades .........................................................................................

6. Admisión o inadmisión del recurso. Competencia de la Sala “a quo”.

6.1. El Auto teniendo por no preparado el recurso y de fin de trámite. Posibilidad de recurso de queja ..............................................

6.2. El acuerdo de admisión. Emplazamiento de las partes ante el Tribunal Supremo .........................................................................

7. Resumen de las exigencias de la preparación y de las consecuencias de su incumplimiento ...........................................................................

V. COMPARECENCIA DE LAS PARTES E INTERPOSICIÓN DEL RECURSO ANTE EL TRIBUNAL SUPREMO ...............................................

1. La fase de comparecencia. Exigencia de personación de las partes ante el Tribunal Supremo.....................................................................

2. La interposición del recurso. Exigencias de forma y de contenido ...

2.1. Lugar de presentación del escrito de interposición ....................

2.2. El plazo para la interposición. Su particular problemática .......

2.3. Es escrito de interposición. Requisitos de forma ........................

2.4. El escrito de interposición. Requisitos de contenido ..................

2.4.1. Exigencias de contenido derivadas de las exigencias de la contradicción. La relación precisa y circunstanciada de la contradicción .................................................................

2.4.2. Exigencias de contenido derivadas de la casación. Motivación y fundamentación del recurso...............................

2.5. Otros requisitos de la interposición. El suplico. Los poderes. La constitución del depósito. El domicilio de las partes para notificaciones .........................................................................................

3. Resumen sobre las exigencias de la comparecencia y de la interposición. Defectos subsanables e insubsanables........................................

VI. INCIDENTES EN LA TRAMITACIÓN DEL RECURSO. EN ESPECIAL EL INCIDENTE DE INADMISIÓN ...........................................................

1. Tramitación normal y posibles incidentes en la fase de sustanciación ........................................................................................................

2. El incidente de inadmisión Causas y procedimiento ..........................

2.1. Las causas de inadmisión. En especial, la falta de contenido casacional ..........................................................................................

2.2. Procedimiento a seguir para la inadmisión.................................

2.3. Finalización del incidente. Admisión o inadmisión. El auto de inadmisión y su contenido ...........................................................

3. La acumulación de recursos. El incidente de acumulación ...............

4. La aportación de documentos nuevos. Régimen jurídico ..................

VII. LA FASE DE SUSTANCIACIÓN ................................................................

1. La impugnación del recurso por el recurrido .....................................

11 245

245 247

251 256 259 260 263 263 265 265 268 268 269 272 273

274 284

294 296 298 298 299 299 301 303 305 308 313 313

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ÍNDICE

2. La audiencia del Ministerio Fiscal .......................................................

3. El señalamiento para votación y fallo..................................................

VIII. FINALIZACIÓN DEL RECURSO. REFERENCIA ESPECIAL A LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN .......................................................................

1. Finalización del recurso por decisión de las partes ............................

1.1. Finalización por desistimiento del recurrente ............................

1.2. Finalización por acuerdo de las partes. La transacción .............

2. Finalización por decisión judicial ........................................................

2.1. Finalización por Auto ...................................................................

2.2. Finalización por sentencia. Contenidos posibles y efectos.........

2.2.1. Sentencias declarando la inadmisión del recurso ...........

2.2.2. Sentencias declarando la nulidad de lo actuado. Posibilidades de la nulidad de oficio.............................................

2.2.3. Sentencias definitivas sobre el fondo. Sentencias estimatorias y desestimatorias. Contenido de las mismas .........

3. Los efectos de la sentencia de unificación. Su alcance.......................

4. Recursos posibles contra las sentencias resolutorias de un recurso para la unificación de doctrina ............................................................

BIBLIOGRAFÍA UTILIZADA ................................................................................

ANEXO I. LEY DE PROCEDIMIENTO LABORAL. TEXTO REFUNDIDO VIGENTE, APROBADO POR REAL DECRETO LEGISLATIVO 2/1995, DE 7 DE ABRIL ...................................................................................................

1. Recurso de casación ordinario (arts. 203 a 215) .................................

2. Recurso de casación para unificación de doctrina (arts. 216 a 226) .

3. Disposiciones comunes (también extensibles a los recursos de suplicación) (arts. 227 a 233) .......................................................................

