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monografías ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

PEDRO PÉREZ-CABALLERO ABAD

LA RESPONSABILIDAD POR HECHO AJENO EN LA LEY DE ORDENACIÓN DE LA EDIFICACIÓN

LA RESPONSABILIDAD POR HECHO AJENO EN LA LEY DE ORDENACIÓN DE LA EDIFICACIÓN

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA RESPONSABILIDAD POR HECHO AJENO EN LA LEY DE ORDENACIÓN DE LA EDIFICACIÓN

PEDRO PÉREZ-CABALLERO ABAD Doctor en Derecho. Abogado

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Pedro Pérez-Caballero Abad

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1336-327-1 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Para Vicky

Índice Agradecimientos....................................................................................... 15 Abreviaturas............................................................................................. 17 Prólogo.................................................................................................... 19 1. LOS MODELOS DE RESPONSABILIDAD POR HECHO AJENO EN NUESTRO ORDENAMIENTO Y SU CONFIGURACIÓN EN LA LOE.............................................................................................. 23 1.1. Aproximación al concepto de responsabilidad por hecho ajeno en nuestro ordenamiento............................................................ 23 1.2. Los modelos de responsabilidad del principal por los hechos de terceros dependientes o auxiliares............................................... 27 1.2.1. El modelo de responsabilidad vicaria.............................. 27 1.2.2. El modelo de responsabilidad del principal por culpa presunta de los artículos 1903 IV y VI, y 1904 Cciv............. 36 1.2.3. El modelo de responsabilidad del deudor por sus auxiliares en el cumplimiento..................................................... 42 1.2.4. El modelo de responsabilidad por riesgo de empresa....... 46 1.3. La configuración de la responsabilidad por hecho ajeno en la LOE............................................................................................ 50 1.3.1. Aspectos generales: los presupuestos de la responsabilidad en la LOE................................................................. 51 1.3.1.1. Delimitación del ámbito objetivo: los daños materiales causados en el edificio por vicios de construcción, que afloren y se reclamen en unos determinados plazos......................................... 51 1.3.1.2. Delimitación del ámbito subjetivo: quién puede reclamar frente a quién..................................... 57 1.3.1.3. Delimitación del ámbito temporal: la sustitución del régimen contemplado en el artículo 1591 Cciv......................................................... 61 1.3.2. El principio de responsabilidad individualizada y su coordinación con el mecanismo de responsabilidad por hecho ajeno............................................................................... 65 1.3.3. El sistema de responsabilidad legal establecido en la LOE y la superación de los tradicionales planteamientos basados en una concepción contractual o extracontractual.... 72

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1.3.4. La configuración de un sistema objetivo de responsabilidad en la relación externa............................................... 76 1.3.5. Mecanismos procesales al servicio del responsable por hecho ajeno conforme a la LOE.......................................... 79 1.3.5.1. La llamada en garantía de la disposición adicional 7ª LOE....................................................... 80 1.3.5.2. La vía de regreso.............................................. 85 1.3.6. Identificación de los grupos de casos de responsabilidad por hecho ajeno en la LOE.............................................. 89 2. LA RESPONSABILIDAD DEL PROMOTOR POR LOS HECHOS DE TERCEROS INTERVINIENTES EN EL PROCESO DE LA EDIFICACIÓN......................................................................................... 93 2.1. La evolución de la figura del promotor inmobiliario................... 93 2.1.1. La caracterización del promotor en la jurisprudencia que interpretaba el artículo 1591 Cciv................................... 94 2.1.2. La ampliación del concepto legal de promotor en la LOE............................................................................. 102 2.1.3. Tipología de promotores inmobiliarios............................ 109 2.1.3.1. El promotor profesional................................... 110 2.1.3.2. El autopromotor individual y colectivo............ 112 2.1.3.3. Las cooperativas de viviendas........................... 116 2.1.4. Promoción inmobiliaria en la post crisis. Los contratos de promoción delegada........................................................ 118 2.2. El promotor como garante del buen resultado final del edificio en la relación externa...................................................................... 126 2.3. Los criterios de atribución de responsabilidad al promotor por razón de su grado de contribución causal al daño....................... 133 2.3.1. La imputación de responsabilidad al promotor por actos u omisiones propias......................................................... 133 2.3.2. La imputación de responsabilidad al promotor por actos u omisiones de terceros................................................... 136 2.3.3. La imputación de responsabilidad al promotor por daños con origen indeterminado................................................ 138 2.4. El promotor en la vía de regreso................................................. 141 2.4.1. La garantía provisional del promotor.............................. 141 2.4.2. La acción de regreso del promotor frente a los agentes materialmente causantes del daño................................... 142 2.4.3. Corolario: la indemnidad del promotor sólo es factible en los casos en que haya respondido frente al propietario por hecho ajeno..................................................................... 151

