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Directores

El Tribunal Constitucional, en su sentencia 145/2014, afirmó el carácter inaplazable de una regulación que abordase las intromisiones en la privacidad del investigado en el marco del proceso penal español.

LA NUEVA REFORMA PROCESAL PENAL

Todas estas materias se analizan tanto desde una perspectiva teórica como práctica, abordando cuestiones de plena actualidad, que han sido objeto de debate público en diferentes encuentros científicos con presencia de destacados juristas y representantes de todos los sectores implicados.

monografías

Se estudian en este trabajo, como uno de sus objetivos prioritarios, las exigencias derivadas del principio de legalidad con objeto de determinar, si la nueva normativa define las modalidades y la extensión del ejercicio del poder otorgado con la suficiente precisión para proteger al individuo de forma adecuada. Son objeto de atención específica, por ejemplo, los nuevos límites y alcance de la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas (con especial atención a los casos de urgencia vital), la grabación de comunicaciones orales, captación de la imagen, seguimiento y localización mediante la utilización de dispositivos técnicos, el registro de los sistemas informáticos y el uso del dron como diligencias de investigación criminal. El trabajo se completa con el análisis de algunas de las últimas reformas acaecidas en el Derecho comparado, como la regulación en el proceso penal alemán de una medida tan invasiva como el registro remoto de equipos informáticos. Por último, se hace una referencia a los ciberdelitos y a las reformas del Código Penal español.

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

MANUEL DÍAZ MARTÍNEZ INMACULADA LÓPEZ-BARAJAS PEREA Directores

La LO 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica trata de paliar esta situación de insuficiencia normativa.

DERECHOS FUNDAMENTALES E INNOVACIONES TECNOLÓGICAS

La utilización por la Policía de las modernas tecnologías constituye una herramienta de trabajo imprescindible para obtener las evidencias digitales del delito y contrarrestar los sofisticados medios de que se sirven los grupos criminales organizados.

Manuel Díaz Martínez Inmaculada López-Barajas Perea

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LA NUEVA REFORMA PROCESAL PENAL DERECHOS FUNDAMENTALES E INNOVACIONES TECNOLÓGICAS

LA NUEVA REFORMA PROCESAL PENAL DERECHOS FUNDAMENTALES E INNOVACIONES TECNOLÓGICAS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA NUEVA REFORMA PROCESAL PENAL DERECHOS FUNDAMENTALES E INNOVACIONES TECNOLÓGICAS

Directores

Manuel Díaz Martínez Inmaculada López-Barajas Perea Autores Federico Bueno de la Mata Manuel Díaz Martínez Jordi Gimeno Beviá Marta Gómez de Liaño Fonseca-Herrero Eduardo Gómez Soler Alicia González Navarro Fernando Ibáñez López-Pozas Inmaculada López Barajas Perea José Luis Rodríguez Lainz Luis Manuel Vallés Causada

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Publicación realizada en el marco del Proyecto I+D (Programa estatal de fomento de la investigación científica y técnica de excelencia), “Retos procesales para afrontar el uso criminal de las TICs en la sociedad de la información” (Referencia: DER2013-47856-P), financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad.

© Manuel Díaz Martínez Inmaculada López-Barajas Perea y otros

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-452-6 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice PRESENTACIÓN..................................................................................... 13

Capítulo I SOBRE EL CONCEPTO DE ALCANCE DE LA MEDIDA DE INJERENCIA TECNOLÓGICA EN LA LEY ORGÁNICA 13/2015 JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ LAINZ

1. PLANTEAMIENTO............................................................................ 17 2. EL ORIGEN DEL CONCEPTO DE ALCANCE DE LA MEDIDA...... 21 2.1. Los antecedentes doctrinales y jurisprudenciales propios............. 21 2.2. La influencia de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre los registros electrónicos.................................... 30 3. LA REGULACIÓN DEL ALCANCE DE LA MEDIDA EN INJERENCIAS SOBRE COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS EN LA LEY ORGÁNICA 13/2015.......................................................................... 38

Capítulo II UTILIDAD DE LOS DATOS CONSERVADOS DE LAS COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS PARA LA RESOLUCIÓN DE EMERGENCIAS LUIS MANUEL VALLÉS CAUSADA