4. Recurso de reposición y súplica y recurso de queja (arts. 184 a 187) 5. Sentencia (arts. 97 a 101) .....................................................................

II. LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL 1/2000, DE 7 DE ENERO ...............

1. Disposiciones Generales en materia de recursos (arts. 448 a 450) ....

2. Recurso de Reposición y de súplica (arts. 452, 453 y 454) y de queja (arts. 494 y 495) .....................................................................................

3. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal (art.

469) ........................................................................................................

4. Aclaración y corrección de sentencia (art. 214) y subsanación y complemento de sentencia y autos defectuosos o incompletos (art. 215) III. LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL. LEY ORGÁNICA 6/1985, DE 1 DE JULIO DEL PODER JUDICIAL ........................................................

1. Nulidad de los actos judiciales (arts. 238 a 240) .................................

2. Incidente excepcional de nulidad de actuaciones (art. 241), nulidad procesal de actos y subsanación (arts. 242 y 243)...............................

3. De las resoluciones judiciales (arts. 244 a 248) ...................................

4. De la aclaración de sentencias (art. 267) .............................................

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L I B R O I

INTRODUCCIÓN AL RÉGIMEN LABORAL DE LA CASACIÓN GONZALO MOLINER TAMBORERO

INTRODUCCIÓN AL RÉGIMEN LABORAL DE LA CASACIÓN

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En el proceso laboral el legislador ha articulado un sistema de recursos que, aun basándose en la fuente matriz constituida por el proceso civil, difiere sustancialmente del establecido en la normativa reguladora de este último, no solo porque ha prescindido del recurso de apelación, que en este orden jurisdiccional es sustituido por el recurso de suplicación del que lo separan grandes diferencias, sino porque el propio recurso de casación ha sido concebido con peculiaridades propias que obedecen en gran medida a exigencias derivadas del derecho sustantivo laboral (necesidad de mayor rapidez en las decisiones, conflictividad colectiva, legitimación específica de los sindicatos para determinadas cuestiones, etc.), y de la distinta organización de los Juzgados y Tribunales laborales (Juzgados, Salas en los Tribunales Superiores y Sala de lo Social en la Audiencia Nacional en el orden civil, frente al Juzgados y sólo Audiencias Provinciales en el orden civil) y en menor parte, pero no menos importante, al hecho de que las modificaciones procesales en esta materia se han abordado en momentos y situaciones no coincidentes con aquellas en las que se ha abordado la regulación del proceso civil1.

En lo que respecta concretamente al recurso de casación la diferencia más importante entre la casación civil y la laboral, con independencia de otras muchas que afectan a competencia, motivos, procedimiento etc., se concreta en el hecho de que, mientras en la Ley de Procedimiento Laboral —en adelante LPL— coexisten dos recurso de tal naturaleza —un recurso de casación tradicional y un recurso de casación para la unificación de doctrina—, en el orden civil la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente —en adelante LEC— un único recurso de casación —arts. 477 y ss.—.

La conexión inicial que todo recurso de casación tiene con el recurso de casación civil tradicional, unido al hecho de que en el orden jurisdiccional social coexistan dos modalidades de recursos de casación, hacen obligatorio que antes de entrar en el estudio de las peculiaridades procesales de cada uno de los recursos de casación en el orden jurisdiccional social, se haga, a modo de introducción una referencia aunque somera al origen y finalidad del recurso de casación en general, y una referencia de igual entidad a las diferencias fundamentales que separan a los dos recursos de casación coexistentes en el orden social de la jurisdicción.

1

El texto actual de la Ley de Procedimiento Laboral fue promulgado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (BOE de 11 de abril), y el vigente de la Ley de Enjuiciamiento Civil es el promulgado por la Ley 1/2000, de 7 de enero (BOE de 8 de enero).