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3. LA RESPONSABILIDAD DEL CONSTRUCTOR POR LOS HECHOS DE TERCEROS INTERVINIENTES EN EL PROCESO DE LA EDIFICACIÓN............................................................................. 153 3.1. La figura del constructor............................................................. 153 3.2. La responsabilidad del constructor por los daños causados por el jefe de obra y demás personas físicas o jurídicas que de él dependan (artículo 17.6 I LOE)........................................................... 157 3.2.1. El fundamento de la responsabilidad del constructor por el jefe de obra y por las demás personas dependientes..... 157 3.2.2. La configuración del supuesto como un caso de responsabilidad por hecho ajeno y la imprevisión de una acción de repetición específica en la Ley.......................................... 162 3.2.2.1. La responsabilidad del constructor por el jefe de obra.................................................................. 165 3.2.2.2. La responsabilidad del constructor por las personas jurídicas y físicas externas que colaboran en situación de dependencia............................. 167 3.2.2.3. La responsabilidad del constructor por sus empleados. El caso de los técnicos que actúan en relación de dependencia laboral........................ 169 3.2.2.4. La responsabilidad del constructor por defectos de acabado y la posibilidad de repetir............... 174 3.3. La responsabilidad del constructor por los daños causados por sus subcontratistas (artículo 17.6 II LOE)................................... 176 3.3.1. El fundamento de la responsabilidad del constructor por sus subcontratistas.......................................................... 177 3.3.2. La configuración del supuesto como un caso de responsabilidad por hecho ajeno................................................... 181 3.3.2.1. El subcontratista como agente de la edifica­ción. 182 3.3.2.2. La acción de repetición del constructor frente al subcontratista................................................... 188 3.4. La responsabilidad del constructor por los daños debidos a las deficiencias de productos de la construcción adquiridos o aceptados por él (artículo 17.6 III LOE)............................................... 191 3.4.1. El fundamento de la responsabilidad del constructor por los productos de construcción defectuosos...................... 192 3.4.2. La configuración del supuesto como un caso de responsabilidad por hecho ajeno................................................... 195 3.4.2.1. El suministrador de productos como agente de la edificación.................................................... 196 3.4.2.2. La acción de repetición del constructor frente al suministrador de productos defectuosos........... 198

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3.5. La responsabilidad del constructor por no advertir de las consecuencias perjudiciales derivadas de los errores de proyecto y de las instrucciones inadecuadas de la dirección facultativa............. 201 3.5.1. La responsabilidad del constructor por no advertir de los errores de los técnicos en la práctica de los tribunales..... 202 3.5.2. Los criterios de imputación de responsabilidad al constructor y la configuración del supuesto como un caso de responsabilidad por hecho propio................................... 206 3.5.3. Algunos aspectos problemáticos que presenta esta doctrina.................................................................................... 209 3.5.3.1. El riesgo de distorsión del principio de individualización de la responsabilidad..................... 209 3.5.3.2. La indeterminación del alcance de la lex artis del constructor................................................. 212 3.5.3.3. La dificultad práctica de que el constructor pueda salvar su responsabilidad advirtiendo de las eventuales consecuencias perjudiciales derivadas de los errores de los técnicos...................... 214 4. LA RESPONSABILIDAD DE LOS TÉCNICOS POR LOS HECHOS DE TERCEROS INTERVINIENTES EN EL PROCESO DE LA EDIFICACIÓN......................................................................................... 219 4.1. La figura del técnico en la edificación......................................... 219 4.2. La responsabilidad del proyectista que contrata los cálculos, estudios, dictámenes o informes de otros profesionales por su insuficiencia, incorrección o inexactitud (artículo 17.5 II LOE)......... 225 4.2.1. La configuración del supuesto como un caso de responsabilidad por hecho ajeno................................................... 226 4.2.2. El problema de los datos técnicos erróneos que son proporcionados por el promotor al proyectista..................... 234 4.2.3. La responsabilidad del proyectista cuando no existe un estudio geotécnico........................................................... 247 4.3. La responsabilidad del director de obra por las omisiones, deficiencias e imperfecciones del proyecto que no ha elaborado él mismo (art. 17.7 II LOE)............................................................ 250 4.3.1. Hacia la superación de la doctrina que consideraba al arquitecto como “supremo responsable” de la obra............ 251 4.3.2. La configuración del supuesto como un caso de responsabilidad por hecho ajeno................................................... 258 4.4. La responsabilidad de la dirección facultativa por la veracidad y exactitud del certificado final de obra (artículo 17.7 I LOE)....... 266 4.4.1. Antecedentes jurisprudenciales: la suscripción del certificado final como criterio de imputación frente al técnico director........................................................................... 267

