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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad deValencia

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

ANA BELÉN CAMPUZANO LAGUILLO

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

JORGE A. CERDIO HERRÁN Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

OWEN M. FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

LUIS LÓPEZ GUERRA Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

JAVIER DE LUCAS MARTÍN Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad deValencia

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

HÉCTOR OLASOLO ALONSO Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto IberoAmericano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad deValencia

JOSÉ IGNACIO SANCHO GARGALLO Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN Catedrático de Derecho Penal de la Universidad deValencia

RUTH ZIMMERLING Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: http://www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL

GONZALO QUINTERO OLIVARES (dir.)

JORDI JARIA I MANZANO (coord.)

Valencia, 2015

Copyright ® 2015 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com).

TEORÍA Segunda época Colección dirigida por

JORGE CERDIO y JAVIER DE LUCAS

© Gonzalo Quintero Olivares Jordi Jaria i Manzano

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es ISBN: 978-84-9086-732-7 MAQUETA: Tink Factoría de Color

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JUAN RAMÓN FALLADA GARCÍA-VALLE Investigador postdoctoral en Filosofía del Derecho, Departament de Dret Públic, Universitat Rovira i Virgili (Tarragona)

M. TERESA FRANQUET SUGRANYES Profesora agregada de Derecho mercantil, Universitat Rovira i Virgili (Tarragona)

ALFONSO GONZÁLEZ BONDIA Profesor Titular de Escuela Universitaria de Derecho internacional y Relaciones internacionales, Universitat Rovira i Virgili (Tarragona)

JAVIER HERNÁNDEZ GARCÍA Magistrado. Presidente de la Audiencia Provincial de Tarragona

JORDI JARIA I MANZANO Profesor Serra Húnter de Derecho constitucional y ambiental, Universitat Rovira i Virgili (Tarragona) ALBERT NOGUERA FERNÁNDEZ Profesor ayudante doctor de Derecho constitucional, Universitat de València

NEUS OLIVERAS JANÉ Profesora Titular de Escuela universitaria de Derecho constitucional, Universitat Rovira i Virgili (Tarragona)

ANTONI PIGRAU SOLÉ Catedrático de Derecho internacional Público y Relaciones internacionales, Universitat Rovira i Virgili (Tarragona)

GONZALO QUINTERO OLIVARES Catedrático de Derecho penal, Universitat Rovira i Virgili (Tarragona)

NURIA TORRES ROSELL Profesora agregada temporal de Derecho penal, Acreditada para Titular de Universidad, Universitat Rovira i Virgili (Tarragona)

Abreviaturas CC. CE. CEDH. CGPJ. CP. EA. EAA. EAC. EAIB. EAPV. LBRL. LDC. LECrim.

LO. LOEAES. LOGP. LOHC. LORL. LOPJ. LOPP. LORAFNA. LOREG. LORPM. LOTC. LPH. ONU. PIDCP.

Código civil.

Constitución española de 1978.

Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.

Consejo General del Poder Judicial.

Código penal de 1995.

Estatuto de Autonomía.

Estatuto de Autonomía de Andalucía de 2007.

Estatuto de Autonomía de Cataluña de 2006.

Estatuto de Autonomía de las Islas Baleares de 2007.

Estatuto de Autonomía del País Vasco de 1979.

Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.

Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Ley Orgánica.

Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.

Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria.

Ley Orgánica 6/1984, de 24 de mayo, reguladora del procedimiento de “Habeas Corpus”.

Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa.

Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos.

Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de reintegración y amejoramiento del régimen foral de Navarra.

Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General.

Ley Orgánica 5/2000 de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores.

Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.

Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español.

Organización de Naciones Unidas.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (16 de diciembre de 1966).

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Abreviaturas

RP.

Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario.

Responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Sentencia del Tribunal Constitucional.

Sentencia del Tribunal Supremo.

Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Tribunal Constitucional.

Tratado de funcionamiento de la Unión Europea.

Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Tribunal Supremo.

Tratado de la Unión Europea.

Unión Europea.

RPPJ. STC. STS. TEDH. TC. TFUE. TJUE. TS. TUE. UE.

Prólogo La obra que el lector tiene en sus manos se titula Derecho penal constitucional. Aparentemente esa sola denominación debiera de bastar para comprender su contenido: una explicación del Derecho penal invocando la proyección que la Constitución tiene sobre sus contenidos. Por supuesto que en diferentes ocasiones se encontrará esa clase de reflexión.

