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abogacía nº 8/ junio 2011 Publicación cuatrimestral

Índice NOVEDADES DOCTRINALES SECCIÓN DE DERECHO PENAL – Los delitos contra la ordenación del territorio tras la reforma del código penal operada mediante LO 5/2010, de 22 de junio, por Jesús Urraza Abad ........................................................................

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SECCIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL – Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras. Apuntes acerca de su régimen en España, por Miguel Torres Blánquez ............................................................................................................

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SECCIÓN DE CONSUMO – Daños ocasionados por un suministro eléctrico defectuoso, por María Huelin Franquelo .............

– Problemática de la comercialización de productos bancarios complejos para gente corriente.

Especial referencia a los contratos de permuta de tipos de interés, por Alfredo Martínez Muriel

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SECCIÓN DE EXTRANJERÍA – Situación jurídica de los trabajadores extranjeros. Conflicto entre el derecho de extranjería y el derecho laboral, por Manuel Martín Hernández-Carrillo .................................................................

75

SECCIÓN DE ARRENDAMIENTOS URBANOS Y PROPIEDAD HORIZONTAL – El desahucio Express. Algunas consideraciones acerca de la reforma procesal operada en el juicio verbal de desahucio y en la ejecución de su sentencia, por Antonio Alcalá Navarro .....................

89

SECCIÓN LABORAL – La extinción del contrato de trabajo tras la reforma laboral de 2010, por Francisco Javier Vela Torres ..............................................................................................................................................

101

SECCIÓN FILOSOFÍA DEL DERECHO – Reflexiones sobre “la ley de protección a los animales del distrito federal”: los animales no son sujetos de derechos, por Miguel Ángel Hernández Romo ..............................................................

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NOVEDADES JURISPRUDENCIALES ..................................................................................................

NOVEDADES LEGISLATIVAS ...............................................................................................................

NOVEDADES BIBLIOGRÁFICAS ..........................................................................................................

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secci贸n de derecho penal

Los delitos contra la ordenaci贸n del territorio tras la reforma del C贸digo Penal operada mediante LO 5/2010, de 22 de junio Jes煤s Urraza Abad Dr. en Derecho Penal Letrado especialista en Derecho Penal Urraza & Mendieta Abogados

La promulgación de la reciente Ley Orgánica 5/2010, de 22 de Junio, de modificación del Código Penal, implica una importante revisión de los artículos que integran el Capítulo I, del Título XVI, del Libro II del texto punitivo. A lo largo de las siguientes páginas trataremos de ofrecer una visión panorámica del resultado final de la reforma practicada, destacando las principales modificaciones que entrarán en vigor en Diciembre del año en curso1.

I. TENOR LITERAL DE LOS ARTÍCULOS 319 Y 320 DEL CÓDIGO PENAL TRAS LA PROMULGACIÓN DE LA RECIENTE L.O. 5/2010, DE 22 DE JUNIO La mencionada Ley Orgánica 5/2010 comienza por modificar la rúbrica que encabeza el Capítulo I del Título XVI del Libro II del Código Penal que, tras la entrada en vigor de la reforma rezará “De los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo”. Bajo dicha reseña, el tenor literal de los artículos 319 y 320 del Código Penal a partir del 23 de Diciembre resultará ser el siguiente: “Art. 319: 1. Se impondrán las penas de prisión de un año y seis meses a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.

2. Se impondrá la pena de prisión de uno a tres años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable.

3. En cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe. En todo caso se dispondrá el comiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.

4. En los supuestos previstos en este artículo, cuando fuere responsable una persona jurídica de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis de este Código se le impondrá la pena de multa de uno a tres años, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del doble al cuádruple del montante de dicho beneficio.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33”.

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En relación con la interpretación de estos mismos preceptos puede también consultarse del propio JESÚS URRAZA ABAD, Delitos relativos a la ordenación del territorio, en Primer Seminario de Urbanismo organizado por el Ilustre Colegio de Abogados del Señorío de Vizcaya: Aspectos prácticos de la gestión del suelo por el procedimiento de compensación, Revista del Ilustre Colegio de Abogados de Señorío de Vizcaya, 2ª Época, nº 14, Abril/Junio, 1999, Págs. 43 y ss.; y también La defensa de los Intereses generales en el delito urbanístico, en Curso Superior Universitario en Derecho Penal Económico, Un dialogo entre Jueces, Fiscales, Abogados y Profesores, ORGANIZADO POR LA Cátedra de Investigación Financiera y Forense, KPMG-URJC, Junio, 2008, Págs. 169 y ss.

