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ROLLET DE GRร CIA DE LA HUERTA DE ALDAIA Tradiciรณn y costumbre en la resoluciรณn de conflictos

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

ROLLET DE GRÀCIA DE LA HUERTA DE ALDAIA TRADICIÓN Y COSTUMBRE EN LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS (Director) JOSÉ BONET NAVARRO (Coordinador) RICARDO JUAN SÁNCHEZ CARLES ANDRÉS I RAGA ENRIQUE ANDRÉS BONET JAIME BONET NAVARRO JOSÉ BONET NAVARRO LUIS A. CUCARELLA GALIANA MARIANO GARCÍA PECHUÁN RICARDO JUAN SÁNCHEZ REYES MARZAL RAGA JESÚS QUEREDA PALOP ALEJANDRO VALIÑO ARCOS

Conselleria de Transparència, Responsabilitat Social, Participació i Cooperació

tirant lo blanch Valencia, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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Esta obra se publica gracias al interés de la Editorial Tirant lo Blanch y a la subvención de la Conselleria de Transparencia, Responsabilidad Social, Participación y Cooperación, resolución de 25 de julio de 2018, destinada a Universidades de la Comunitat Valenciana, para la realización de actuaciones relacionadas con el desarrollo del Estatuto de Autonomía de la Comunitat Valenciana y la promoción del autogobierno, así como con la responsabilidad social durante el ejercicio 2018. Igualmente queremos dejar constancia de nuestro agradecimiento a la Facultad de Derecho de la Universidad de Valencia, por su colaboración, al Ayuntamiento de Aldaia, por su respaldo; a la Comunidad de Regantes Rollet de Gràcia Huerta de Aldaya y a su junta de gobierno, por su apoyo constante; así como a la Associació de Juristes Valencians por su encomiable trabajo a favor del Derecho Civil Valenciano y del reconocimiento de los tribunales de aguas de la Comunidad Valenciana tanto del Juzgado Privativo de Aguas de Orihuela como del Tribunal del Comuner del Rollet de Gràcia.

Índice PRÓLOGO............................................................................................... 15

Capítulo I AGUA ES VIDA

Enrique Andrés Bonet

I. Introducción................................................................................ 21 II. Estructura territorial y funcionamiento del Rollet de Gràcia........ 21 III. Evolución histórica de los cultivos de la Huerta de Aldaia........... 22 IV. Actualidad y futuro de la Huerta de Aldaia................................. 25 V. Conclusión.................................................................................. 28

Capítulo II ALGUNES NOTES SOBRE LA HISTÒRIA DEL ROLLET DE GRÀCIA DE L’HORTA D’ALDAIA I EL SEU FUTUR Carles Andrés i Raga

I. Infraestructures hidràuliques vinculades al riu Túria.................... 36 II. Les Ordenances del Comuner...................................................... 38 III. L’horta i el Rollet: amenaces........................................................ 39 IV. L’horta futura. Oportunitats........................................................ 42 V. Actuacions................................................................................... 44 VI. Per què la salvació és l’única alternativa?..................................... 47

Capítulo III EL PATRIMONIO CULTURAL EN EL ENTORNO DEL ROLLET DE GRÀCIA DE L’HORTA D’ALDAIA Jaime Bonet Navarro

I. Introducción................................................................................ 51 II. El patrimonio cultural inmaterial de Aldaia................................. 53 1. La Baixà del Crist dels Necessitats........................................ 53 2. Las fiestas del Cristo: la procesión........................................ 55 3. “La Carxofa”........................................................................ 56 4. Otras fiestas.......................................................................... 58 5. Bienes inmateriales de la cultura musical aldayense.............. 60 6. La fabricación de abanicos.................................................... 60 III. Breve referencia al patrimonio cultural material de Aldaia........... 61 1. Bienes incluidos en el Inventario General del Patrimonio Cultural Valenciano.............................................................. 61 2. Bienes no incluidos en el inventario de bienes de relevancia local...................................................................................... 62