Sin embargo, lo cierto es que la orientación de este trabajo es otra, más amplia, no pretendiendo ser una obra estrictamente de Derecho penal, sino incorporando la perspectiva del Derecho constitucional para realizar una síntesis de ambos puntos de vista en un ejercicio que entendemos como una novedad en el panorama editorial en España.

La obra se refiere, por supuesto, Al Derecho penal de la Constitución, esto es, de cómo la Norma Fundamental se proyecta sobre los contenidos del Derecho penal y éste actúa como elemento de defensa de los bienes jurídicos constitucionales y del propio orden constitucional. Al mismo tiempo, se considera el Derecho penal en la Constitución, esto es, los límites que configuran la respuesta penal en el marco del Estado social y democrático de Derecho. Por todo ello, sería incorrecto suponer que se trata de un libro de Derecho penal con abundancia de referencias a la Constitución, pues no es así. En realidad, emplea una metodología y adopta un punto de vista que pretende aunar las aportaciones del Derecho constitucional y del Derecho penal.

El punto de partida es sencillo: los contenidos del Derecho penal y del Derecho procesal penal deben tener un anclaje en la Constitución, un anclaje tanto positivo —son proyecciones del Estado social y democrático de Derecho y, en definitiva, herramientas para su defensa, para la preservación de un determinado modelo de convivencia—, como negativo —la Constitución delimita sus contenidos con el objeto de preservar la esfera de autonomía vinculada a la dignidad de la persona que constituye el fundamento del orden constitucional. Por ello, las normas constitucionales han de encontrar su continuidad en el Derecho penal y procesal penal, que sirven a su despliegue y se ven constreñidos a su respeto.

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Gonzalo Quintero Olivares y Jordi Jaria i Manzano

El objetivo último del trabajo es ciertamente ambicioso: llevar cabo una exposición multidisciplinar del Derecho penal, procesal penal y penitenciario desde y a través del ordenamiento constitucional, en un contexto, además, complejo, en el que el constitucionalismo tiende a trascender los límites tradicionales del Estado-nación para devenir una acumulación de capas de fundamentalidad que se aprecia, particularmente, en el impacto del Derecho internacional de los derechos humanos, sobre todo, por la aportación del Convenio Europeo de Derechos Humanos. También debe tenerse en cuenta la integración supranacional, que, asimismo, redefine tanto el marco constitucional como los contenidos del Derecho penal.

La tarea ha sido acometida de modo colectivo, por diferentes profesores y prácticos que han aportado su trabajo y su visión en el proceso de diseñar una obra que responda a la multiplicidad de facetas que implica el punto de partida adoptado. Las contribuciones de los diferentes autores están debidamente indicadas. Sin embargo, no se ha pretendido realizar una obra de aluvión, por lo que tales contribuciones se incardinan en un esquema general que pretende dotar de coherencia al conjunto, cuyo valor, precisamente, es, desde nuestro punto de vista, el cubrir de manera razonablemente consistente los distintos aspectos que implica el estudio y la sistematización del Derecho penal de y en la Constitución.

Confiamos en haber alcanzado nuestro propósito, poniendo a disposición de los interesados en las cuestiones jurídicas una obra realmente nueva en su configuración y en su finalidad. Esperamos que sea de utilidad tanto para los estudiantes de grado y de posgrado que deban enfrentarse a las materias tratadas en la obra, como a los académicos que tengan interés en estas mismas cuestiones, así como a los profesionales, ya que se ha pretendido siempre mantener un contacto íntimo con las problemáticas cotidianas que se generan en el espacio en que confluyen los derechos de las personas y la respuesta represiva del Estado en defensa del modelo de convivencia constitucional.