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GONZALO MOLINER TAMBORERO

I. ANTECEDENTES Y FINALIDAD DEL RECURSO DE CASACIÓN EN GENERAL De todos es conocido que el antecedente más remoto del Tribunal Supremo en España se halla en la Constitución de Cádiz de 19 de marzo de 1812, y que a dicho Tribunal (denominado allí Supremo Tribunal de Justicia), por asimilación a los próximos precedentes franceses se le atribuía como competencia básica —art. 261. 9 de dicha Constitución— “conocer de los recursos de nulidad que se interpongan contra las sentencias dadas en última instancia, para el preciso efecto de reponer el proceso, devolviéndolo...”. Con ello, lo que el constituyente español estaba haciendo era atribuir al Tribunal Supremo una función semejante a la que durante la Revolución francesa se había adjudicado al allí denominado “Tribunal de Cassation”2, o sea, una función jurisdiccional negativa en cuanto que lo único que dicho tribunal podía hacer era confirmar la sentencia recurrida cuando era acorde a la Ley o casarla o anularla, sin resolver sobre el fondo, devolviéndola al Tribunal de origen —”reenvío”— para que resolviera nuevamente según la interpretación hecha por el Tribunal de Casación. Como también es sabido, la Constitución de Cádiz no llegó a tener eficacia práctica, aunque sus principios sí que fueron desarrollados en alguna medida por normas posteriores. En tal sentido, es importante señalar cómo un Real Decreto de 4 de noviembre de 1938 instaura ya, en la realidad, un Tribunal Supremo con competencia para conocer de un recurso de nulidad, con simple contenido negativo, como había previsto aquella Constitución, o sea, con mero carácter rescindente cualquiera que fuera la norma que se considerara infringida y con reenvío al Tribunal “ad quem” para que resuelva el pleito Con ello el legislador español quiso, al igual que el francés, dar al Tribunal Supremo y a su jurisprudencia, a través del aquí llamado entonces “recurso de nulidad”, el claro carácter nomofiláctico y en cierto modo unificador de la práctica de todos los tribunales, con finalidad reforzada por la circunstancia de que ese mismo Real Decreto ordenó que las

2

No es el caso de establecer aquí las diferencias entre un primer Tribunal de Cassation de naturaleza no jurisdiccional sino política y exclusivamente establecido en defensa de la Ley frente a su posible inaplicación por parte de los Jueces, situado fuera del organigrama judicial y creado por una Ley de 2 de brumario del año IV, de lo que posteriormente pasó a llamarse Cour de Cassation, a partir de 1837, en la que, ya como Tribunal jurisdiccional ya pesar de tener una jurisdicción exclusivamente negativa toma plenamente a su cargo la misión e “unificar la interpretación jurisprudencial” lo que significa que su finalidad no es ya la de conseguir una interpretación conforme a la Ley sino “una interpretación en sí y por sí uniforme”.

INTRODUCCIÓN AL RÉGIMEN LABORAL DE LA CASACIÓN

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sentencias del Tribunal Supremo se publicaran en la “Gaceta del Gobierno” para general conocimiento.

La atribución al TS de exclusiva jurisdicción negativa o rescindente, con la única finalidad de obtener la unificación doctrinal en la interpretación de la Ley perduró a través de otras disposiciones del Siglo XIX que incidieron en la organización y régimen de actuación de dicho Tribunal, cual ocurrió con el Real Decreto 20 de junio de 1852 que introdujo el nombre de “recurso de casación” para lo que antes se llamaba recurso de nulidad, y con la llamada “Instrucción del Marqués de Gerona” de 30 de septiembre de 1853 que modificó algunos aspectos del procedimiento a seguir en dicho recurso.

Es importante señalar que, tanto en el caso francés como en el español, lo que se pretendía con ese Tribunal Supremo con función exclusivamente negativa con independencia de la denominación del medio de impugnación utilizado, era la “unidad en la interpretación de la Ley”, —lo que se conoce como tutela del “ius constitutionis”— con la finalidad doble de conseguir una interpretación adecuada de la norma —nomofilaxis— y evitar que, por una interpretación diferente de la misma llevada a cabo por los diversos órganos jurisdiccionales que habían de aplicarla, dejara de aplicarse en todas partes por igual —unificación—. Tal finalidad de interés público y objetivo se situaba fuera y por encima de la finalidad propia del proceso judicial entablado entre los litigantes —el “ius litigatoris”—, y hacía que en realidad el Tribunal Supremo no actuara como Juez del caso sino como Juez de la aplicación de la ley, o, lo que es igual, que la función del Tribunal Supremo tuviera presente en exclusiva la “legalidad” de la resolución recurrida, y no la “justicia” del caso concreto, en aras de unas exigencias de seguridad jurídica y de igualdad en la interpretación de la ley que permitieran su aplicación general y uniforme con los mismos criterios de “justicia”.