Índice

Capítulo IV EL “TRIBUNAL DEL COMUNER DEL ROLLET DE GRÀCIA DE ALDAIA” COMO PATRIMONIO CULTURAL INMATERIAL Reyes Marzal Raga

I. Introducción................................................................................ 65 II. El concepto de patrimonio cultural inmaterial............................. 66 1. El componente intangible de los bienes culturales inmateriales......................................................................................... 67 2. El carácter de “patrimonio vivo”.......................................... 69 3. El carácter de “patrimonio dinámico”................................... 72 4. El reconocimiento del valor identitario de los bienes por parte de la comunidad portadora de la tradición........................ 75 III. Los bienes que integran el patrimonio cultural inmaterial............ 79 1. La consideración del patrimonio cultural como “bien de interés público”........................................................................ 79 2. Los usos, representaciones, expresiones, conocimientos y técnicas................................................................................. 80 3. Las “formas de socialización colectiva y organizaciones”...... 81 IV. Los sujetos portadores de la tradicción........................................ 84 1. La identificación de la comunidad portadora........................ 85 2. Las reglas de funcionamiento interno.................................... 87 3. La posición de las comunidades portadoras como “titulares, mantenedoras y legítimas usuarias” del patrimonio cultural inmaterial............................................................................. 89

Capítulo V EL TRIBUNAL DEL COMUNER DEL ROLLET DE GRÀCIA Y LAS POLÍTICAS DE LA UNIÓN EUROPEA PARA LA PRESERVACIÓN Y FOMENTO DE LA DIVERSIDAD CULTURAL Mariano García Pechuán

I. Introducción................................................................................ 95 II. El concepto de “cultura” del artículo 167 TFUE: entre cultura, identidad y cohesión europeas, nacionales, regionales y locales... 96 III. La unión europea y su compromiso de contribuir al florecimiento de las culturas de los estados miembros: el art. 167.1 TFUE........ 97 1. La cláusula del respeto a la diversidad nacional y regional del art. 167.1 TFUE.............................................................. 99 2. La cláusula de la puesta en relieve del patrimonio cultural común del art. 167.1 TFUE................................................... 100 IV. La Unión Europea ante lo cultural: favorecer, apoyar, complementar......................................................................................... 100 V. Los ámbitos de proyección de la actividad de la ue en el ámbito de lo cultural: el régimen del art. 167.2 TFUE............................. 103

Índice

1. La acción de la Unión en la mejora del conocimiento y la difusión de la cultura y la historia de los pueblos europeos... 104 2. La acción de la Unión en el ámbito de la conservación y protección del patrimonio cultural de importancia europea.. 106 3. La acción de la Unión en el ámbito de los intercambios culturales no comerciales........................................................... 107 VI. La cláusula de transversalidad del art. 167.4 TFUE: el compromiso de compatibilidad cultural en la actuación de la unión en virtud de otras disposiciones del tratado..................................... 108 A) La transversalidad del art. 167.4 TFUE ante una incipiente diplomacia cultural de la Unión................................... 109 VII. instrumentos de actuación y procedimientos previstos en el art. 167.5 tfue para satisfacer los objetivos de la acción cultural de la unión........................................................................................... 112 1. La adopción de medidas de fomento a través del instrumento de las Decisiones Legislativas del Parlamento y el Consejo.......................................................................................... 113 A) El Programa Cultura (2007-2013)................................... 114 B) El Programa Europa Creativa (2014-2020)..................... 115 C) La acción de la Unión europea relativa al “Sello de Patrimonio Europeo”.............................................................. 116 2. El recurso al instrumento de las Recomendaciones del Consejo....................................................................................... 119 VIII. Conclusión.................................................................................. 121

Capítulo VI LAS ORDENANZAS Y REGLAMENTOS DE LA COMUNIDAD DE REGANTES ROLLET DE GRÀCIA DE L’HORTA D’ALDAIA DE 27 DE JULIO DE 2017 Jesús Quereda Palop