Gonzalo Quintero Olivares y Jordi Jaria i Manzano Tarragona, marzo de 2015

Capítulo 1

Aspectos generales Gonzalo Quintero Olivares, Jordi Jaria i Manzano, Antoni Pigrau Solé RESUMEN: El Derecho penal constituye la reacción punitiva más intensa del Estado. Teniendo en cuenta su remarcable incidencia en los derechos de los ciudadanos, cabe establecer el fundamento de la capacidad punitiva del Estado social y democrático de Derecho, cuyo punto de partida es la dignidad humana y los derechos fundamentales que de ella derivan. Cabe referirse, en consecuencia, a la necesidad de una fundamentación constitucional para el ejercicio del ius puniendi que justiique la acción del Estado en defensa del núcleo constitucional, al mismo tiempo que sea respetuosa con los derechos de las personas. Por otra parte, no cabe desconocer la apertura de la Constitución al Derecho internacional de los derechos humanos, lo que sin duda se proyecta en el ejercicio de la capacidad punitiva del Estado, tanto en la deinición de tipos penales relativos a la vulneración de tal marco internacional, como en la ijación de una matriz limitativa del ejercicio del ius puniendi. En cualquier caso, el Estado puede y debe utilizar el recurso al castigo cuando no haya otro medio menos severo de airmar y proteger la sociedad que propone la Constitución, especialmente, los derechos que de ella derivan y el sistema de organización y convivencia que conigura.

SUMARIO: 1. El poder de castigar en el Estado social y democrático de Derecho. 2. Legitimidad y justiicación constitucional de la acción penal del Estado. 3. Las limitaciones constitucionales del ius puniendi. 4. El marco constitucional de la ejecución penal. 5. El fundamento de la tutela a las víctimas y sus limitaciones constitucionales. 6. El Derecho internacional, los derechos humanos y la reacción penal del Estado1.

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Los apartados primero, segundo y quinto han sido redactados por Gonzalo Quintero Olivares. Los apartados tercero y cuarto han sido redactados por Jordi Jaria i Manzano. El apartado sexto ha sido redactado por Antoni Pigrau Solé.

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Gonzalo Quintero, Jordi Jaria y Antoni Pigrau

1. EL PODER DE CASTIGAR EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO Como un hecho que no necesita demostración ni prueba, se asume que el Estado tiene el poder de crear delitos y decidir la imposición de penas, a pesar de que ningún artículo de la Constitución proclame esa potestad —la única mención en relación con la legislación penal es el art. 149.1.5 CE, que establece la exclusiva competencia del Estado en esta materia, pero eso se dice a propósito del reparto competencial con las Comunidades Autónomas.

Por otra parte, sí cabe notar que, en cualquier caso, la Constitución establece limitaciones a tal potestad, como es el caso del art. 15 CE, que proclama que nadie puede ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. En cualquier caso, es lógico que así sea, pues el poder de castigar es consubstancial a la idea misma de Estado, como lo es la independencia o la personalidad jurídica internacional. El ideal abolicionista de una sociedad que no necesitara usar de la represión es, por desgracia, una utopía.

Lógicamente nuestro tiempo y nuestra cultura no pueden admitir que el poder de castigar en un Estado de Derecho sea un “poder natural e ilimitado”, pues no es así y, además, hay que rechazar rotundamente cualquier tentación explicativa en esa dirección. La historia presenta el ius puniendi como una potestad naturalmente unida al poder del príncipe, titular de la soberanía, y ese poder era respaldado por el Derecho natural. Así se entendió en el Antiguo Régimen, y así ha sido en las dictaduras de cualquier tiempo. En una democracia, el sistema penal, comenzando por la promulgación de leyes incriminadoras, ha de ser expresión y consecuencia del nódulo normativo fundamental contenido en la constitución, que puede resumirse en la idea de “propuesta de convivencia”. Ello supone para el Derecho penal el señalamiento de las vías imprescindibles para responder a las cuestiones centrales: porqué se precisan leyes penales, cómo y por quién se han de hacer, para qué han de servir, y, por último, cómo se han de aplicar.

Aspectos generales

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1.1. Los condicionantes constitucionales de la jurisdicción penal En relación con la aplicación de las leyes penales, hay que exigir que su interpretación, además de observar los métodos de interpretación propios del Derecho penal, se acomode a la Constitución.

Esto significa que el juez penal participa de la comunidad de intérpretes de la Constitución, que si bien se somete a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que es su intérprete supremo, no se limita la mera reproducción de lo que el juez de la constitucionalidad haya establecido. Los tribunales penales pueden y deben interpretar las leyes penales y procesales a la luz de la Constitución, invocando directamente los preceptos de ésta que entiendan convenientes al caso enjuiciado. Esa interpretación la harán en uso indudable del monopolio de la jurisdicción que ellos ostentan, sin olvidar que no tienen el monopolio de la interpretación de la Constitución, cuyo sentido último corresponde fijar al Tribunal Constitucional.