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4.4.2. El alcance de la responsabilidad por la suscripción del certificado final conforme a la LOE................................. 271 4.5. Otros supuestos de responsabilidad de los técnicos en los que interfiere la actuación de terceros................................................ 278 4.5.1. La intervención de más de un proyectista en una misma obra................................................................................ 278 4.5.1.1. Responsabilidad de los proyectistas en los casos de contratación conjunta.................................. 279 4.5.1.2. Responsabilidad de los proyectistas en los supuestos de colaboraciones parciales.................. 281 4.5.1.3. Responsabilidad de los proyectistas que actúan al servicio de una sociedad profesional............. 284 4.5.2. La intervención de más de un técnico director en una misma obra........................................................................... 287 4.5.3. Supuestos de superposición de actuaciones entre el director de ejecución de la obra y otros agentes de la edificación................................................................................. 291 4.5.3.1. Interferencias en la responsabilidad del director de ejecución de obra por las labores de supervisión y control de la propia ejecución................ 292 4.5.3.2. Interferencias en la responsabilidad del director de ejecución de obra por las labores de supervisión y control de los materiales......................... 297 4.5.4. La responsabilidad de la dirección de obra por defectos que tienen su origen en atribuciones al director de ejecución de la obra, cuando éste no ha intervenido................ 301 4.5.5. La responsabilidad por hecho ajeno de otros técnicos que intervienen en el proceso de la edificación....................... 304 4.5.5.1. Responsabilidad por hecho ajeno de los suministradores de producto.................................... 304 4.5.5.2. Responsabilidad por hecho ajeno de los laboratorios y entidades de control de calidad de la edificación........................................................ 306 4.5.5.3. La responsabilidad subsidiaria de los colegios profesionales por sus funciones de visado......... 308 Bibliografía.............................................................................................. 311

Agradecimientos Este libro tiene su origen en mi tesis doctoral, que defendí en la Universidad de Zaragoza el 8 de abril de 2019 bajo la dirección de la prof. Dra. Mª Ángeles Parra Lucán, a quien quiero expresar mi agradecimiento más especial por su compromiso en mi formación como jurista, por su enorme generosidad y por su ejemplo.

Quiero dar las gracias al prof. Dr. Santiago Cavanillas Múgica, al prof. Dr. Juan Francisco Herrero Perezagua y a la prof. Dra. Mª del Carmen González Carrasco, quienes formaron el tribunal de evaluación de mi tesis y me proporcionaron valiosos consejos que he tratado seguir en la preparación de esta obra.

Muchas gracias también al prof. Dr. Javier López Sánchez, al prof.

Dr. Miguel Lacruz Mantecón, al prof. Dr. Sergio Salinas Alcega y al prof. Dr. Francisco Baltar Rodríguez, por su apoyo durante mi periodo de formación doctoral, así como al resto de quienes fueron mis profesores en la Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza.

Gracias a mis compañeros de Cuatrecasas.

Y gracias a mi familia y, muy especialmente, a Vicky. Sin ella, este libro no habría sido posible.

Abreviaturas AC Appeal Cases BOCG Boletín Oficial de las Cortes Generales BOE Boletín Oficial del Estado B.L.R. Building Law Reports CBNS Common Bench Reports, New Series Cciv Código civil Ccom Código de comercio Con. L. R. Construction Law Reports Coord. Coordinador Coords. Coordinadores Cpen Código penal CTE Código Técnico de la Edificación, aprobado por Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo Dir. Director Dirs. Directores DRAE Diccionario de la Real Academia Española Ed. Editor FIDIC Fédération Internationale Des Ingénieurs-Conseils JCT Joint Contracts Tribunal Lloyd´s Rep. Lloyd´s Law Reports LOE Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación LRJSP Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público LSP Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales NEC New Engineering Contracts Núm. Número NSWSC New South Wales Supreme Court M&W Meeson and Welsby´s Exchequer Reports Pág. Página Págs. Páginas PETL Principles of European Tort Law