I. Las Ordenanzas y Reglamentos de Comunidades de Regantes como normas jurídicas.................................................................... 123 II. Motivos que impulsaron la elaboración y aprobación de las Ordenanzas y Reglamentos de la Comunidad de Regantes Rollet de Gràcia de l’Horta d‘Aldaia de fecha 27 de julio de 2017............. 124 III. Proceso administrativo para la Aprobación de las Ordenanzas y Reglamentos de la Comunidad de Regantes Rollet de Gràcia de l’Horta d‘Aldaia de fecha 27 de julio de 2017............................. 126 IV. Agradecimientos.......................................................................... 130 V. Anexos........................................................................................ 130 1. Ordenanzas y reglamentos de la Comunidad d Regantes Rollet de Gràcia de l’Horta d’Aldaia......................................... 130 2. Reglamento para la Junta de Gobierno................................. 150

Índice

3. Reglamento del Tribunal del Comuner de la Comunidad de Regantes Rollet de Gràcia de l’Horta d’Aldaia...................... 154 4. Normas de riego de la Comunidad de Regantes del Rollet de Aldaia................................................................................... 155

Capítulo VII EL TRIBUNAL DEL COMUNER COMO ÓRGANO TRADICIONAL Y CONSUETUDINARIO José Bonet Navarro

I. Consideraciones generales sobre el carácter tradicional y consuetudinario del tribunal del comuner.............................................. 162 II. El tránsito de administración a jurisdicción por el Consejo de Hombres Buenos de la Huerta de Murcia.................................... 170 III. Los elementos identificadores de la jurisccción, en especial, en el Tribunal del Comuner................................................................. 176 1. La actuación del derecho objetivo en el caso concreto.......... 176 2. La irrevocabilidad................................................................. 178 3. La naturaleza del derecho aplicado o la materia objeto de decisión................................................................................. 180 4. Heterotutela o desinterés objetivo......................................... 181 5. Una reconsideración crítica sobre los criterios identificativos de la función jurisdiccional en el Tribunal del Comuner........ 184 IV. El carácter tradicional y consuetudinario del Tribunal del Comuner............................................................................................... 186 V. El Tribunal del Comuner como órgano que podría adquirir la categoría de órgano jurisdiccional............................................... 193

Capítulo VIII TRIBUNALES CONSUETUDINARIOS Y TUTELA DE LOS INTERESES COMUNES IMPLICADOS: EL CASO DEL TRIBUNAL DEL COMUNER DEL ROLLET DE GRÀCIA DE ALDAIA Ricardo Juan Sánchez

I. Tribunales tradicionales de regantes y el modelo de aplicación de las ordenanzas de riego............................................................... 199 II. El derecho de denuncia ante los tribunales tradicionales de regantes.......................................................................................... 200 III. Las peticiones de los regantes ante los triunales tradicionales de regantes....................................................................................... 203 IV. Otros elementos para determinar las facultades resolutivas de los tribunales consuetudinarios en materia de aguas......................... 206 V. La legitimación procesal en el caso del Tribunal del Comuner..... 209

Índice

Capítulo IX EL PROCEDIMIENTO SEGUIDO ANTE EL TRIBUNAL DEL COMUNER: MANIFESTACIONES DE LOS PRINCIPIOS DE AUDIENCIA Y CONTRADICCIÓN Luis-Andrés Cucarella Galiana