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II. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO TRAS LA RECIENTE REFORMA PENAL2 Tal y como se ha dicho ya, con la reforma introducida mediante Ley Orgánica 5/2010, la rúbrica del Capítulo I del Título XVI del Libro II del Código Penal se ve modificada, pasando de referirse genéricamente a los “Delitos sobre la ordenación del territorio” a titularse “De los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo”.

Lo cierto es que dicha modificación no supone una alteración sustancial en relación con el bien jurídico protegido en los artículos 319 y 320 del Código Penal. Nos encontramos ante la plasmación en la literalidad del Código Punitivo de la tradicional distinción conceptual entre la genérica “ordenación del territorio”, entendida como la labor de planificación del suelo para sus mejores usos y aprovechamientos, y el específico “urbanismo”, entendido como la ordenación de la edificación, construcción y urbanización dentro de las ciudades (urbes).

Como decía acertadamente CONCEPCIÓN CARMONA SALGADO recién promulgado el texto del Código Penal de 1995, “… la concreción del bien jurídico protegido en estos delitos parte de la idea de concebir el urbanismo como un sector de la ordenación del territorio, consistente en la determinación de los usos del suelo en relación a la creación, mantenimiento y mejora de los núcleos de población; operación que debe llevarse a cabo mediante el ejercicio de actividades de planeamiento del territorio, regulando el régimen del suelo, la ejecución de planes de edificación, y ordenando, en fin, la gestión económica y el tratamiento jurídico de todas estas actividades; ello con la específica finalidad de hacer posible la vida en común de los hombres en una sociedad urbana, lo que viene a significar que el bien jurídico urbanismo

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Más extenso, sobre el bien jurídico protegido en estos tipos de injusto, puede consultarse FLOR SÁNCHEZ MARTÍNEZ, Delitos sobre la ordenación del Territorio: El Delito urbanístico en el nuevo Código Penal, Cuadernos de Política Criminal, nº 63, 1997, Págs. 669 y ss.; JESÚS CATALÁN SENDER, El Delito Urbanístico ante las grandes líneas de la jurisprudencia urbanística. Los principios generales del derecho y las cuestiones previas. Hacia una interpretación sistemática del mismo, en Cuadernos de Política Criminal, nº 66, 1998, Págs. 557 y ss.; CARLOS BLANCO LOZANO, La protección penal del urbanismo en el ámbito de la función pública, en Cuaderno de Política Criminal, nº 76, 2002, Págs. 77 y ss.

LOS DELITOS CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO TRAS LA REFORMA DEL CP… 9

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Artículo 320: “1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes, o que con motivo de inspecciones haya silenciado la infracción de dichas normas o que haya omitido la realización de inspecciones de carácter obligatorio será castigado con la pena establecida en el artículo 404 de este Código y, además, con la de prisión de un año y seis meses a cuatro años y la de multa de doce a veinticuatro meses.

2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de la aprobación de los instrumentos de planeamiento, los proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de las licencias a que se refiere el apartado anterior, a sabiendas de su injusticia”.

equivale a calidad de vida y, más concretamente, a calidad del marco físico de esa vida, es decir, a calidad de hábitat”3.

En definitiva, los delitos contra la ordenación del territorio tienen por objeto axiológico la protección de la calidad de vida desde la perspectiva de la planificación urbanística y territorial. No se trata, pues, de delitos meramente formales que pretendan sancionar penalmente un mero incumplimiento formal de la normativa urbanística o de la ordenación del territorio, sino de perseguir aquellas conductas que, vulnerando dichos preceptos administrativos, afecten materialmente de manera concreta o, cuando menos potencial4 a la referida calidad de vida entendida en términos antropocéntricos.

