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reformas estructurales

REFORMA EN MATERIA DE ANTICORRUPCIÓN

El presente libro reﬂeja un análisis del fenómeno social de la corrupción y de cómo es que este fenómeno ha sido abordado por el gobierno mexicano, en aras de recobrar la conﬁanza ciudadana, para prevenirlo y sancionarlo desde la reforma constitucional en materia de combate a la corrupción que fue promulgada el 27 de mayo de 2015. Derivado de ello, dentro del contenido de esta publicación, se aborda la estructura jurídico-institucional que, en el marco del Sistema Nacional Anticorrupción, se ha desarrollado para dar cumplimiento al mandato constitucional y así entablar una lucha contra la corrupción en el ejercicio de la función pública.

Eber Omar Betanzos Torres / Jaime Chávez Alor

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REFORMA EN MATERIA DE ANTICORRUPCIÓN Eber Omar Betanzos Torres Jaime Chávez Alor

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REFORMA EN MATERIA DE ANTICORRUPCIÃ“N

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

Comité Editorial

Arely Gómez González Mariano Azuela Güitrón Alfonso Pérez Daza Juan Pablo Pampillo Baliño Luciano Parejo Alfonso José Luis González Cussac Director de la colección Eber Omar Betanzos Torres

REFORMA EN MATERIA DE ANTICORRUPCIÓN

EBER OMAR BETANZOS TORRES JAIME CHÁVEZ ALOR

Ciudad de México, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: (55) 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-9169-327-7 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

ÍNDICE 1. PRÓLOGO......................................................................................... 11 2. INTRODUCCIÓN.............................................................................. 17 3. ¿QUÉ ES LA CORRUPCIÓN?............................................................ 19 3.1. Tipos de corrupción.................................................................... 20 3.2. Los costos de la corrupción........................................................ 21 4. EL COMBATE A LA CORRUPCIÓN EN MÉXICO.......................... 23 4.1. México en las Convenciones Internacionales contra la corrupción............................................................................................ 23 4.2. Instituciones para el combate a la corrupción............................. 23 4.3. Esfuerzos Legislativos................................................................. 25 4.4. Plan Nacional de Desarrollo 2013-2018..................................... 26 4.5. Indicadores en Materia Anticorrupción...................................... 27 4.6. Acciones Ejecutivas para combatir la corrupción y el conflicto de interés......................................................................................... 28 5. LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE COMBATE A LA CORRUPCIÓN............................................................................ 35 5.1. Discusión y proceso legislativo de la Reforma Constitucional..... 35 5.2. Publicación de la reforma en materia de combate a la corrupción.. 36 6. PRINCIPALES LOGROS DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE COMBATE A LA CORRUPCIÓN........................ 41 6.1. Implementación de un Sistema Nacional Anticorrupción (SNA). 41 6.2. Facultades de los integrantes del SNA......................................... 43 6.3. Promulgación de leyes y reformas de disposiciones secundarias del Sistema Nacional Anticorrupción.......................................... 46 6.3.1. Ley General del Sistema Nacional Anticorrupción............ 47 6.3.2. Ley General de Responsabilidades Administrativas.......... 55 6.3.3. Mecanismos de prevención e instrumentos de rendición de cuentas............................................................................. 57 6.3.4. Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Administrativa................................................................................... 70 6.3.5. Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República .....................................................................................74 6.3.6. Código Penal Federal........................................................ 76 6.3.7. Ley Orgánica de la Administración Pública Federal.......... 77 6.3.8. Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación.................................................................................. 79

Índice

7. VISIÓN DE FUTURO......................................................................... 83 8. GLOSARIO DE TÉRMINOS.............................................................. 87 9. FUENTES DE CONSULTA. (REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Y ELECTRÓNICAS, ASÍ COMO DE DOCUMENTOS INSTITUCIONALES)............................................................................................... 91