I. El Tribunal del Comuner en el contexto de la Constitución de 1978: principios relativos a la organización de la Jurisdicción..... 211 1. El principio del juez legal...................................................... 212 2. El principio de unidad de jurisdicción: el Tribunal del Comuner como órgano consuetudinario o tradicional, el desempeño de funciones jurisdiccionales por un órgano de naturaleza administrativa....................................................................... 213 3. El principio de exclusividad.................................................. 217 II. Presupuestos para el reconocimiento legal del Tribunal del Comuner al amparo del artículo 125 CE......................................... 221 III. Cuestiones previas al estudio del procedimiento seguido ante el Tribunal del Comuner................................................................. 222 1. Consideraciones generales..................................................... 222 2. Estructura del procedimiento................................................ 224 IV. El principio de contradicción....................................................... 226 1. Fundamento constitucional................................................... 226 2. Sujetos a los que se refiere..................................................... 227 3. Manifestaciones.................................................................... 227 A) Que el sujeto que ocupe la posición pasiva tenga una posibilidad real de contradecir en el proceso........................ 228 B) Que las partes tengan conocimiento del objeto del proceso y de los materiales fácticos y jurídicos que puedan influir en la decisión judicial............................................ 229 C) Que las partes puedan formular alegaciones y peticiones. 230 D) Principio de contradicción y prueba................................. 230 V. Proyección del principio en el procedimiento seguido ante el Tribunal del Comuner...................................................................... 231 1. Consideraciones generales..................................................... 231 2. Vigencia del principio........................................................... 231 A) Inicio y desarrollo del procedimiento y la intervención del sujeto pasivo.............................................................. 231 B) Conocimiento del objeto del procedimiento y de los materiales fácticos y jurídicos que puedan influir en la decisión final.......................................................................... 234 C) Realización de alegaciones y peticiones............................ 235 D) Vigencia del principio en la fase probatoria..................... 236 a) Prueba documental..................................................... 236 b) Declaración e interrogatorio de las partes................... 237 c) Prueba pericial............................................................ 237

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d) Prueba testifical.......................................................... 238 e) Reconocimiento: la visura........................................... 239 E) Formulación de tesis de desvinculación, en su caso, y terminación del procedimiento............................................. 239

Capítulo X EL TRIBUNAL DEL COMUNER Y LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ROLLET DE GRÀCIA DE LA HUERTA DE ALDAIA Alejandro Valiño Arcos

I. Naturaleza jurídica del Tribunal del Comuner............................. 241 II. Ámbito objetivo de cognición del Tribunal del Comuner............. 248 1. Infracciones disciplinarias sujetas a la acción correctiva del Tribunal del Comuner........................................................... 248 A) Causación de daños en los elementos patrimoniales de la Comunidad y anormalidad en el uso o conservación de los mismos....................................................................... 250 B) Uso del riego o su mal aprovechamiento.......................... 252 C) La contravención del estándar de conducta de un buen comunero........................................................................ 254 2. Sanciones que puede imponer el Tribunal del Comuner........ 256 3. El procedimiento ante el Tribunal del Comuner.................... 260 B) Principios que dimanan de la normativa aplicable supletoriamente....................................................................... 261 C) Reconstrucción del procedimiento ante el Tribunal del Comuner a la luz de las normas y principios señalados.... 262 BIBLIOGRAFÍA CITADA......................................................................... 267