También es importante señalar cómo en sus comienzos, el Tribunal Supremo no resolvía casos concretos sino que, con aquella función exclusivamente negativa, lo que decidía era cómo había que interpretar la misma ley en todo caso, en una función jurisdiccional distinta de la que desempeñaban el resto de los órganos jurisdiccionales inferiores.

Esta situación inicial ha evolucionado en nuestro derecho de forma muy diferente a la del sistema francés en el que se inspiró, puesto que, mientras en éste la función casacional ha permanecido exclusivamente dirigida a la defensa de ese “ius constitutionis” manteniendo en exclusiva su jurisdicción negativa de origen, en el nuestro las competencias atribuidas al Tribunal Supremo tanto a través del también aquí llamado recurso de casación como de otros instrumentos procesales con los que se ha manejado dicho Tribunal (instancia

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única o apelación) no evolucionaron en dicha dirección sino más bien en la de atribuir al mismo la última decisión en la solución del caso controvertido, o sea en la tutela del “ius litigatoris”, concibiendo su intervención en algo parecido a una tercera instancia judicial, aunque, como veremos, el recurso de casación que ha sido el instrumento procesal típico de la actuación del Tribunal Supremo ha funcionado de muy distinta forma a lo largo del tiempo y según las distintas previsiones legislativas utilizadas.

Es a partir de la Real Cédula de 30 de enero de 1855 cuando por primera vez se atribuye al Tribunal Supremo jurisdicción positiva para resolver sobre el fondo de lo reclamado, suprimiéndose el reenvío, cuando procediera la estimación del nuevo y definitivamente llamado “recurso de casación”; situación que se continuó por la Ley Provisional sobre la reforma de la Casación Civil de 1870 y 1878, y se recogió en las Leyes de Enjuiciamiento Civil de 1881 y de Enjuiciamiento Criminal de 1882, vigentes ambas durante todo el siglo XX y en los inicios del XXI pues la Civil, aunque sufrió modificaciones importantes a lo largo de su dilatada vida, ha permanecido vigente hasta su sustitución en enero de 2001 por la nueva LEC 2000; y la de Enjuiciamiento Criminal todavía se halla vigente.

Aquella función original fue sustituida posteriormente, con proyección hasta nuestros días, por otra más compleja por la que se pretendió que a través del recurso de casación se protegiera no solo aquel interés público en la función uniformadora sino también el interés particular de los litigantes en el proceso En efecto, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 —LEC a partir de ahora— sustituyó aquella exclusiva función que desde su origen tenía atribuida el TS para pasar a concebirlo como un órgano que, además, diera tutela al derecho de los litigantes, y lo hizo a través del “recurso de casación” a pesar de que ya no tenía sólo por objeto “casar” o “anular” sino también resolver sobre el fondo de lo discutido en el concreto proceso de que se tratara. Con lo cual el TS pasó a tener atribuidas las dos funciones clásicas en defensa del interés público representado por la tutela del “ius constitutionis”, más la de tutela del “ius litigatoris”; si bien, como muestra de la especialidad de este recurso, hasta el año 1984 el TS dictaba dos sentencias cuando había de corregir el criterio del Tribunal “a quo”: una de casación como recuerdo de su antigua y propia función jurisdiccional negativa y otra en positivo resolviendo la cuestión objeto de recurso.

La atribución al Tribunal Supremo de la defensa del “ius litigatoris” exigía cambios importantes en la regulación de aquel recurso de casación, y entre ellos la posibilidad de que dicho Tribunal pudiera modificar los hechos apreciados por los jueces y tribunales de instancia, posibilidad que se llevó a cabo

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mediante la introducción de un motivo de casación por error en la apreciación de la prueba (posibilidad ampliada en 1984 y más reducida en 1992), con lo cual el recurso de casación, a pesar de que nunca fue llegado a definir como una “instancia “, pues nunca permitió al TS la práctica de nuevas pruebas ni una completa valoración de todas las pruebas por lo que nunca fue un “nuevo juicio” y por lo tanto una tercera instancia, sin embargo supuso una modificación importantísima sobre aquella función inicial hasta el punto de que, sin perder aquella función “unificadora”, bien puede decirse que pasó a ocupar un primer plano la función “juzgadora” del Tribunal.