1. INTRODUCCIÓN: UNA REFERENCIA FENOMENOLÓGICA...... 49 2. PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD Y PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD. BASE JURÍDICO PROCESAL PARA LA GEOLOCALIZACIÓN DE DISPOSITIVOS DE COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS................................................................................................. 56 3. DESCRIPCIÓN DE LOS POSIBLES ESCENARIOS............................ 61 4. ¿CÓMO Y CON QUÉ SE GEOLOCALIZA UN DISPOSITIVO DE COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS?.......................................... 65 4.1. Geolocalización en tiempo real bajo intervención telefónica........ 67 4.2. Geolocalización únicamente con datos conservados por la LCDCE............................................................................................... 68 4.3. Geolocalización con datos de cobertura....................................... 70 5. HACIA UNA PROPUESTA DE LEGE FERENDA............................. 73 6. ASPECTOS CONTROVERTIDOS DE LA NORMATIVA SOBRE CONSERVACIÓN DE DATOS........................................................... 77 7. PROPUESTA DE LEGE FERENDA................................................... 82

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Índice

Capítulo III LA CAPTACIÓN Y GRABACIÓN DE COMUNICACIONES ORALES MEDIANTE LA UTILIZACIÓN DE DISPOSITIVOS ELECTRÓNICOS MANUEL DÍAZ MARTÍNEZ

1. CONSIDERACIONES GENERALES.................................................. 85 2. LA STC 145/2014 Y LA STJUE DE 8 DE ABRIL DE 2014 COMO HITOS RELEVANTES DE LA REFORMA......................................... 87 3. RÉGIMEN LEGAL Y PRINCIPIOS RECTORES................................ 89 3.1. Regulación legal.......................................................................... 89 3.2. Principios rectores....................................................................... 90 A) Principio de especialidad........................................................ 90 B) Principio de proporcionalidad................................................ 91 4. ALCANCE DE LA INJERENCIA Y DERECHOS FUNDAMENTALES AFECTADOS............................................................................... 93 5. PRESUPUESTOS DE LEGITIMIDAD................................................. 96 6. CONTENIDO DE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL.............................. 98 6.1. Requisitos comunes..................................................................... 99 6.2. La determinación del lugar o dependencias y de los encuentros del investigado como requisitos específicos.................................. 100 6.3. La exclusión de las conversaciones entre el investigado y su Abogado............................................................................................ 103 7. DURACIÓN DE LA MEDIDA............................................................ 104 8. CONTROL JUDICIAL DE LA MEDIDA Y ACCESO DE LAS PARTES A LAS GRABACIONES............................................................... 106 8.1. Control judicial de la medida....................................................... 106 8.2. Acceso de las partes a las grabaciones.......................................... 107 9. DESTRUCCIÓN DE LOS REGISTROS.............................................. 108 10. LOS HALLAZGOS CAUSALES.......................................................... 108 11. CONCLUSIONES............................................................................... 109

Capítulo IV LA UTILIZACIÓN DE DISPOSITIVOS TÉCNICOS DE CAPTACIÓN DE LA IMAGEN, DE SEGUIMIENTO Y DE LOCALIZACIÓN. CUANDO LA PRÁCTICA FORENSE NO PUEDE ESPERAR… EDUARDO GÓMEZ SOLER

1. LA INSTRUCCIÓN PENAL Y LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS......... 113 2. LA ANSIADA REFORMA DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL EN MATERIA DE MEDIOS DE INVESTIGACIÓN............. 115 2.1. La tozuda realidad....................................................................... 115

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Índice

2.2. La reforma de la LECrim en materia de medidas de investigación tecnológica.................................................................................. 116 2.3. Las disposiciones comunes........................................................... 117 3. EL NUEVO CAPÍTULO VII DEL TÍTULO VIII DEL LIBRO II DE LA LECRIM............................................................................................. 118 3.1. Utilización de dispositivos técnicos de captación de la imagen..... 119 A) Una actuación puramente policial.......................................... 119 B) La regla general: el investigado.............................................. 122 C) La excepción: personas diferentes del investigado.................. 123 D) La duración de la medida....................................................... 124 E) Control de la medida............................................................. 125 F) El resto de las disposiciones comunes de aplicación............... 125 3.2. Utilización de dispositivos técnicos de seguimiento y localización............................................................................................. 127 A) Regla general: Reserva de autorización judicial. Principios de necesidad y proporcionalidad................................................ 129 B) Excepción: La concurrencia de razones urgencia.................... 130 C) La duración de la medida....................................................... 131 D) El control judicial de la ejecución de la medida...................... 132 E) La custodia y destrucción de los registros.............................. 132 4. CONCLUSIONES............................................................................... 133