1. Prólogo Hablar de corrupción en nuestros tiempos es extremamente fácil y al mismo tiempo complejo. Todos hablamos de corrupción y todos nos sentimos legitimados a denunciar la corrupción, generalmente, la de las instituciones y la de los demás. Todos tenemos soluciones, algunas radicales y justicieras, y siempre hay quien nos pinta el pasado como un tiempo en donde la corrupción no existía. Ojalá fuera así. La verdad, sin embargo, es que nuestra realidad es mucho más intrincada de lo que generalmente opinamos y así lo son las posibles soluciones al problema de la corrupción. La corrupción como la entendemos hoy es un fenómeno hasta cierto punto reciente. Su caracterización es primordialmente normativa, es decir, reflejo de la tipificación de jure de los principios que tiene que regular y limitar el ejercicio del poder, sea público o económico, en sociedades organizadas. Sus orígenes se encuentran en el desarrollo y la consolidación de los sistemas de gobierno en donde la ley regula las relaciones entre ciudadanos y a su vez, entre los ciudadanos y las instituciones. Entre más democrática es la forma y la cultura de gobierno, más clara y marcada es también la separación entre la administración de la res publica y los intereses de la res privada. Según algunos historiadores, hasta la mitad del siglo XVIII, la palabra corrupción refería casi exclusivamente al juicio moral sobre los comportamientos públicos y privados de los individuos y de las comunidades en donde estos vivían. El uso de las atribuciones públicas para fines privados por parte de un representante de las instituciones no conllevaba necesariamente ni una condena, ni tampoco una persecución penal. Al contrario, el nepotismo, las regalías, el abuso de funciones y la violación de las leyes por parte de los representantes del poder eran consideradas como parte de las atribuciones que conllevaba el ejercicio de su función. La aplicación de las leyes frecuentemente estaba sujeta al arbitrio de quien tenía el deber u el poder de aplicarlas. El robo de impuestos en perjuicio de las arcas del Estado por parte de los aristocráticos de la corte podía ser indistintamente, perdonado o perseguido por el Rey, y el Estado de derecho se sintetizaba en la fórmula de Luis XIV de Francia “L’ Etat c’ est moi” (Yo soy el Estado).

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Esta visión primigenia de la corrupción relacionada a la esfera moral comenzó a evolucionar en el siglo XIX con el desarrollo de los sistemas parlamentarios de gobiernos democráticos. En el Reino Unido, la práctica universalmente aceptada de la compra del voto había incrementado dramáticamente los costos de la política, obligando a los candidatos a subordinar los programas políticos a su capacidad de acceder a los capitales necesarios para ganar elecciones. De esta manera, la democracia parlamentaria se volvía demasiada cara para la naciente clase de los profesionales de la política. Sin embargo, la consolidación de una burguesía urbana instruida y económicamente dinámica y el progresivo desarrollo de una prensa moderna e independiente, fueron los verdaderos detonadores de la rebelión contra la corrupción. Y como en nuestros tiempos, las denuncias de los grandes escándalos de finales del siglo XIX y comienzos del siglo XX1, por parte de los nuevos y poderosos medios de comunicación y las consecuentes movilizaciones civiles aceleraron el proceso de rechazo público de la corrupción, postulando así la necesaria respuesta normativa. En este sentido las denuncias de la corrupción por parte de estos nuevos actores económicos y las subsecuentes respuestas normativas fueron espejo de los avances de cada sistema nacional hacia el nuevo mundo industrializado. Recientemente un amigo muy activo en la lucha contra la corrupción en México me ha ofrecido un libro escrito en la mitad de los años 80 por un famoso corresponsal en México de importantes medios internacionales, Alan Riding. Ofreciéndomelo mi amigo me aconsejó leer lo que este corresponsal extranjero escribía de la corrupción en México, hace más de treinta y cinco años. “Decir que toda la sociedad mexicana es corrupta es una exageración: no obstante, la corrupción está presente en todas las regiones y los sectores del país. … Pese a que el gobierno es el blanco de la mayor parte de las criticas la corrupción también se puede encontrar en diferentes niveles, en el mundo del deporte, la cultura, la religión, el académico, así como en los negocios, los medios de comunicación y entre los obreros2”.

En los Estados Unidos el escándalo del Credit Mobilier (1872); en Francia el escándalo del Canal de Panamá (1892-1893); y en el Reino Unido el escándalo Marconi (1912-1913). Alan Riding, Vecinos distantes Un retrato de los mexicanos, Ed. Planeta Mexicana, 1985, pág. 151.

Reforma en materia de anticorrupción

Y más aún: ”El problema empieza con la palabra “corrupción” misma, que inserta la costumbre en un contexto moral que muchos mexicanos no reconocen: para ellos los delitos económicos no tienen el mismo peso que las ofensas espirituales o humanas3”.