Si los tribunales penales interpretaran las leyes penales prescindiendo de la Constitución, podría suceder que se dieran resultados incompatibles con sus contenidos, lo que es de todo punto inadmisible en el contexto de un Estado constitucional. En tal caso, la incompatibilidad de la sentencia penal con la Constitución daría lugar, en caso de producirse en violación de derechos fundamentales, a un pronunciamiento del TC que inmediatamente producirá un efecto transformador del significado de la ley penal. En cualquier caso, cabe, por lo tanto, la intangibilidad de sentencias que ofendan, por ejemplo, lo dispuesto en el art.

9.3 CE —la Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos; todo ello de tanta importancia para el Derecho penal. Efectivamente, las limitaciones procesales en el acceso al Tribunal Constitucional condicionan el margen de maniobra de los tribunales penales a la hora de interpretar la Constitución o, incluso, a ignorarla.

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Gonzalo Quintero, Jordi Jaria y Antoni Pigrau

En cualquier caso, como es sabido, el juez penal no puede llevar su interpretación de la Constitución hasta declarar, expresa o tácitamente, la inconstitucionalidad de una norma legal, pues el control del legislador es facultad privativa del TC, al igual que no puede descalificar o desestimar instituciones o principios establecidos en la Constitución, como, por ejemplo, la capacidad sancionadora de la Administración pública o la función de los partidos como vía de participación en la política.

No obstante las limitaciones que encuadran la intervención del Tribunal Constitucional, una parte substancial de las modificaciones del Derecho penal, entendido en sentido amplio —Derecho sustantivo y procedimiento penal—, han procedido de las intervenciones de éste, propiciadas por recursos contra decisiones de ueces ordinarios, y, en alguna ocasión, por la resolución de cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por estos. A ello hay que añadir un fenómeno preocupante, cual es el que la práctica penal española ha intentado forzar al Tribunal Constitucional a actuar como máxima instancia penal, mediante el sistemático recurso ante el mismo contra las sentencias penales definitivas, siendo rechazada esa pretensión que ponía en peligro la imprescindible separación entre la legalidad ordinaria y la legalidad constitucional.

Quizá alguien podría extraer la conclusión de que si no es posible revisar todas y cada una de las decisiones de los tribunales penales, la razón no puede ser otra que el reconocimiento de que el sistema conceptual penal se construye, llegado el caso, sobre sus propios fundamentos. Pero eso no es enteramente cierto. No se puede confundir la complejidad de los condicionantes establecidos para la revisión de las leyes penales y de las sentencias penales con la aceptación de un ámbito cerrado de principios del Derecho penal ajeno a la Constitución, pues eso es del todo punto incorrecto, ya que la norma fundamental se proyecta en todo el sistema jurídico y, particularmente, en un ámbito tan sensible para los principios constitucionales y los derechos fundamentales como es el Derecho penal. En definitiva, la Constitución vencerá siempre en el choque contra una ley penal o la interpretación de una ley penal.

Aspectos generales

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1.2. Constitución, democracia representativa y Derecho penal Es evidente que la realidad se encarga de enturbiar la pureza del planteamiento formulado anteriormente y es sabido que todas las democracias padecen enfermedades similares. Las leyes, expresión de una determinada mayoría parlamentaria, son el resultado de los acuerdos políticos necesarios para articular tal mayoría, aunque los estudiosos del derecho tengan que aludir a una supuesta “voluntad del legislador”. En cualquier caso, en una democracia representativa, basada en el valor superior del pluralismo político (apartados 1 y 2 del art. 1 CE), el hecho de que la Ley sea expresión de la voluntad del Poder Legislativo, representante del pueblo soberano, es, pese a su posible formalismo, un presupuesto constitucional insoslayable.

Justamente el fundamento democrático del sistema es el principal argumento en contra de la pretensión, aparecida en los últimos tiempos, de elevar a la categoría de fuente del Derecho represivo a la jurisprudencia penal, pues eso supondría una quiebra absoluta del planteamiento constitucional de la distribución de competencias entre los diferentes Poderes, erosionando irreparablemente las garantías constitucionales de los derechos de las personas.