Capítulo V EL DERECHO A LA PROTECCIÓN DEL ENTORNO VIRTUAL Y SUS LÍMITES: EL REGISTRO DE LOS SISTEMAS INFORMÁTICOS INMACULADA LÓPEZ-BARAJAS PEREA

1. EL DERECHO AL ENTORNO DIGITAL O VIRTUAL...................... 135 2. LA GARANTÍA JURISDICCIONAL Y SU CONTENIDO:................. 140 3. OBJETO.............................................................................................. 145 3.1. Naturaleza................................................................................... 146 3.2. Extensión de la medida................................................................ 147 3.3. Referencia a los registros transfronterizos.................................... 149 3.4. Alcance de la medida................................................................... 155 4. ASEGURAMIENTO Y CUSTODIA DE LA INFORMACIÓN CONTENIDA EN LOS DISPOSITIVOS...................................................... 157 4.1. El deber de colaboración............................................................. 161 5. LOS REGISTROS REMOTOS SOBRE EQUIPOS INFORMÁTICOS. 162 6. CONCLUSIONES............................................................................... 167

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Índice

Capítulo VI PECULIARIDADES PROBATORIAS DEL DRON COMO DILIGENCIA DE INVESTIGACIÓN TECNOLÓGICA FEDERICO BUENO DE MATA

1. INTRODUCCIÓN: LOS NUEVOS GUARDIANES DEL AIRE.......... 169 2. COMENTARIOS AL NUEVO MARCO NORMATIVO: DEL REAL DECRETO 1036/2017 AL PLAN ESTRATÉGICO PARA EL DESARROLLO DEL SECTOR CIVIL DE LOS DRONES 2018-2021.......... 173 3. LAS DISTINTAS POSIBILIDADES DE USO DE DRONES POR CIVILES Y OPERADORES JURÍDICOS.................................................... 179 3.1. El dron como dispositivo recreativo............................................. 179 3.2. El dron como diligencia de investigación policial......................... 180 3.3. El dron como diligencia judicial................................................... 182 4. EL DRON COMO PRUEBA: TRATAMIENTO PROCESAL.............. 188 5. APORTACIÓN DE LA IMAGEN O EL VIDEO GENERADO POR UN DRON EN EL PROCESO............................................................ 195 6. DESAFÍOS FUTUROS......................................................................... 199

Capítulo VII EL USO DE DISPOSITIVOS ELECTRÓNICOS DE CAPTACIÓN DE COMUNICACIONES EN OPERACIONES DE INFILTRACIÓN POLICIAL MARTA GÓMEZ DE LIAÑO FONSECA-HERRERO

1. INTRODUCCIÓN.............................................................................. 205 2. UN NUEVO ESCENARIO CRIMINAL.............................................. 206 3. TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN OCULTAS.................................... 209 3.1. El recurso a la infiltración............................................................ 209 3.2. La infiltración de agentes encubiertos.......................................... 212 4. TÉCNICAS MODERNAS DE BÚSQUEDA DE PRUEBAS.................. 215 5. CAPTACIÓN Y GRABACIÓN DE LAS COMUNICACIONES EN OPERACIONES CON AGENTE ENCUBIERTO................................ 217 5.1. Intervención de comunicaciones telefónicas y telemáticas............ 218 5.2. Captación y grabación de comunicaciones orales ajenas.............. 219 5.3. Captación y grabación de comunicaciones orales propias............ 221 A) Diálogo similar a un interrogatorio........................................ 222 B) Entrada en un domicilio......................................................... 225 a) Previsibilidad de la entrada.............................................. 225 b) Entrada por invitación..................................................... 227 C) Encuentros previstos.............................................................. 230

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Índice

Capítulo VIII MEDIOS TECNOLÓGICOS DE INVESTIGACIÓN EN EL PROCESO PENAL ALEMÁN: UNA VISIÓN COMPARADA ALICIA GONZÁLEZ NAVARRO