Aunque sus denuncias son todavía actuales, estas afirmaciones difícilmente podrían describir lo que México y los mexicanos viven hoy en día con respecto al fenómeno de la corrupción. El México de 2017 es muy diferente a lo descrito en las páginas de Alan Riding. Décima segunda potencia económica del mundo, México es en el presente un activo y relevante actor regional y mundial. Y junto con el desarrollo económico, social y político, han crecido los mexicanos y sus relaciones e iteraciones con las instituciones gubernamentales. Es justamente esta imparable dinámica hacia la construcción y la consolidación de una sociedad abierta, empresarial y democrática que hacen insoportable el peso y los costos de la corrupción. Si el México de Alan Riding quizá podía aprovechar los “beneficios” de la corrupción4, el México contemporáneo seguramente no puede y sobretodo no quiere seguir asumiendo sus crecientes costos. Como un organismo parásito, la corrupción actual refleja y se adapta a los continuos cambios en los entornos económicos, políticos y sociales de México. La consolidación de la democracia y la alternancia en la administración del poder a nivel territorial han generado la fragmentación de los centros de administración del poder y consecuentemente de quien representa y administra las prerrogativas del Estado hacia los ciudadanos y las empresas. El modelo vertical de corrupción fundamentado en un eficiente sistema de jerarquías consolidadas se ha transformado en un sistema horizontal en el que cada uno de los actores responsa-

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Ibidem, pág. loc. cit. Algunas escuelas económicas sugieren que la corrupción puede tener efectos positivos sobre el crecimiento económico en los países en desarrollo, gracias a la reducción de los obstáculos burocráticos a la inversión productiva directa. Las mismas escuelas subrayan que estos beneficios se transforman en costos cuando la corrupción es operada en contextos económicos ya desarrollados. In P.G Méon & L. Weill, “Is corruption an efficient grease”, Banco de Finlandia-BOTIF Discussion papers 20/2008.

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bles de una función institucional puede aprovechar de su poder para formular un pedido ilegítimo5. En esta perversa dinámica, la descentralización concebida para acercar las instituciones al ciudadano y viceversa, se transforma en instrumento para la institucionalización cultural de la fórmula “el que no transa, no avanza”, perpetuando la desconfianza de la ciudadanía hacia las instituciones, la política y la misma democracia. La reforma constitucional del 27 de mayo de 2017 que establece el Sistema Nacional Anticorrupción representa al mismo tiempo un logro de la más alta trascendencia y un ambicioso desafío. Diseñada con la activa participación de la sociedad civil y resultado de la casi total convergencia de las voluntades de todos los actores políticos nacionales, el Sistema Nacional Anticorrupción plantea estructuras, procesos y mecanismos que, una vez implementados, reducirán los espacios en donde la corrupción prospera, pondrán un alto a la impunidad de los corruptos y corruptores, y contribuirán a la construcción del Estado de derecho. Por cierto, el mayor reto de la reforma y de sus mecanismos será su implementación en la práctica. Las estrategias, planes, mecanismos e iniciativas de las instituciones federales serán poca cosa si no son acompañados por estrategias, planes, procesos y mecanismos equiparables que sean diseñados e implementados en cada una de las 32 entidades federativas. La firme voluntad política que ha llevado el Gobierno, el Congreso, el Poder Judicial y a la sociedad civil organizada a aprobar en menos de un año la reforma tendrá que materializarse en cada una de las 32 entidades federativas, generando las dinámicas necesarias no solo para la aprobación del marco normativo necesario, sino y más importante, para su pronta implementación. En este sentido, cada avance en la consecución de cada uno de los objetivos de la reforma no puede ser limitado simplemente a la reducción de la incidencia de una nueva tipología de delito económico o bien, de volver a introducir a la moral en el manejo de la res publica. Al fin y al cabo, luchar contra la corrupción e implementar la reciente reforma son sinónimos de construcción de legalidad, consolidación

En este sentido, léase el análisis sobre la evolución de la corrupción en México por Héctor Aguilar Camín en “Octubre, 2015”, Nexos, octubre 2015, N.454.

Reforma en materia de anticorrupciĂłn

del Estado de Derecho y del fortalecimiento de la democracia. MĂŠxico y los mexicanos ya no pueden esperar. Antonio Luigi Mazzitelli Representante en MĂŠxico de la Oficina de las Naciones Unidas contra las Drogas y el Delito