Como ha señalado recientemente la Sentencia dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo con fecha 6 de Abril de 2009 en relación con estos delitos, “… no es solo un atentado formal contra unas determinadas disposiciones jurídicas, las normas sobre ordenación urbana, sino algo con un contenido lesivo para un bien jurídico protegido tan importante que ha sido digno de atención por parte del legislador penal…”5.

Dicho ello, no podemos, sin embargo, terminar la referencia al bien jurídico protegido en los delitos contra la ordenación del territorio sin referirnos a las evidentes peculiaridades del artículo 320 en este punto.

Así, si bien es cierto que los habitualmente conocidos como Delitos de prevaricación urbanística tienen como bien jurídico primario la protección o tutela de los valores urbanísticos esenciales, —tal y como acaban de ser definidos—, no lo es menos que de manera simultánea el Código Penal incluye en el artículo 320 el atentado que las conductas en él tipificadas implican contra la Administración Pública, —bien jurídico tradicionalmente tutelado por figuras delictivas de prevaricación común—.

Estamos, por ende, en este caso ante un tipo delictivo de carácter pluriofensivo, a diferencia de lo que ocurre en los comportamientos tipificados en el artículo 3196.

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CARMONA SALGADO, Concepción, Delitos sobre la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico, en Curso de Derecho Penal Español, Parte General (Director Manuel COBO DEL ROSAL), 1997, MADRID, MARCIAL PONS, Págs. 19 y ss.

Téngase presente que, aunque las conductas tipificadas afectan de manera efectiva a determinados tipos de suelos penalmente protegidos, la afección de las mismas a la calidad de vida no constituye material y explícitamente un elemento del tipo (no se exige afección concreta a la salud pública, etc).

En relación con este punto, han sido muchas las sentencias que han dedicado alguno de sus fundamentos jurídicos a exponer el juego que el principio de mínima intervención o ultima ratio debe jugar en este tipo de delitos. Así, por ejemplo, podemos citar la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 4ª) con fecha 4 de Abril de 2008 (Rec. 78/08), la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 2ª), de 21 de Mayo de 2010, y la dictada por la Audiencia Provincial de la Rioja con fecha 9 de Julio de 2010. En todas ellas nos encontramos ante supuestos en los que el Tribunal competente viene a sopesar si, a pesar de la aparente tipicidad objetiva del comportamiento enjuiciado, la gravedad potencial efectiva del mismo en relación con la calidad de vida resulta ser suficientemente relevante desde el punto de vista de la antijuridicidad material como para justificar la imposición de la correspondiente pena.

En este sentido, véase, entre otras, la Sentencia de 31 de Octubre de 2003, dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y múltiples sentencias de audiencias provinciales, entre las que podemos destacar, a modo de ejemplo, la Sentencia de 25 de Julio de 2006, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga (Fundamento Jurídico Segundo); Rec. Ape 30/2006.

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III. LAS PERSONAS JURÍDICAS COMO SUJETOS POTENCIALMENTE RESPONSABLES DEL DELITO CONTRA LA ORDENACIÓN URBANÍSTICA Desde el punto de vista de los sujetos activos del delito, la reforma recientemente promulgada introduce ciertas modificaciones sustanciales que requieren ser comentadas. Nos centraremos de momento en el reconocimiento para esta clase de injustos típicos de la persona jurídica como sujeto potencialmente responsable de los delitos urbanísticos.

Dejando al margen las innumerables razones que nos llevan a discrepar de la conveniencia y la procedencia técnico-jurídica de otorgar dicho reconocimiento categórico a lo que no deja de constituir una ficción jurídica históricamente surgida con fines de practicidad comercial y ajena por completo a las más elementales estructuras garantistas de nuestro ordenamiento jurídico penal (principio de culpabilidad, personalidad de las penas, repudia de la responsabilidad penal objetiva, etc), lo cierto es que, una vez aceptada dogmáticamente la categoría jurídica resulta comprensible su expresa inclusión en el elenco de potenciales sujetos activos de infracciones contra la ordenación del territorio penalmente relevantes.

Es un hecho incuestionable que, fenomenológicamente hablando, en la mayor parte de los casos serán personas jurídicas las que incurran en las conductas antiurbanísticas tipificadas como delitos contra la ordenación del territorio.