1. INTRODUCCIÓN.............................................................................. 234 2. LA PARTICULAR TRAMITACIÓN PARLAMENTARIA DE LA REFORMA APROBADA POR EL GESETZ ZUR EFFEKTIVEREN UND PRAXISTAUGLICHEREN AUSGESTALTUNG DES STRAFVERFAHRENS................................................................................. 234 3. LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS TECNOLÓGICAS EN EL ÁMBITO PREVENTIVO Y EN EL PROPIO DE LOS SERVICIOS SECRETOS............................................................................................. 236 4. COMUNICACIONES ENCRIPTADAS O PROTEGIDAS CON CIFRADO DE EXTREMO A EXTREMO.............................................. 246 5. NORMATIVA REGULADORA BÁSICA............................................ 252 6. MÉTODOS TECNOLÓGICOS DE INVESTIGACIÓN CRIMINAL Y DERECHO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES............. 253 6.1. Intervención de las telecomunicaciones. La Telekommunikationsüberwachung.............................................................................. 254 A) Cuestiones generales: el §100a StPO y los artículos 588 ter a y ss. LECrim.......................................................................... 254 B) Las intervenciones de telecomunicaciones encriptadas: especial referencia a la denominada Quellen-Telekommunikationsüberwachung y a la telefonía a través de internet........... 263 C) Mensajes de correo electrónico.............................................. 268 6.2. Registros remotos sobre equipos informáticos: Online-Durchsuchung........................................................................................... 271 6.3. Orden de conservación de datos (artículo 588 octies LECrim) y Vorratsdatenspeicherung: §§113a y 113b TKG, 100g StPO......... 275 7. Dación de cuentas e informes sobre resultados de las medidas............. 279 8. Conclusión.......................................................................................... 280

Capítulo IX PROBLEMAS QUE PLANTEA LA ASUNCIÓN DEL MODELO NORTEAMERICANO DE RECOMPENSAS AL DENUNCIANTE EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL Y FRENTE AL CUMPLIMIENTO NORMATIVO JORDI GIMENO BEVIÁ

1. INTRODUCCIÓN.............................................................................. 284 2. LA NECESIDAD DE PROTECCIÓN DEL DENUNCIANTE............. 286 3. LA EVOLUCIÓN EN LA FIGURA DEL CAZARRECOMPENSAS.... 288

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Índice

4. EL CAZARRECOMPENSAS FRENTE A LA DELINCUENCIA ECONÓMICA (LOS PROGRAMAS DE INCENTIVOS O BOUNTY PROGRAMS)..................................................................................... 290 5. UN SUPUESTO PRÁCTICO ¿Y SI A FALCIANI LE HUBIERAN RECOMPENSADO? BIRKENFELD EN EEUU VS FALCIANI EN ESPAÑA.................................................................................................. 294 5.1. El caso Birkenfeld en EEUU......................................................... 294 5.2. El caso Falciani en España........................................................... 296 5.3. La relación de la STS 116/2017 con la promoción de las recompensas.......................................................................................... 298 5.4. Las recompensas como instrumento para la lucha contra el fraude fiscal: la propuesta de los Inspectores de Hacienda.................. 302 6. DENUNCIA RECOMPENSADA Y PERSONA JURÍDICA: SU IMPACTO EN EL CUMPLIMIENTO PENAL NORMATIVO (COMPLIANCE).......................................................................................... 303 6.1. La salvaguarda del canal interno de denuncias............................ 304 6.2. La innecesariedad del incentivo económico.................................. 306 7. CONCLUSIÓN................................................................................... 307

Capítulo X LA CIBERDELINCUENCIA Y LAS REFORMAS DEL CÓDIGO PENAL Y DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL: UNA OPORTUNIDAD PÉRDIDA FERNANDO L. IBÁÑEZ LÓPEZ-POZAS