Esta función del TS como Tribunal de Justicia constituido en interés de los particulares o litigantes no impidió en ningún momento, sin embargo, que de forma indirecta, o, al margen de aquella finalidad principal, que dicho Tribunal siguiera ejerciendo aquella función unificadora para la que inicialmente se creó, y ello por cuanto, a pesar de que en la tradición jurídica española la doctrina de los tribunales no se consideró nunca fuente del derecho, sí que fue posible desde un principio —en el régimen de la LEC—, interponer un recurso de casación “por infracción de doctrina legal” —en su primera redacción— o por infracción de la “jurisprudencia” —esto a partir de la reforma introducida por la Ley 34/1984, de 6 de agosto—, lo que ha hecho siempre posible la reiteración por el TS de una doctrina que, integrando en su contenido el deber de respetarla por parte de los situados en un grado jurisdiccional inferior, ha ido necesariamente “unificando” los criterios de interpretación3, puesto que la falta de seguimiento por estos tribunales de instancia de aquella jurisprudencia podía conducir a que sus sentencias fueran casadas o revocadas por aquél.

Por otra parte, aunque a través del recurso de casación por las diversas Leyes Procesales mencionadas se haya atribuido al Tribunal Supremo la defensa directa del “ius litigatoris”, y sólo a través de la institución del recurso de casación fundado en la infracción de la “jurisprudencia” se articulara de forma indirecta la del “ius constitutionis”, el legislador español nunca olvidó el origen del TS como unificador de doctrina y ya en al propia LEC 1881 —art.

1782— se reguló un medio de impugnación de sentencias firmes denominado “recurso de casación en interés de la ley —muy discutido por la doctrina y posteriormente derogado por la Ley 34/1984—, directamente encargado de la defensa en exclusiva del “ius constitutionis” caracterizado dicho recurso porque sólo estaba legitimado para interponerlo el Ministerio Fiscal, pero funda3

Acerca del origen del origen del concepto “doctrina legal” y su introducción en el recurso de casación ver el trabajo de Fairen Guillén Víctor en “La doctrina legal y el control de los hechos en la casación civil y laboral española”, Tomo II del libro “Temas del Ordenamiento Procesal”; pp. 1003 y ss. Edit. Tecnos —1969—.

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mentalmente porque las sentencias que en el mismo se dictaran sólo servían para crear jurisprudencia sobre las cuestiones legales discutidas y resueltas en el pleito, sin que por ello quedara alterada la sentencia recurrida ni afectados los derechos de las partes. Este mismo recurso, con sus propias peculiaridades pero con su misma finalidad y denominación —arts. 185 y ss. del texto de 1980— fue recogido en las sucesivas Leyes de Procedimiento Laboral hasta 1990. Y un recurso con la misma característica y finalidad fue introducido en la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 1956 (LRCA) —art. 101 de la misma—, concebido como un recurso de apelación extraordinario “en interés de ley” para el que estaba legitimado el Abogado del Estado, y con los mismos y exclusivos efectos jurisprudenciales4.

El TS, pues, a través del instrumento denominado “recurso de casación” que le fue otorgado por las leyes procesales tuvo siempre atribuida una función de naturaleza pública en cuanto dirigida a conseguir la uniforme aplicación de la ley por todos los tribunales dentro del ámbito de aplicación de aquélla, y siempre se mantuvo esa función aunque durante la vigencia de las Leyes de Procedimiento Civil y Penal durante todo el siglo XX la haya compatibilizado con la de tutelar con carácter prioritario el “ius litigatoris”.