En este sentido, el artículo 319.4 resultante de la reciente reforma penal señala: “En los supuestos previstos en este artículo, cuando fuere responsable una persona jurídica de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis de este Código se le impondrá la pena de multa de uno a tres años, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del doble al cuádruple del montante de dicho beneficio.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33”.

Se incluye así entre los sujetos potencialmente responsables de delito urbanístico a las personas jurídicas que, en su condición de promotores, constructores o técnicos directores, • lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección, o • lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable.

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En este sentido, véase la Sentencia de 27 de Noviembre de 2009 dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo (nº de Recurso 1539/09, Fundamentos jurídicos 4 y 6).

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Este importante matiz en relación con el bien jurídico protegido en los delitos de prevaricación urbanística ha servido a la Jurisprudencia para establecer la perfecta compatibilidad en la punición entre las conductas tipificadas en el artículo 319 y las previstas en el artículo 320 del Código Penal, sin que por ello deba apreciarse la concurrencia de vulneración alguna del principio constitucional non bis in idem7.

No existe en el artículo 320 del Código Penal resultante de la reciente reforma párrafo alguno equivalente que permita considerar como autores de un delito de prevaricación urbanística a una persona jurídica.

Dicha omisión parece presentarse como inevitable partiendo del hecho de que, según lo previsto en el apartado 5 del artículo 31 bis introducido igualmente en la reciente reforma penal, no podrán incurrir en responsabilidad criminal el Estado, las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, ni aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general8.

Se parte con ello del presupuesto de que el “pagano” (si se nos permite la expresión) en el caso de sancionar penalmente a alguna de las entidades de derecho público enumeradas no sería sino el colectivo de ciudadanos a través del erario público o de la correspondiente atrofia de la función pública, lo que no dejaría de resultar absurdo tanto desde la perspectiva del resarcimiento social por la conducta delictiva cometida como, —y esto es aún más relevante—, desde el punto de vista de las naturales funciones preventivas, —generales o especiales—, asignadas a la imposición de una pena9.

Lo que no acabamos de entender es el motivo por el que el referido precepto penal excluye de manera expresa del ámbito de responsabilidad penal por este tipo de comportamientos a los partidos políticos y los sindicatos10.

IV. LECTURA DE LOS TIPOS DE INJUSTO DESDE LAS MODIFICACIONES OPERADAS MEDIANTE L.O. 5/2010, DE 22 DE JUNIO 1. Conservación de la estructura general de tipificación de los delitos contra la ordenación del territorio La reforma practicada mediante la Ley Orgánica de reciente promulgación no supone alteración de los tres elementos esenciales manejados por el legislador al introducir por vez primera los delitos urbanísticos en nuestro ordenamiento jurídico: • El carácter particular o público de la persona que protagoniza el comportamiento antiurbanístico.

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Señala dicho precepto penal de nuevo cuño que “Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a los partidos políticos y sindicatos, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general”.

En efecto, difícilmente podría provocar efecto preventivo alguno para el funcionario que, en el ejercicio de sus funciones, incurriera en alguna de las conductas tipificadas en el artículo 320 del Código Penal, la imposición de una sanción criminal a la institución pública en la que estuviera integrado.

Lamentablemente no resulta especialmente difícil concebir comportamientos protagonizados por este tipo de entidades que pudieran resultar subsumidas en alguno de los preceptos analizados: construcciones o edificaciones promovidas por cooperativas de viviendas promovidas por sindicatos, partidos políticos que desde las instituciones públicas correspondientes avalan, promueven o incluso impulsen planificaciones urbanísticas manifiestamente contrarias a derecho, etc.

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1.1. Problemas terminológicos provocados por la ausente adaptación de los conceptos normativos empleados en la normativa penal a la evolución de la normativa estatal del suelo A) El problema de la modificación de las categorías jurídicas de clasificación del suelo en la normativa estatal: promulgación y entrada en vigor de la Ley 8/2007, de 28 de Mayo, del Suelo, y del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de Junio, por el que se aprueba el texto refundido de la ley del suelo, a nivel estatal Centrándonos en lo tocante a la clasificación del suelo, los autores del Código Penal aprobado en el año 1995 basaron los conceptos jurídicos empleados en este ámbito en los artículos 319 y 320 en las categorías jurídicas básicas empleadas en la normativa del suelo en vigor en aquellas fechas.