1. INTRODUCCIÓN.............................................................................. 309 2. LOS CIBERDELITOS: UNA REFORMA INACABADA..................... 313 2.1. Comportamientos delictivos........................................................ 313 2.2. Las estadísticas de los ciberdelitos............................................... 315 2.3. La respuesta de los Tribunales..................................................... 318 3. LAS MEDIDAS DE INVESTIGACIÓN TECNOLÓGICA INTRODUCIDAS POR LA LEY ORGÁNICA 13/2015.................................. 320 4. LA LEY 41/2015 DE 5 DE OCTUBRE Y LOS CIBERDELITOS: LA REFORMA DEL ARTÍCULO 284 RESPECTO DE LA REMISIÓN OBLIGATORIA DEL ATESTADO...................................................... 323 4.1. Planteamiento.............................................................................. 323 4.2. Características generales de los delitos y el artículo 284 de la LECRim...................................................................................... 327 A) Anonimato y rapidez en la ejecución...................................... 327 B) Generalidad de Sujetos pasivos y victimización...................... 329 C) La Irrelevancia (o no) del perjuicio causado........................... 331 D) La extensión geográfica de los delitos, incluso trasnacional.... 333 5. CONCLUSIÓN................................................................................... 335

PRESENTACIÓN Como consecuencia del progreso de la ciencia en el ámbito de las telecomunicaciones, casi todas las infracciones penales tienen hoy un soporte tecnológico. En este contexto, la utilización por la Policía de las modernas tecnologías constituye una herramienta de trabajo imprescindible para obtener las evidencias digitales del delito y contrarrestar los sofisticados medios de que se sirven los grupos criminales organizados, así como el carácter internacional de su actividad. La Policía tiene que contar con los medios necesarios toda vez que la eficacia de la actividad judicial probatoria se fundamenta, en última instancia, en la eficacia de la actuación policial previa.

Ello no obstante, la investigación criminal derivada del uso de estas tecnologías, plantea nuevos desafíos que exigen una respuesta del legislador. Uno de ellos consiste en la necesidad de buscar un adecuado equilibrio entre la garantía de la seguridad pública y la protección de la privacidad del investigado. No puede desconocerse la intensa injerencia estatal en la esfera privada de los ciudadanos que muchas de estas medidas conllevan. Ya en su sentencia 110/1984, de 26 de noviembre, el Tribunal Constitucional se refería al reconocimiento global de un derecho a la intimidad o a la vida privada que abarque las intromisiones que por cualquier medio puedan realizarse en ese ámbito reservado de vida.

Hasta hace poco tiempo, los ámbitos en los que se desenvolvía la vida privada y familiar quedaban circunscritos, fundamentalmente, al domicilio y a la correspondencia. En la actualidad, las nuevas tecnologías han hecho que muchos aspectos de la vida privada se desarrollen en nuevos espacios, no solo físicos sino también virtuales, que deben ser protegidos.

A lo expuesto se suma la complejidad que conlleva la investigación de estos delitos por el reto técnico que implica el manejo de las nuevas tecnologías y que ha exigido la creación de unidades muy especializadas de investigación dentro la Policía Judicial. Se trata de un campo sujeto a la innovación y evolución casi permanente que aporta la ciencia. En poco tiempo se ha pasado del registro del disco duro del ordenador mediante la entrada en el domicilio en el que se encon-

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La nueva reforma procesal penal: derechos fundamentales e innovaciones tecnológicas

traba situado, a la utilización de programas sofisticados que permiten practicar los registros on line. Otro ejemplo viene representado por la existencia de drones, tripulados a distancia, que permiten una casi ilimitada capacidad de intromisión en recintos domiciliarios abiertos.

Los sofisticados instrumentos que aporta la revolución tecnológica también ha exigido una reinterpretación o interpretación funcional del artículo 18 de la Constitución Española. Según nuestro Tribunal Constitucional, los avances en el ámbito de las telecomunicaciones, especialmente en conexión con el uso de la informática, hacen necesario un nuevo entendimiento del concepto de comunicación y del objeto del derecho fundamental, que extienda la protección a esos nuevos ámbitos, como se deriva necesariamente del tenor literal del art. 18.3 CE (STC 70/2002).

Por su parte, el Tribunal Supremo, en una resolución reciente, considera que el alcance de la protección constitucional que dispensa el art. 18.2 de la CE sólo puede obtenerse adecuadamente a partir de la idea de que el acto de injerencia domiciliaria puede ser de naturaleza física o virtual (STS 329/2016, de 20 de abril). A juicio de este pronunciamiento, se protege tanto frente a la irrupción física e inconsentida en el escenario doméstico, como respecto de la observación clandestina de lo que acontece en su interior, si para ello es preciso valerse de un artilugio técnico de grabación o aproximación de las imágenes. Entiende que la intromisión en la intimidad domiciliara tiene la misma intensidad.