Esta función del TS como órgano de la tutela del derecho de los particulares está evolucionando, sin embargo, en los últimos tiempos hacia el punto de partida, o sea, hacia su función original como Tribunal encargado de forma principal de la tutela del “ius constitutionis”, y ello por factores como los siguientes: a) El incremento de los índices de litigiosidad que impiden que el Tribunal Supremo pueda cumplir con aquella función de tutela de los intereses particulares, so pena de incurrir en una situación de colapso en la que han llegado a caer las Salas de lo Civil y de lo Contencioso administrativo con retrasos de seis y más años para dar solución a los recursos5. Este incremento de la litigiosidad tiene su origen en múltiples factores entre 4

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Este recurso fue suprimido de la LPL por su ineficacia práctica, pero subsiste en la LRCA y ha sido recogido en la nueva LEC —arts 490 y ss.—, si bien en aquélla se manifiesta también ineficaz, y en esta todavía no se ha puesto en actividad de conformidad con la falta de desarrollo de las previsiones contenidas en la Disposición final decimosexta de la propia LEC. Al 31 de diciembre de 2004 la Sala 1ª del TS, que había ingresado durante el año 2004 un total de 4608 asuntos, tenía pendientes por arrastre de años anteriores un total de 12.339 asuntos; la Sala 2ª, que había registrado 4159 tenía un total de 4483 asuntos pendientes; la Sala 3ª registró una entrada de 13.313 asuntos y tenía pendientes de resolver 26.911; la Sala 4ª que había registrado 5823 tenía en trámite y pendientes de resolver 5559, y la Sala 5ª, que había registrado 271, tenía pendientes de resolver 230 asuntos.

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los que tienen su propia significación el incremento de la población española (que en los últimos cien años se ha más que duplicado para pasar de los 16.622.175 habitantes que tenía según el censo de 1881, año de publicación de la LEC recientemente sustituida, a los más de 45.000.000 actuales6) y el hecho de que se ha pasado de unas sociedad rural y poco instruida a otra de predominio industrial y comercial con mayores problemas, mayor capacidad económica y mayor conciencia de la posibilidad de ejercer los propios derechos, incluidos los que derivan de la Constitución; b) La compleja constitución territorial y organizativa del Estado español En nuestro país, la situación original de un solo Estado y por lo tanto con un solo Poder ejecutivo y un solo Poder legislativo, necesitados de un único Poder judicial, controlador del primero y efectivo aplicador de las normas legales emanadas del segundo, ha pasado al baúl de los recuerdos. En efecto, desde las previsiones contenidas en la Constitución Española de 1978, con todo su posterior desarrollo estatutario, el poder legislativo no es único, sino que hay diecisiete Comunidades autónomas con otros tantos parlamentos legitimados para dictar leyes en muy diversas materias, mas otros tantos Gobiernos autonómicos con poderes ejecutivos no solo de su propia legislación sino incluso de parte de la legislación estatal; pero todos ellos coexisten con el Poder Legislativo estatal, el Poder ejecutivo central, y, a su vez, con miles de Ayuntamientos con su propia autonomía para reglamentar en determinadas materias. Sin olvidar tampoco la “capacidad normativa” que la Constitución ha otorgado igualmente a determinadas organizaciones sociales como lo son los Sindicatos o las Organizaciones de empresarios, a través de la negociación colectiva; y c) La relativa dificultad de compaginar en un recurso cuyo objeto es la tutela del “ius litigatoris” la defensa del “ius constitutionis”. En efecto, no hay que perder de vista que la posibilidad de obtener jurisprudencia, o sea doctrina unificadora, a partir de la diversidad de sentencias resolviendo casos particulares es más difícil si se construye un recurso que tenga directamente como único objetivo una finalidad unificadora puesto que cada caso particular puede dar lugar a soluciones distintas en la aplicación de una misma norma jurídica, y solo cuando concurre una importante igualdad en los hechos enjuiciados puede llegar a afir-

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Según la encuesta de población activa hecha con referencia al último día del año 2007 el número de habitantes ascendía a 45.116.894 personas.

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marse la existencia de una doctrina unificada. Esto es así en la realidad práctica y ello se aprecia en las inevitables sentencias discrepantes —o por lo menos discrepantes en apariencia— apreciadas en cualquier estudio histórico que se haga sobre la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo.

Ya hemos visto, por otra parte, que el incremento de la litigiosidad que antes se indicó pasa a hacer incompatible la tutela del “ius litigatoris” por parte del Tribunal Supremo puesto que no puede en modo alguno llegar a resolver todos los pleitos que le permitirían cumplir esa función, y ello lo ha demostrado la historia judicial y la realidad presente de dicho Tribunal, atascado en todas sus Salas pero fundamentalmente en la Sala de lo Civil y en la de lo Contencioso-administrativo que son las Salas en las que el sistema de recursos establecido ha primado en mayor medida la defensa del “ius litigatoris” frente a la del “ius constitucionis”.