En concreto, en los artículo 7 a 10 de la hoy derogada Ley Estatal 6/1998, de 13 de Abril (conservadora, a su vez, de las categorías jurídicas precedentes), venía distinguiendo, desde el punto de vista de la clasificación del suelo, entre suelos urbanos, suelos urbanizables y suelos no urbanizables, terminología expresamente empleada también en los referidos artículos del Código Penal.

El asunto se complica con la reciente promulgación y entrada en vigor de la Ley 8/2007, de 28 de Mayo, del Suelo, y la posterior promulgación y entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de Junio, por el que se aprueba el texto refundido de la ley del suelo, a nivel estatal, que introducen un nuevo sistema de categorías jurídico-urbanísticas del suelo, generando una manifiesta disparidad entre éstas y las que venían siendo utilizadas desde el año 1995 en los arts. 319 y 320 del Código Penal.

Contra todo pronóstico, la reciente reforma no incorpora modificación alguna en los preceptos penales, siguiendo vigentes en los tipos de injusto las referencias a las categorías del suelo tradicionalmente empleadas en la normativa administrativa hoy superada.

Si bien es cierto que la referida discrepancia terminológica conlleva, en un primer momento, una cierta dificultad de interpretación de los preceptos penales en vigor, no lo es menos que, un análisis más detenido del contenido material de las diversas categorías jurídicas de nuevo cuño permite constatar cómo su contenido semántico resulta sustancialmente asimilable a las que tradicionalmente venían empleándose en las antiguas leyes estatales del suelo.

En este sentido, el artículo 12 del nuevo Texto Refundido de la Ley estatal del Suelo, está destinado a la regulación de las que denomina situaciones básicas del suelo, y reza como sigue: “1. Todo el suelo se encuentra, a los efectos de esta Ley, en una de las situaciones básicas de suelo rural o de suelo urbanizado.

2. Está en la situación de suelo rural:

LOS DELITOS CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO TRAS LA REFORMA DEL CP… 13

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• La naturaleza urbanística (clasificación) del terreno concretamente afectado.

• Los concretos usos para los que se encuentra calificado el terreno afectado.

Los artículos 319 y 320 del Código Penal no hacen sino delimitar los comportamientos más gravemente atentatorios contra la ordenación del territorio en general, y el urbanismo en particular, graduando la punición aplicable al autor de cada concreto hecho tipificado en función del juego de cada uno de los tres factores que acabamos de enumerar.

a) En todo caso, el suelo preservado por la ordenación territorial y urbanística de su transformación mediante la urbanización, que deberá incluir, como mínimo, los terrenos excluidos de dicha transformación por la legislación de protección o policía del dominio público, de la naturaleza o del patrimonio cultural, los que deban quedar sujetos a tal protección conforme a la ordenación territorial y urbanística por los valores en ellos concurrentes, incluso los ecológicos, agrícolas, ganaderos, forestales y paisajísticos, así como aquéllos con riesgos naturales o tecnológicos, incluidos los de inundación o de otros accidentes graves, y cuantos otros prevea la legislación de ordenación territorial o urbanística. b) El suelo para el que los instrumentos de ordenación territorial y urbanística prevean o permitan su paso a la situación de suelo urbanizado, hasta que termine la correspondiente actuación de urbanización, y cualquier otro que no reúna los requisitos a que se refiere el apartado siguiente.

3. Se encuentra en la situación de suelo urbanizado el integrado de forma legal y efectiva en la red de dotaciones y servicios propios de los núcleos de población. Se entenderá que así ocurre cuando las parcelas, estén o no edificadas, cuenten con las dotaciones y los servicios requeridos por la legislación urbanística o puedan llegar a contar con ellos sin otras obras que las de conexión de las parcelas a las instalaciones ya en funcionamiento …”

A primera vista puede constatarse que en la nueva Ley estatal desaparecen formalmente las categorías jurídicas del “Suelo Urbano”, “Suelo urbanizable” y “Suelo no urbanizable”, para sustituirlas por las nuevas categorías jurídicas de “Suelo rural” y “Suelo urbanizado”.