Incluso, se han reconocido nuevos derechos fundamentales. Sirva como ejemplo que el Tribunal Constitucional Alemán, ya en el año 2007, reconoció el nuevo derecho fundamental a la confidencialidad e integridad de los sistemas técnicos de información frente a las intromisiones que se producen como consecuencia de la aparición de técnicas de acceso on line (BVerfG, 27-02-2008-BvR 370/07). Esta conducta, que supone una grave intrusión en la intimidad de los usuarios afectados, no se encontraba adecuadamente tutelada por el derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Parece claro que la garantía del derecho a la esfera privada es uno de los grandes desafíos de los ordenamientos jurídicos en la actualidad y, por ende, también de nuestro proceso penal. Éste tutela un intenso interés público, cual es la represión jurídica de las conductas

Presentación

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criminales. En el ejercicio de esta esencial función del Estado ha de estar siempre presente la adecuada defensa de los derechos y libertades de las personas implicadas.

Tal y como ha señalado el Tribunal Europeo de Derecho Humanos, conforme la tecnología se va haciendo más sofisticada, se requieren instrumentos legales adecuados con tal evolución que sean capaces de garantizar que no se vulneran impunemente los derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos.

Sin embargo, nuestro Código Procesal Penal, durante mucho tiempo, ha estado huérfano de regulación con respecto a los actos de investigación nacidos con la aparición de las nuevas tecnologías, lo que ha ocasionado no pocos problemas procesales.

El Tribunal Constitucional, en su sentencia 145/2014, afirmó el carácter inaplazable de una regulación que abordase las intromisiones en la privacidad del investigado en un proceso penal. Intentar subsanar la falta de regulación de determinadas medidas de investigación, acudiendo a la integración analógica, desbordaba los límites de lo constitucionalmente aceptable.

La LO 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica trata de paliar esta situación de insuficiencia normativa.

Se estudian en este trabajo, como uno de sus objetivos prioritarios, las exigencias derivadas del principio de legalidad con objeto de determinar, si la nueva normativa define las modalidades y la extensión del ejercicio del poder otorgado con la suficiente precisión para aportar al individuo una protección adecuada contra la arbitrariedad.

Se trata de determinar hasta dónde y en qué supuestos serán legítimas las intromisiones en el ámbito de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 18 de la Constitución española como consecuencia de la realización de determinadas diligencias de investigación penal.

Con ello, concluye el Proyecto de Investigación titulado “Retos procesales para afrontar el uso criminal de las TICs en la sociedad de la información” (DER2013-47856-P), concedido, en el marco del Programa estatal de fomento de la investigación científica y técnica de excelencia, por el Ministerio de Economía y Competitividad y que ha

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La nueva reforma procesal penal: derechos fundamentales e innovaciones tecnológicas

prestado soporte financiero a esta publicación. Se da cumplimiento al objetivo final marcado, esto es, la realización de un un análisis científico y crítico que permita valorar los rasgos esenciales y la utilidad de los instrumentos con los que se dota a nuestro Ordenamiento para luchar contra las nuevas formas de delincuencia asociadas a las tecnologías de la información y la comunicación, en el marco del proceso penal.

En la elaboración de esta obra hemos contado con especialistas y representantes de los diferentes sectores implicados, que ofrecen una perspectiva, tanto teórica como práctica, de las diferentes cuestiones analizadas. De hecho, parte de los trabajos fueron presentados en el Congreso Internacional titulado “La nueva reforma procesal penal: derechos fundamentales e innovaciones tecnológicas”, celebrado en la Facultad de Derecho de la UNED, los días 17 a 19 de octubre de 2017. En este encuentro, altos representantes del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo, de la Policia Judicial y de la Academia, expusieron y debatieron los aspectos mas controvertiodos de la materia, en busca de respuestas adecuadas a un mundo global e interconectado a nivel mundial.

A todos ellos y a quienes han colaborado con esta iniciativa, queremos manifestar nuestro mas profundo agradecimiento.