Aceptado, pues, que el Estado ostenta, en exclusiva, la potestad punitiva en una sociedad democrática y que la articula de acuerdo con los fundamentos constitucionales que constituyen su marco de legitimidad, el jurista debe ocuparse, en consecuencia, de los condicionamientos constitucionales de su utilización —que siempre será a través de leyes y tribunales, tal como exige un Estado democrático de Derecho— que comienzan por su obligada orientación a fomentar o garantizar la convivencia, la protección de los derechos y el adecuado funcionamiento de las instituciones constitucionales, que encarnan el complejo sistema de garantías que permite la realización de los principios constitucionales fundamentales.

La creación de las normas penales es tarea del Poder legislativo, que la realiza “en nombre de todos”, lo cual quiere decir que, cuando se juzga y castiga a un sujeto concreto, se hace partiendo de esa

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Gonzalo Quintero, Jordi Jaria y Antoni Pigrau

legitimidad profunda, del reproche social consignado en la voluntad del legislador. Desarrollada superficialmente esa idea podría sugerir la imagen de que todos y cada uno de los ciudadanos contempla al acusado a través de los jueces y le reprocha lo que ha hecho, cual si se tratara de un “traidor al grupo”. Esa idea ha de ser radicalmente rechazada, ante todo, porque configura una sociedad dividida en buenos y malos, idea precursora de todos los abusos penales que, en definitiva, está en abierta contradicción con la naturaleza garantista y abierta del sistema constitucional. Además, no es cierto que haya un consenso profundo en relación con todas las leyes penales y en torno a cuál ha de ser la justa respuesta a su transgresión, que tampoco puede concretarse en una sanción uniforme, pues, y esa es la otra gran dimensión del problema penal, el Estado social de derecho tiene que acercarse a la realidad personal de cada sujeto infractor y de cada víctima. En cualquier caso, la Ley penal constituye la manifestación de una determinada voluntad política, en el marco de una constitución abierta, que permite otras respuestas y que, en todo caso, levanta barreras infranqueables incluso para el legislador.

En consecuencia, la respuesta punitiva o asegurativa no es la expresión de un derecho que tenga el grupo frente al delincuente, como si la pena fuera una especie de respuesta defensiva —así es presentada por muchas ideologías autoritarias del pasado y del presente— frente al que pretende destruir al grupo o, lo que viene a ser lo mismo dicho con otras palabras, no merece formar parte de él. Ese razonamiento no cabe en un Estado social y democrático de Derecho, en el que la imposición de penas es una ineludible consecuencia de la necesidad de mantener la convivencia afirmando el Derecho, lo cual no quiere decir que el único modo de alcanzar ese objetivo sea castigando, pues eso no es verdad. Las soluciones alternativas a la pena, que implican una cierta renuncia al castigo, son también afirmaciones del Derecho, pues las decide el Estado a través de los tribunales, de acuerdo con lo establecido previamente en leyes democráticamente aprobadas.

Aspectos generales

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1.3. El modelo penal en el Estado social El Derecho penal debe corresponderse con el Estado social y democrático de Derecho, que consagra el art. 1.1 CE. El Estado social y democrático de Derecho no es lo mismo que el Estado liberal primitivo y eso, que se manifiesta, o así debiera ser, en muchas dimensiones de la vida colectiva, también se ha de traducir en el Derecho penal. En cualquier caso, la dimensión social del Estado afecta al despliegue de la actividad de los poderes públicos e incide, necesariamente, en el Derecho penal. Efectivamente, las expresiones de esa configuración constitucional del Estado se plasmarán necesariamente en la tutela de intereses y derechos personales y también de intereses sociales, en el reconocimiento de derechos (y deberes) sociales constitucionales, en la solidaridad con las víctimas de los delitos, pero también en la necesidad de ayudar en lo posible al delincuente a que recupere su capacidad para participar del programa constitucional, lo cual va más allá de lo que se suele considerar una “conquista”, como son la mayoría de las garantías penales.