No obstante, como decíamos antes, una lectura comparativa de las definiciones recogidas en el nuevo artículo 12 con las que antaño se recogían en los artículos 8, 9 y 10 de la Ley 6/1998 hoy derogada, permite constatar la evidente persistencia de la tradicional trilogía de catalogación de suelos bajo los términos de nuevo cuño. Veámoslo en el siguiente cuadro sinóptico: LEY 6/1998, DE 13 DE ABRIL TRLS 2008 – Suelo Urbanizado (Art. 12.3): Suelo Urbano (Art. 8): “Tendrán la condición de suelo urbano, a los efectos “Se encuentra en la situación de suelo urbanizado de esta Ley: el integrado de forma legal y efectiva en la red de doa) El suelo ya transformado por contar, como mínimo, taciones y servicios propios de los núcleos de poblacon acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación. Se entenderá que así ocurre cuando las parceción de aguas y suministro de energía eléctrica o por las, estén o no edificadas, cuenten con las dotaciones estar consolidados por la edificación en la forma y y los servicios requeridos por la legislación urbanística con las características que establezca la legislación o puedan llegar a contar con ellos sin otras obras que urbanística. las de conexión de las parcelas a las instalaciones ya b) Los terrenos que, en ejecución del planeamiento, en funcionamiento …” hayan sido urbanizados de acuerdo con el mismo” Suelo no urbanizable (Art. 9): “Tendrán la condición de suelo no urbanizable, a los efectos de esta Ley…”

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Suelo Rural (Art. 12.2, a): “Está en la situación de suelo rural”

B) La incorporación de la cuestión autonómica al problema planteado: armonización terminológica básica frente a diversidad de modelos urbanísticos por comunidades autónomas11 Es un hecho indiscutible que las Comunidades autónomas ostentan facultades legislativas en materia de ordenación del territorio, urbanismo y vivienda, al margen de las propiamente

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Sobre los problemas surgidos en el Derecho Penal Urbanístico como consecuencia del reparto competencial constitucionalmente consagrado en materia de ordenación del territorio puede consultarse IGNACIO FRANCISCO BENÍTEZ ORTUZAR, Delimitación normativa del Delito Urbanístico en la Ordenación Territorial del Estado diseñada por el Título VIII de la Constitución Española de 1978, en Cuadernos de Política Criminal, nº 81, 2003, Págs. 485 y ss.

En relación con este punto, no debe olvidarse que el Derecho Penal Urbanístico se construye mediante la promulgación de verdaderas leyes penales en blanco, lo que provoca la necesaria integración de los diversos tipos de injusto creados con las múltiples normas administrativas destinadas a establecer el estatuto jurídico del suelo y de sus usos. Dicha técnica jurídica provoca la inevitable inclusión en dicho marco normativo de referencia, no solo del conjunto de preceptos legales promulgados a nivel estatal, sino de todos aquellos preceptos (normas jurídicas con eficacia erga omnes) que fueran dictados, dentro de sus competencias, por las diversas administraciones públicas competentes en materia urbanística LOS DELITOS CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO TRAS LA REFORMA DEL CP… 15

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– Art. 12.2,a), inciso primero: A) De especial protección “, los terrenos en que concurran alguna de las cir“En todo caso, el suelo preservado por la ordenación cunstancias siguientes: territorial y urbanística de su transformación median1.- Deban incluirse en esta clase por estar sometidos te la urbanización, que deberá incluir, como mínimo, a algún régimen especial de protección incompatible los terrenos excluidos de dicha transformación por la con su transformación de acuerdo con los planes de legislación de protección o policía del dominio públiordenación territorial o la legislación sectorial en raco, de la naturaleza o del patrimonio cultural, los que zón de sus valores paisajísticos, históricos, arqueolódeban quedar sujetos a tal protección conforme a la gicos, científicos, ambientales o culturales, de riesgos ordenación territorial y urbanística por los valores en naturales acreditados en el planeamiento sectorial, o ellos concurrentes, incluso los ecológicos, agrícolas, en función de su sujeción a limitaciones o servidumganaderos, forestales y paisajísticos, así como aquébres para la protección del dominio público” llos con riesgos naturales o tecnológicos, incluidos los de inundación o de otros accidentes graves…”

– B) De carácter común u ordinario: Art. 12.2, a), inciso segundo.