Manuel Díaz Martínez e Inmaculada López Barajas Perea Investigadores Principales del Proyecto DER2013-47856-P

Capítulo I

SOBRE EL CONCEPTO DE ALCANCE DE LA MEDIDA DE INJERENCIA TECNOLÓGICA EN LA LEY ORGÁNICA 13/2015 José Luis Rodríguez Lainz Magistrado titular del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Córdoba SUMARIO: 1. PLANTEAMIENTO. 2. EL ORIGEN DEL CONCEPTO DE ALCANCE DE LA MEDIDA. 2.1. Los antecedentes doctrinales y jurisprudenciales propios. 2.2. La influencia de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre los registros electrónicos. 3. TRATAMIENTO DEL CONCEPTO DE ALCANCE DE LA MEDIDA EN LA REFORMA DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL DE 2015.

1. PLANTEAMIENTO En febrero de 2011 un Juzgado de Instrucción de Sevilla recibe una solicitud de intervención de comunicaciones para tratar de averiguar la identidad de un violento grupo de atracadores relacionados con un robo en un domicilio de la localidad de San José de La Rinconada. Según se refería en la solicitud, los cuatro autores, que habrían empleado una desmedida brutalidad en la comisión del delito contra personas de avanzada edad, se habían llevado un teléfono móvil de la propiedad de una de las víctimas. Es ante la probabilidad de que alguno de los autores hubiera asociado el terminal a una tarjeta SIM propia por lo que se insta de la autoridad judicial una petición de información sobre datos de geolocalización y de tráfico generados por dicho terminal; y a su vez intervención de sus comunicaciones.

La solicitud fue adicionada paralelamente con otra petición de intervención de comunicaciones de un terminal perteneciente a una de las personas que se suponía podía ser integrante del grupo que cometiera el delito. Esta última solicitud da cuenta de la comisión de delitos

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José Luis Rodríguez Lainz

cometidos en un breve espacio de tiempo y ubicación geográfica que coincidían con un concreto modus operandi; y cómo las sospechas policiales y delaciones anónimas habían permitido identificar a uno de los autores, el titular del teléfono cuya intervención se solicitaba.

La única corroboración que se llega a realizar de tales delaciones permiten comprobar cómo este sujeto solía reunirse con otros tres en espacios públicos de San José de La Rinconada; y cómo uno de ellos solía conducir un SEAT León de color blanco, coincidente con las características externas de un vehículo que había sido visto por una de las víctimas merodeando por la zona días antes a la comisión del atraco. Gracias a la información sobre geolocalización que se obtuvo como consecuencia de la primera de las peticiones, no tanto por la intervención del teléfono del inicialmente sospechoso, se pudo obtener información sobre la relación de unos de los cuatro atracadores con un delito de similares características que se cometió con posterioridad al primeramente investigado; y, a partir de ahí, identificar al resto de los integrantes del grupo y su participación en aquél y otros atracos domiciliarios.

La segunda resolución adoptada por el Juzgado de Instrucción de Sevilla fue declarada nula en la sentencia del Tribunal que enjuiciara el caso, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla1. La resolución autorizante, en cuanto respectaba al llamado presupuesto habilitante o acreditación de indicios de la comisión de una determinada infracción criminal por concreta persona, carecía de motivación diversa a una solicitud policial que no hacía sino describir hechos que eran atribuidos a una persona en base a delaciones anónimas; y éstas carentes de más corroboración que simples hechos circunstanciales, que se limitaron a la comprobación de que el principal sospechoso se juntaba con otras tres personas, que su aspecto físico general se acercaba a la descripción dada por las víctimas, así como que uno de los sujetos que se reunían con aquél tenía un coche con características externas coincidentes con un vehículo que fuera visto merodeando por la zona días antes de la comisión del delito. La intervención del terminal objeto de sustracción a través del dato del IMEI sí fue

1

SAP —Sentencia de la Audiencia Provincial— de Sevilla, Secc. 7ª, 55/2016, de 26 de septiembre.