Prólogo I El Tribunal del Comuner del Rollet de Gràcia de l’Horta d’Aldaia es una institución que vive en un mundo fascinante y difícil de comprender completamente tanto por los juristas, como por quienes no lo son. Se sitúa entre el hecho —la serie histórica de los mismos y los hechos del presente— y el Derecho —qué calidad tiene como órgano, qué poderes tiene y cómo se relaciona con los que están atribuidos a órganos del poder público—. Los trabajos de esta obra colectiva ofrecen datos y reflexiones sobre esos dos planos entre los que se mueve la institución. Este prólogo es una contribución muy humilde a esta reflexión colectiva y tan bien fundada. II Una de las singularidades de la Constitución de 1978 respecto de la configuración del Poder Judicial es el expreso establecimiento del principio de unidad jurisdiccional, como principio de organización de la jurisdicción, destinado a unificar las garantías de la independencia judicial en los órganos jurisdiccionales cuyos titulares forman parte del Poder Judicial en el sentido estricto que tiene esta expresión en el texto constitucional —es decir, los titulares de los juzgados y tribunales regulados en la LOPJ—. La proclamación de este principio en la CE se explica, principalmente, por una peculiar experiencia histórica en materia de organización judicial. Había sido habitual a lo largo de nuestra historia —finalmente durante el franquismo— que, junto a la existencia de órganos jurisdiccionales ordinarios —aquellos que conocían de las causas penales y de los asuntos civiles— existieran otras organizaciones judiciales de carácter especial —para determinadas materias y/o personas—, cuyo personal jurisdiccional no tenía las mismas garantías de independencia que las de los jueces de los tribunales ordinarios. Ésta no era una opción simplemente técnica, sino de gran relevancia política, por el diferente grado de independencia efectiva de los tribunales. Es fácilmente comprensible que el texto constitucional se pronunciara normativamente sobre ese modo de organizar la Jurisdicción, para impedir que el legislador pudiera hacer uso del mismo en el futuro. Es

Manuel Ortells Ramos

lo que hace el art. 117.5 CE, al disponer que “El principio de unidad jurisdiccional es la base de la organización y funcionamiento de los Tribunales. La ley regulará el ejercicio de la jurisdicción militar en el ámbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio, de acuerdo con los principios de la Constitución”. El principio de unidad jurisdiccional supone una reacción frente a la posibilidad de crear órganos jurisdiccionales especiales que, por su composición y el estatuto de sus miembros, resulten más fácilmente influenciables en el ejercicio de su potestad jurisdiccional. A diferencia de las normas que establecen la independencia judicial, las normas destinadas a garantizarla tienen un valor relativo, en el sentido de que establecer unas u otras no afecta a la existencia de la independencia, aunque sí a su protección para que sea efectiva sin requerir una resistencia casi heroica. Pero si la CE no hubiera constitucionalizado el principio de unidad jurisdiccional, el legislador ordinario hubiera tenido libertad para configurar de modo diferente las concretas garantías de la independencia de los jueces, estableciendo regímenes diversos según clases de personal jurisdiccional y de órganos jurisdiccionales. El principio de unidad jurisdiccional limita constitucionalmente esa libertad e impone que, por regla general, todos los órganos jurisdiccionales estarán integrados por jueces y magistrados con un estatuto personal con las mismas garantías de independencia y que la actividad administrativa relativa a la gestión de su estatuto corresponderá al mismo (y único) órgano de gobierno autónomo establecido por la Constitución. Esa norma constitucional implica que entidades que, antes de la Constitución, podían ser consideradas tribunal y tener atribuida potestad jurisdiccional, pero que estaban integradas por personas sin la condición de juez profesional, no pueden mantener aquella consideración, ni, por consiguiente, aquella potestad. Esta consecuencia sólo podía evitarla otra norma de rango constitucional. Es la que formula, aunque de manera indirecta, el art. 125 de la Constitución que se refiere a la participación de los ciudadanos en diversas actividades propias de la Administración de Justicia. Entre ellas se encuentra su participación “en los Tribunales consuetudinarios y tradicionales”, que reciben, de este modo, la necesaria cobertu-