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Abreviaturas

QCA Queensland Court of Appeal SAP Sentencia de Audiencia Provincial ss. Siguientes SSAP Sentencias de Audiencias Provinciales SSTS Sentencias del Tribunal Supremo STS Sentencia del Tribunal Supremo TLR Times Law Reports TOL Repertorio de jurisprudencia Tirant Online TRLGDCU Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre UKHL United Kingdom House of Lords decisions VVAA Varios autores

Prólogo La responsabilidad por hecho ajeno en la Ley de Ordenación de la Edificación es un libro que identifica y determina la verdadera naturaleza jurídica de los grupos de casos en los que un agente debe responder ante el propietario o ulterior adquirente por aquellos daños materiales por vicios constructivos que no ha provocado él mismo en el edificio, sino que han sido directamente ocasionados por otro sujeto que también interviene en el proceso de la edificación.

Esta monografía compagina el conocimiento de la realidad y su enfoque práctico con el rigor académico propio de un trabajo de investigación. No en vano, el libro tiene su origen en la tesis doctoral del autor, abogado especializado en derecho inmobiliario y de la construcción que cuenta con una amplia experiencia en litigación mercantil y civil.

Con este trabajo el autor, licenciado primero en Historia y luego en Derecho por la Universidad de Zaragoza, obtuvo el título de doctor en Derecho con la máxima calificación otorgada por un tribunal evaluador integrado por los catedráticos de Universidad Santiago Cavanillas Múgica, Juan Francisco Herrero Perezagua y M.ª Carmen González Carrasco.

Como directora de la tesis solo puedo expresar mi satisfacción porque Pedro Pérez-Caballero Abad decidiera realizar el esfuerzo personal e intelectual de elaborar la tesis.

Trabajar con Pedro ha sido muy gratificante, pues a la experiencia profesional que le permite identificar los problemas jurídicos y las consecuencias económicas y sociales de las soluciones que propone, suma el gusto por el estudio y la reflexión. El lector apreciará muchas de las cualidades personales del autor en este libro.

El libro está escrito con agilidad y con un estilo claro y limpio.

Da cuenta del estado de la cuestión de los problemas que plantea mediante una selección cuidada de las citas de aquellas obras que resultan útiles para el avance del conocimiento. Sin rehuir el análisis de las categorías dogmáticas pertinentes, el autor no persigue mostrar una erudición vacía. Con una evidente dimensión práctica, presta

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M.ª Ángeles Parra Lucán

atención especial a la jurisprudencia, de la que extracta las principales líneas y de las que, en ocasiones, discrepa. Todo ello le permite ofrecer una exposición rigurosa y perfilada de los argumentos y razones que sustentan las tesis que defiende.

Como advierte el mismo autor, a pesar de que los años transcurridos desde la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación podrían hacer pensar en la existencia de pautas más asentadas, las respuestas judiciales no siempre son unívocas en el tratamiento de los casos de responsabilidad por hecho ajeno, y los procedimientos judiciales en los que se dirime la responsabilidad de los agentes por vicios de la construcción dan lugar a escenarios particularmente complejos. De ahí, la oportunidad de una investigación como la que ahora se presenta, que ofrece un instrumento de gran utilidad a quienes estudian y trabajan en el ámbito de la responsabilidad en la construcción.

Desde una perspectiva sistemática, la exposición de los resultados de la investigación se estructura en cuatro títulos. El primero de ellos aborda, por un lado, el tratamiento de los modelos básicos de responsabilidad por hecho ajeno que, estando presentes en mayor o menor medida en nuestro ordenamiento, resultan más próximos al sector de la edificación, concebido en nuestros días como una industria compleja y organizada; y, por otro lado, este título también afronta las cuestiones generales atinentes a la configuración de la responsabilidad por hecho ajeno en el ámbito específico de la Ley de Ordenación de la Edificación.

Los tres restantes títulos, por su parte, concentran el núcleo de la investigación en lo que concierne a los diferentes grupos de casos de responsabilidad por hecho ajeno conforme a la Ley de Ordenación de la Edificación, y su exposición se ordena de forma autónoma desde la perspectiva subjetiva de los agentes que intervienen en el proceso: el promotor, el constructor y los técnicos.

El libro enriquece el análisis jurídico sobre estos grupos de casos con la introducción de referencias comparadas al derecho inglés. Este ordenamiento jurídico ya ha recibido la atención de quienes han estudiado el fenómeno de la responsabilidad por hecho ajeno en general, especialmente en lo que concierne al modelo de responsabilidad vicaria, cuyo origen se encuentra entre los países del common law.

Sin embargo, no puede decirse que la doctrina haya recurrido tradi-