Sobre el concepto de alcance de la medida de injerencia tecnológica en la LO 13/2015

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considerada, sin embargo, justificada, habida cuenta de su directa relación con el delito. Sin embargo no aportaría datos mínimamente concluyentes sobre los hechos investigados. La nulidad de la primera intervención telefónica trajo consigo su irradiación a otras diligencias de especial peso para el esclarecimiento de los hechos; en concreto: la información obtenida como consecuencia de la primera fase de la intervención telefónica, que sirviera de base para la autorización de la prórroga, durante la que se obtuvieran los indicios más relevantes, y la consiguiente autorización de registros domiciliarios, en los que se encontraran evidencias que relacionaban al grupo con parte de los delitos que se les imputaban2. Pero esta nulidad no afectaría a la intervención primeramente descrita; que fue a la postre la que aportó un indicio que fuera considerado esencial; toda vez que dio como resultado una geolocalización en la localidad de La Rinconada poco después de la comisión del delito como consecuencia de la activación de tarjeta SIM de la titularidad de uno de los integrantes del grupo, así como en ubicación geográfica y momento compatible con otro de los robos, siendo localizado el teléfono en poder de éste durante el registro de su domicilio.

Cuando la causa llega a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, el Alto Tribunal dicta una sentencia, la STS, Sala 2ª, 740/2017, de 16 de noviembre3, que aparentemente abre las puertas a una nueva forma de analizar la superación de los juicios de proporcionalidad, necesidad e idoneidad de cualquier modalidad de diligencia de investigación tecnológica. Y lo hace a la luz de la importante reforma que introdujera la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica. Con motivo de una amarga queja sobre el carácter obsoleto, prácticamente anacrónico, de los términos en que se describe el

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En especial una capucha con rastros de ADN del principal investigado, que se correspondía con las características descritas por los perjudicados de una de las capuchas que portaban los atracadores.

Sentencia del Tribunal Supremo. En adelante referiremos las sentencias de dicha Sala como STS.

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José Luis Rodríguez Lainz

contenido de las autorizaciones de intervención de comunicaciones4, el Alto Tribunal se muestra exigente de la necesidad de adaptar esos modelos históricos y convencionales de definición de la injerencia a lo que define como formatos actuales.

El planteamiento, obviamente, va mucho más allá de una mera adaptación terminológica; pues entronca directamente con la realidad de las casi ilimitadas potencialidades de las nuevas técnicas de injerencia y las posibilidades de abarcar a aspectos insospechados de la vida privada de las personas en ese contexto del entorno virtual que puede vislumbrarse en todos y cada uno de los razonamientos del discurso jurídico de la sentencia5. Este planteamiento trae consigo la definitiva irrupción de un concepto que, reconocido expresamente en el actualmente vigente art. 588 bis c.3,c de la Ley de Enjuiciamiento Criminal —LECRIM—, bajo la denominación de “extensión de la medida de injerencia, especificando su alcance”, aparentaba ser una auténtica novedad en la forma de entender las injerencias sobre comunicaciones electrónicas. Frente a la aparente neutralidad técnica de los llamados datos asociados a una llamada telefónica, la sentencia nos advierte de su potencialidad, interrelacionados entre sí, para aportar un conocimiento añadido de aspectos que no son desde luego, considera, ajenos a la privacidad de los comunicantes. Y de ello extrae como consecuencia la necesidad de abordar un tratamiento específico de la verdadera dimensión objetiva o alcance de las medidas de injerencia; como un presupuesto indispensable para su adaptación a las exigencias de los

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“En su parte dispositiva se acuerda —sin más— la ‘intervención grabación y escucha de los números de telefonía móvil (…) llevándose a cabo la intervención, grabación y escucha por los funcionarios del equipo de policía judicial de La Rinconada (…) debiendo dar cuenta a este Juzgado de forma inmediata de las conversaciones que tengan relación con los hechos investigados, poniendo a disposición de este Juzgado las grabaciones originales y las transcripciones de las mismas, a fin de que pueda llevar a cabo el control judicial preceptivo’”.

“Las comunicaciones telefónicas a través de la telefonía móvil y las telemáticas por medio de Internet nos sitúan en un rupturista escenario en el que tanta importancia puede llegar a tener para la investigación el conocimiento de las conversaciones interceptadas, como el de los datos electrónicos asociados a aquéllas.

Y no deja de ser perturbador que el Juez que habilita la injerencia del Estado en esas comunicaciones siga anclado en una visión histórica que le lleva a guardar silencio respecto de esa información adicional que proporcionan los nuevos cauces de intercomunicación”.