Esta realidad ha hecho que desde hace tiempo se viera la necesidad de introducir reformas en la casación que hicieran posible al Tribunal Supremo cumplir con su función principal de unificación. Propuestas de soluciones nuevas pueden apreciarse ya en el Libro Blanco de la Justicia publicado por el Consejo General del Poder Judicial en 1990, y por el propio Presidente del Tribunal Supremo que ya señaló esta necesidad en el discurso de apertura del año judicial de 1993-93 que versó sobre “La unificación jurisdiccional, tarea fundamental del Tribunal Supremo”; también se llegó a la misma conclusión por su Sala de Gobierno en Acuerdo adoptado en el año 2003 dentro de un “Plan de refuerzo y modernización del Tribunal Supremo” en el que propuso la reforma del recurso de casación al decir que “en línea con lo que la doctrina viene insistentemente señalando, hay que repensar, según las jurisdicciones, el papel residual del Tribunal Supremo como órgano de instancia y el sistema de recursos, de forma que la casación quede diseñada como un recurso de doctrina y no de instancia para la resolución de asuntos concretos en una instancia diferente de carácter superior”, añadiendo que “la redefinición del modelo de Casación permitirá atribuir más amplias competencias jurisdiccionales a los Tribunales Superiores de Justicia, lo que contribuirá al reforzamiento del modelo autonómico”.

La introducción de estos nuevos criterios se concreta en articular un recurso de casación que sólo sea posible cuando concurre un interés superior al de los particulares, o sea cuando concurre un “interés casacional” de carácter objetivo fundado en la existencia de un interés general superior al de los litigantes

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Estos nuevos criterios se introdujeron en nuestro país en primer lugar en el proceso laboral articulando la posibilidad de un recurso de casación fundado en un interés casacional que se concreta, como veremos, en la necesidad de unificación tan solo cuando previamente se acredite que sobre la misma cuestión se han producido sentencias contradictorias dictadas por las Salas de lo Social de cualquiera de los diversos Tribunales Superiores de Justicia. Esta misma idea se ha trasladado igualmente al proceso civil aunque con alguna variante de interés; en concreto, el recurso de casación civil regulado en la actualidad por la Ley en los artículos 477 y ss. de la Ley 1/2000, de 7 de enero, se ha desarrollado como una modalidad de recurso de casación que trata de cubrir las exigencias de tutela y de unificación centrando el interés casacional —art. 477.2. 3º— también en la existencia de contradicción entre sentencias, en medida parecida a lo que vemos ocurre en el recurso de casación para la unificación de doctrina laboral. Sólo cabe añadir para completar este panorama, que en el momento de escribir estas líneas se han producido modificaciones en el recurso de casación tradicional, tanto en la LPL que es a la que a renglón seguido vamos a tratar, como en la Ley de Enjuiciamiento Civil, y se hallan pendientes de reforma las Leyes de Enjuiciamiento Criminal y la de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, todas ellas dirigidas a conseguir aquella reforma necesaria.

Se trata de reformas hechas en la dirección indicada y con la finalidad de conseguir una más mayor uniformidad en la aplicación del ordenamiento jurídico común, pero de ello no se deriva necesariamente que no sean defendibles otros sistemas de atribución al Tribunal Supremo de esa competencia unificadora. De hecho, en el orden laboral, con la vinculación del interés casacional de forma exclusiva a la existencia de previa contradicción entre sentencias se pueden producir situaciones problemáticas de desajuste con la idea de unificación cuales las que se dan cuando se dicta una sentencia claramente contraria a derecho y no se encuentra una contradictoria con ella; o en aquellos casos en los que no se ha previsto recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, o en aquellos otros en los que, habiendo ya unificación de doctrina en un determinado sentido, no se aprecia sin embargo la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como contradictoria cuando la recurrida es de signo contrario a lo ya resuelto en unificación. Pero tampoco se puede decir que el sistema anterior fuera mejor, fundamentalmente por los enormes retrasos que con el mismo se producían, pero también porque nunca se ha previsto que todas las materias pudieran llegar a la casación.