Prólogo

ra constitucional como una limitada excepción al principio de unidad jurisdiccional. III Llegados a este punto nos encontramos con una cierta paradoja. Cuando la Constitución reconoce, aunque sea indirectamente —al hilo de referirse a las posibilidades de participación de los ciudadanos en la Administración de Justicia—, los tribunales consuetudinarios y tradicionales, podría pensarse que la costumbre jurídica fuera la condición necesaria, pero también suficiente, para considerar a esos tribunales válidamente constituidos en el ordenamiento jurídico español. Se comprende que los tribunales de creación legislativa, cuya composición, estructura y poderes dependen de leyes ajustadas a la Constitución, requieran de las mismas para su constitución y existencia. Pero ¿debe ocurrir lo mismo si la legitimidad constitucional de un tribunal radica en la costumbre? La STC, Sala Primera, 113/2004, de 12 de julio de 2004, cuyos fundamentos jurídicos 2º al 8º ilustran amplia y fundadamente la excepción de los tribunales consuetudinarios a la regla general de unidad jurisdiccional, tiene la respuesta en su fundamento jurídico 6º: “Se explica así (…) que sea cabalmente la Ley Orgánica del Poder Judicial la norma que precisa los órganos que merecen el reconocimiento de Tribunales consuetudinarios y tradicionales, precisión que es, según antes se ha comprobado, el extremo que el art. 125 CE dejó pendiente para que fuera precisado por el legislador. Y se comprende también que, durante la tramitación parlamentaria de la Ley Orgánica 13/1999, de 14 de mayo, que añadió un nuevo apartado 4 al art. 19 LOPJ para reconocer el carácter de Tribunal consuetudinario y tradicional al Consejo de Hombres Buenos de Murcia, el Grupo Socialista destacara en el Senado, de consuno con el criterio unánime que presidió la citada modificación, que dicho reconocimiento, además de saldar una vieja deuda y restañar la herida abierta por este motivo, que es uno de los argumentos que con mayor frecuencia aparece en los debates parlamentarios, ha de permitir también “borrar definitivamente el lunar [que hoy supone] el que [contra sus resoluciones] pueda haber apelaciones ante la Sala de lo contencioso-administrativo”. De este modo, “pued[e] salvarse de una vez y definitivamente todo

Manuel Ortells Ramos

el peso que tiene el carácter jurisdiccional de este Tribunal y que los fallos puedan ser firmes a su tenor”. El reconocimiento mediante una norma de ley orgánica es el reto al que se enfrenta el Tribunal del Comuner para ser considerado un órgano jurisdiccional y tener potestades propias de tal. Con la mirada puesta en ese objetivo, la realidad del otro plano en el que se mueve el Tribunal del Comuner —es decir, el plano de los hechos, pasados y actuales— le respalda y también —por qué no decirlo— le amenaza. IV En el prólogo a la obra, también dirigida por el Profesor José Bonet Navarro, El Tribunal de las Aguas de Valencia. Claves jurídicas, Institució Alfons el Magnànim, Valencia, 2014, apunté que el mayor peligro para la existencia de un tribunal consuetudinario no tiene su origen tanto en las normas jurídicas, cuanto en los hechos, en la realidad (o en la falta de ella) de que el tribunal ejerza efectivamente su jurisdicción en el ámbito en que la tiene atribuida, porque ese ejercicio le sea, en efecto, requerido en litigios que se planteen. Ni siquiera la norma jurídica que, bajo la cobertura constitucional del art. 125 CE, posibilita que un tribunal consuetudinario exista como órgano jurisdiccional con su especifica potestad, puede protegerle de otros riesgos que amenazan su subsistencia. La norma fundante de la constitución del Tribunal de las Aguas —en general, la de cualquier tribunal consuetudinario—, del régimen de sus miembros, del alcance territorial y material de la potestad de un tribunal de esa clase y del modo de ejercer esa potestad, debe ser, y sólo puede ser, una norma consuetudinaria. Queda, consiguientemente, excluida la posibilidad de que, por vía de reforma legislativa, un tribunal de esa clase, su potestad y su proceso sean reformados para adecuarlos a una realidad socioeconómica que se halla en evolución —y, en nuestro tiempo, acelerada y profunda— y puede afectar, de manera muy intensa, a la realidad del tribunal y de su funcionamiento. La legitimidad constitucional del Tribunal de las Aguas, como la de todo tribunal consuetudinario que haya sido reconocido por la Ley Orgánica del Poder Judicial, se basa en la costumbre y ésta, a su vez,