Es posible que a un lector joven se le presenten estas ideas como obviedades, pero no solo no lo son en absoluto, sino que no es posible decir que se puedan considerar cabalmente cumplidas y respetadas. La cultura política española adolece de graves carencias, tanto en la actitud de los poderes públicos hacia el ciudadano como de éstos en la conciencia de sus derechos y en el respeto a los de los demás. Con grandes dificultades el español medio fue adquiriendo la conciencia de que, por obra de la Constitución, dispone de un patrimonio político subjetivo, que en muchos aspectos tendrá que proteger el Derecho penal. Pero hoy, y con mucha rapidez, asume su coparticipación en la titularidad social y colectiva de esenciales bienes y valores, como puedan ser la salud, la educación o el medio ambiente. Los derechos sociales han generado, como es lógico, expectativas de conducta de los poderes públicos de los que se esperan, legítimamente, actos concretos encaminados a la preservación de esos bienes o al desarrollo de las llamadas promesas constitucionales.

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El Derecho penal no puede ser ajeno a ello y, consecuentemente, ha tenido que incorporar nuevas áreas de intervención en coherencia con esa transformación del orden de valores colectivo propiciado por la Constitución, y así se han de entender, con sus virtudes, limitaciones y defectos, los delitos de riesgo colectivo, los ambientales, económicos, los relativos a la corrupción, a la discriminación, a los deberes de los funcionarios públicos, que han experimentado una progresiva adaptación al marco constitucional, de acuerdo con la evolución social reciente. En ese proceso no se puede decir que el legislador —y me remito a lo antes dicho sobre la imprecisión de ese concepto— haya estado a la altura de lo que se podría haber esperado.

1.4. La Constitución y el proceso y la ejecución penales: cuestiones generales La presencia de la Constitución en el Derecho penal no solamente se manifiesta en su configuración, sino también, y con la misma o mayor fuerza, en el Derecho procesal penal y en el Derecho penitenciario. En este punto nos referimos al Derecho procesal y al Derecho penitenciario en tanto que cuerpos normativos, no a los problemas de la justicia penal y la ejecución penitenciaria.

En relación con el Derecho procesal penal, lo primero que es obligatorio decir es que buena parte de las reformas que se han introducido han sido consecuencia de decisiones del Tribunal Constitucional, influidas en ocasiones por los criterios del TEDH. Ese simple dato basta para comprender el alcance de la vinculación entre las garantías constitucionales y las garantías procesales. Es lógico que así sea, pues el encuentro entre un ciudadano y la justicia penal supone la confrontación entre el poderoso aparato del Estado y el individuo aislado, al que hay que dotar de los derechos necesarios para no quedar rebajado a un nivel de mero súbdito, y esa exigencia deriva directamente de los derechos reconcomidos por la Constitución que no decaen en ningún caso.

Aspectos generales

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En cuanto al indicado fenómeno de que ha sido la justicia constitucional la que ha ido provocando las más importantes transformaciones del Derecho procesal penal —tema del que se hablará más adelante— se ha dicho que ese fenómeno ha sido propiciado por un hecho indiscutible: la juventud de la Constitución, asentada en las modernas doctrinas sobre los derechos humanos, las libertades públicas y las garantías que han de presidir la actividad represora en un Estado de Derecho, frente a la vejez de la legislación procesal.

Efectivamente, esa distancia en el tiempo es cierta, y tiene sus causas. Cuando se aprobó la Constitución se procedió, en primer lugar a promulgar la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial (1985), luego vendría la Ley de Planta y Demarcación Judicial (1989), y diecisiete años después de aprobar la Constitución —lo cual también tiene sus complejas explicaciones— el Código penal (1995).

El nuevo Código procesal penal, anunciado a comienzos de 2014, ha sido, por ahora, remitido a mejor ocasión futura. Lo lógico hubiese sido que la reforma del Derecho penal material y del Derecho procesal penal se realizara conjuntamente, porque así lo impone la necesaria coherencia que ha de haber entre ambas leyes. Pero no se pudo o no se quiso hacerlo. En todo caso, se trata de un problema pendiente, del que dependen no solo las articulaciones legales de la doctrina constitucional —y la doctrina del TEDH, así como decisiones europeas muy importantes— sobre los derechos de los acusados y de las víctimas, sino la coherencia entre Código penal y Código procesal penal, pues uno y otro han de desarrollarse a partir de la Constitución.