2. Introducción La corrupción es un fenómeno social que puede atacar a cualquiera individuo o nación, se presenta con la intención de enriquecerse a costa de los demás. Constituye es un problema ético, cuando los servidores públicos no se apegan a los principios legales y éticos y realizan conductas poco transparentes, en el ejercicio de sus funciones, lo que genera inseguridad jurídica, malestar social y fracturas entre el Estado y sus ciudadanos. La corrupción merma la confianza de la sociedad en sus gobiernos, en sus instituciones, además impide el crecimiento económico de un país, porque aleja las inversiones productivas, siendo un obstáculo para el desarrollo. El actual gobierno se ha preocupado por combatir de manera frontal la corrupción y así mejorar la posición de México a nivel internacional, el Presidente Enrique Peña Nieto ha señalado que: “la reforma anticorrupción, constituye un paso histórico en favor de una nueva cultura de la legalidad para poner fin a la impunidad”. La reforma constitucional en materia de combate a la corrupción, aprobada por el Congreso de la Unión y Congresos Locales y promulgada el 27 de mayo de 2015, establece un sistema integral con la participación de diversas instituciones de los distintos órganos de gobierno que tienen competencia para prevenir, identificar y sancionar faltas administrativas y hechos de corrupción. En el presente estudio se trata de explicar los aspectos más relevantes de esta reforma, destacando el Sistema Nacional Anticorrupción, qué es, cómo se integra, cuáles son sus funciones y qué resultados se esperan de su implementación, así como la legislación que lo rige.

3. ¿Qué es la corrupción? El diccionario de la Real Academia Española define a la corrupción en las organizaciones, especialmente en las públicas, como la práctica consistente en la utilización de las funciones y medios de aquellas en provecho, económico o de otra índole, de sus gestores. La corrupción se puede explicar como el abuso de un cargo público para obtener beneficios personales, el uso del poder público para obtener beneficios privados, o simplemente usar recursos públicos para actividades privadas. Transparencia Internacional (organización no gubernamental que promueve medidas contra crímenes corporativos y corrupción política en el ámbito internacional) señala que la corrupción: es el mal uso del poder encomendado para obtener beneficios privados. Incluye no solamente una ganancia financiera sino también ventajas no financieras. Ramón Zorrilla, concibe a la corrupción como la alteración o trastrueque, rompimiento ocasional o solución de continuidad en el sistema, se da fundamentalmente en el trato entre funcionarios, magistrados, secretarios, empleados o agentes del poder público por una parte y particulares por la otra. Deriva de una especie de pacto, sea tácito o explícito, cuyo objeto consensual consiste en la no aplicación o la incorrecta aplicación de una disposición legal. Por parte del funcionario, agente o empleado del poder público lo que se otorga es ese trastrocamiento, esa alteración de una norma legal. El servidor público recibe a cambio una recompensa que puede tener muchos nombres (“regalo”, “mordida”, “soborno”, “comisión”) y que generalmente se presenta en forma de dinero en efectivo. El desapego por parte de los servidores públicos y de la ciudadanía a principios y valores éticos y cívicos tiene consecuencias como el cohecho, el tráfico de influencias, el soborno, la concusión, el enriquecimiento ilícito, el ejercicio indebido del servicio público, el abuso de autoridad y delitos cometidos contra la administración de justicia, revelación de secretos, fraude o violación de garantías constitucionales, entre otros. Todos estos ilícitos contemplados en nuestra legislación penal pueden ser considerados como actos de corrupción.

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En suma, la corrupción es una conducta fuera de la norma, para realizar algo o no, a cambio de una recompensa, dinero o concesión.

3.1. TIPOS DE CORRUPCIÓN En el actuar cotidiano, podemos encontrar diferentes tipos o formas de corrupción como son: extorsiva, colusiva y política, entre otras. • Corrupción Extorsiva: Es lo que conocemos como extorsión, cuando un servidor público aprovecha su cargo para obligar, con amenaza directa o indirecta, al usuario de un servicio público para que entregue una recompensa a cambio del servicio. • Corrupción Colusiva. Ocurre cuando existe una asociación para obtener algún beneficio, por ejemplo entre servidores públicos y contratistas, con el fin de obtener beneficios ilícitos. • Corrupción Política. Cuando se abusa del poder público para beneficio personal. • Tráfico de influencias. Ocurre cuando un servidor público utiliza su cargo actual o alguno de sus nexos para obtener un beneficio personal o familiar o bien para favorecer a una determinada causa u organización. • Soborno. Este tipo de corrupción sucede en el momento en que una organización o ciudadano entrega dinero a un servidor público, de forma directa o indirecta para que obtenga una respuesta favorable en un trámite o solicitud. • Peculado. Es la apropiación ilegal de los bienes del gobierno por parte del servidor público que los administra. • Fraude. Cuando los servidores públicos venden o hacen uso ilegal de los bienes del gobierno. • Falta de Ética. Cuando los servidores públicos realizan conductas que van contra los propósitos y metas de las instituciones.