Prólogo

se sostiene sobre la reiteración de los actos, acompañada de la opinio iuris sive necessitatis. Decía entonces, respecto del Tribunal de las Aguas, que “Siendo realistas debemos reconocer que los riesgos que amenazan la pervivencia del Tribunal (…) provienen, esencialmente, de la progresiva desaparición del aprovechamiento económico del territorio sobre el que el Tribunal extiende su jurisdicción y que justifica la materia respecto de la cual esa jurisdicción es ejercida”. Y entre los factores influyentes en ese proceso estaban la realidad económica del sector agrario y la política de ordenación del territorio, que incide en la preservación, o en la desaparición, del espacio sobre la que se asienta la jurisdicción de un tribunal consuetudinario, especialmente si, como ocurre tanto con el tribunal de las Aguas, como con el Tribunal del Comuner, es competente en controversias sobre el uso del agua para regadío en una agricultura intensiva. Uno de los aciertos de esta obra es no haber renunciado a ninguna de las perspectivas de estudio de la institución. Los trabajos de Enrique Andrés y de Carles Andrés ilustran, precisamente, ese aspecto de la realidad del ámbito geográfico al que se extiende la jurisdicción del Tribunal del Comuner, su tradicional aprovechamiento como huerta, la penetración en el mismo de otros usos urbanísticos, los cambios económicos y sociales que han desincentivado el aprovechamiento tradicional y conducido al abandono de parcelas de un conjunto que acaba sufriendo como tal, porque, para subsistir, requiere armonía. La persistencia de esa tendencia podría llegar a socavar la base misma que justificaría reconocer al Tribunal del Comuner como tribunal consuetudinario. En efecto, el respaldo de la consuetudo llega a desaparecer si se impone la desuetudo. El trabajo de Pepe Bonet enciende todas las alarmas cuando se refiere a una etapa de desuso, falta de actividad e incluso de olvido del Tribunal del Comuner, debida, como causa más inmediata, a “una falta de conflictividad suficientemente relevante”. V Aunque la norma necesaria reconociera al Tribunal del Comuner como tribunal consuetudinario, la fuerza de los hechos, de su curso histórico, podría acabar con el tribunal.

Manuel Ortells Ramos

Lo sorprendente es, como contraste, que también son los hechos los que pueden hacer del Tribunal del Comuner una institución efectiva de resolución de controversias en su ámbito, aunque ninguna norma formalice su estado como tribunal. Desde hace tiempo, y por la constatable insuficiencia de cumplimiento por los Estados del deber de responder, y de hacerlo en un plazo razonable, al ejercicio del derecho a la tutela judicial, se ha potenciado la más amplia variedad de medios de solución de controversias. El calificativo de “alternativos” que se les aplica revela, precisamente, que lo son respecto del medio de solución que consiste en la decisión de un tribunal mediante ejercicio de potestad jurisdiccional. En ocasiones, la efectiva implantación de esos medios, así como el éxito de sus resultados, encuentran dificultades por falta de confianza en las entidades que prestan el servicio y en los procedimientos que siguen. El prestigio alcanzado, en su larga trayectoria histórica, por el Tribunal del Comuner, y la conservación del mismo por su actuación imparcial, por la justicia y prontitud de sus resoluciones, en definitiva, por su auctoritas, avalarán la efectividad de su función como órgano de resolución de conflictos, aún en defecto de su reconocimiento normativo como tribunal consuetudinario. No me extraña, en este contexto, una observación del trabajo de Profesor José Bonet relativa a la cosa juzgada, que es una de las notas identificativas de la potestad jurisdiccional: la irrevocabilidad no está normativamente establecida para las decisiones del Tribunal del Comuner, y, caso de estarlo, la validez de la norma que la estableciera sería muy discutible, pero, diversas circunstancias “han podido determinar que las decisiones no sean tradicionalmente recurribles, o al menos, que no hayan sido recurridas nunca”. Valencia, 22 de noviembre de 2018 Manuel ORTELLS RAMOS Catedrático de Derecho Procesal de la Universitat de València