Pese a esa realidad, en ocasiones parece que el respeto a las garantías constitucionales del ciudadano solo se pone a prueba en el proceso penal. Sin embargo, esa idea ha de rechazarse, pues si bien es cierto que el Derecho procesal penal regula la que sin duda es la más intensa confrontación entre el ciudadano y el poder del Estado, también lo es que, antes de eso, se ha producido la creación de delitos y castigos, actuación que puede no solo lesionar garantías, sino desviarse o frustrar las propias proclamaciones y promesas constitucionales. Un ejemplo sencillo puede explicar esa diferencia:

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sin duda la persona acusada de participación en un aborto ha de ser enjuiciada respetando las garantías constitucionales, comenzando por la presunción de inocencia y continuando con la doctrina constitucional sobre la validez de la prueba, etc. Sin embargo, la cuestión previa es dilucidar si la Constitución, y dentro de ella, los derechos fundamentales, consiente cualquier modo de incriminar la realización de abortos.

En el proceso de respuesta del sistema penal ante el delito aparece, finalmente, el Derecho penitenciario, que es otra parte del Derecho punitivo —sin perjuicio de que en buena medida la legislación penitenciaria tenga carácter administrativo— que ha de someterse al dictado de la Constitución. La función y orientación de las penas y medidas privativas de libertad está presente en la Constitución y nos hemos de referir a ello más adelante. En cualquier caso, en este momento, conviene subrayar que el art. 25.2 CE declara que la reinserción es una finalidad que, en lo posible, debe de perseguirse en la ejecución de las penas. Está fuera de duda que la reinserción no constituye un derecho subjetivo del penado, y que el legislador y la ejecución penitenciaria pueden atender también, y hasta preferentemente, a otras finalidades de la pena, como la prevención general u otras de prevención especial (STC 234/1997, de 18 de diciembre). Incluso, señala la citada Sentencia, puede entenderse que la propia sanción tiene una función resocializadora.

Según la jurisprudencia constitucional, pues, la reinserción es una “expectativa legítima y respetable” del penado que, en lo posible, debe procurársele, condicionando, aunque no en exclusiva, el sentido de la reacción punitiva del Estado. Por ello, no puede decirse que la mención constitucional a la reinserción sea superflua.

En el Derecho penal positivo existen instituciones y criterios, como son el mismo sistema progresivo en la ejecución de la pena, el régimen de los beneficios penitenciarios, la sustitución de pena, la suspensión condicional de la pena, que se explican en último extremo, entre otras cosas, por la necesidad de abrir en el Derecho positivo penal y penitenciario alguna vía operativa para que, en su caso, se

Aspectos generales

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pueda intentar la reinserción, que, por supuesto, requiere de otras muchas medidas educativas y asistenciales.

En esa visión del problema se cruza la opinión de los que entienden que el sistema penitenciario se rige por el principio de expiación, no por el de utilidad y eficacia de la represión en la defensa del modelo de convivencia consagrado en la Constitución. En esta cuestión, como en tantas otras relativas al sistema penal, se pueden enfrentar dos maneras de entender su función o fundamento. La de los que estiman que la pena tiene una misión ética y, por lo tanto, la penitencia es retribución al pecado, y los que, desde un cierto laicismo sobre la significación del Derecho, entienden que las penas solo se justifican en la medida en que sean necesarias, útiles y tolerables, descartando la importancia del castigo por sí mismo. Esta última posición parece la única atendible en un Estado social y democrático de Derecho.

2. LEGITIMIDAD Y JUSTIFICACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA ACCIÓN PENAL DEL ESTADO El reconocimiento de que el Estado ostenta el monopolio de la represión —o de la violencia legítima, en términos weberianos—, y que ésta, en la medida que sea, es necesaria y justificada, es solo el primer paso hacia el logro de un encuadre constitucional de la actividad punitiva, lo que constituye el eje ideológico y jurídico del Derecho penal. Es cierto que la Constitución es interpretable y, por eso mismo, el enfoque constitucional del problema penal puede ser variable, pero, en cualquier caso, es ineludible en la medida en que debe garantizarse que la acción represiva del Estado se desarrolla en los márgenes que la limitación del poder en el marco del Estado de Derecho impone necesariamente. Decidir qué conductas han de ser delictivas y cuáles no lo han de ser, no puede nunca, por este motivo, ser fruto de motivos sectarios, espurios o de mera oportunidad