“Tendrán la condición de suelo no urbanizable, a los “…y cuantos otros prevea la legislación de ordenación efectos de esta Ley, los terrenos en que concurran territorial o urbanística”. alguna de las circunstancias siguientes 2.- El planeamiento general considere necesario preservar por lo valores a los que se ha hecho referencia en el punto anterior, por su valor agrícola, forestal, ganadero o por sus riquezas naturales, así como aquellos otros que considere inadecuados para un desarrollo urbano”.

– Art. 12.2, b): Suelo Urbanizable (Art. 10) “Está en la situación de suelo rural: […]: “El suelo que, a los efectos de esta Ley, no tenga la El suelo para el que los instrumentos de ordenación condición de urbano o de no urbanizable, tendrá la consideración de suelo urbanizable, y podrá ser obterritorial y urbanística prevean o permitan su paso a la situación de suelo urbanizado, hasta que termine jeto de transformación en los términos establecidos en la legislación urbanística y el planeamiento aplila correspondiente actuación de urbanización, y cualquier otro que no reúna los requisitos a que se refiere cable”. el apartado siguiente”.

atribuidas al Estado. De hecho, es la propia Exposición de Motivos del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008 la que afirma al respecto: “No es ésta una Ley urbanística, sino una Ley referida al régimen del suelo y la igualdad en el ejercicio de los derechos constitucionales a él asociados en lo que atañe a los intereses cuya gestión está constitucionalmente encomendada al Estado. Una Ley, por tanto, concebida a partir del deslinde competencial establecido en estas materias por el bloque de la constitucionalidad y que podrá y deberá aplicarse respetando las competencias exclusivas atribuidas a las Comunidades autónomas en materia de ordenación del territorio, urbanismo y vivienda y, en particular, sobre patrimonios públicos del suelo”.

Partiendo de tal premisa hay quien pretende salvar las manifiestas incongruencias terminológicas surgidas como consecuencia de las reciente promulgación del Texto Refundido de la Ley del Suelo Estatal bajo el argumento de que el referido texto de 2008 no pretende establecer un concreto modelo de gestión del suelo, procediendo remitirse, para la integración de la norma penal urbanística, directamente a las diversas normativas autonómicas aprobadas en materia de regulación del suelo.

No comparto dicha opinión. Y ello, precisamente, partiendo de la vocación armonizadora que preside la promulgación del referido texto refundido y que expresamente recoge igualmente la Exposición de Motivos de la misma: “Dicha tarea refundidora, que se afronta por medio de este texto legal, se plantea básicamente dos objetivos: de un lado, aclarar, regularizar y armonizar la terminología y el contenido dispositivo de ambos textos legales, y de otro, estructurar y ordenar en una única disposición general una serie de preceptos dispersos y de diferente naturaleza, procedentes del fragmentado Texto Refundido de 1992, dentro de los nuevos contenidos de la Ley del Suelo de 2007, adaptados a las competencias urbanísticas, de ordenación del territorio y de la vivienda de las Comunidades Autónomas…”.

En definitiva, una cosa es que el Estado no prejuzgue los concretos modelos de política urbanística a desarrollar por cada Comunidad Autónoma—, que, por supuesto, habrán de tener sus consecuentes proyecciones en el ámbito criminal mediante las correspondientes integraciones normativas—, y otra bien distinta es que los conceptos normativos empleados en el Código Penal tomen como referencia la única norma armonizadora por excelencia aprobada a nivel del Estado: el Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado en 2008 a nivel del Estado.

1.2. Calificación urbanística del suelo Una vez clasificado un determinado suelo en los términos expuestos, el ordenamiento jurídico urbanístico, —y en concreto el Real Decreto 2.159/1978, de 23 de Julio, Regulador y de ordenación del territorio (administraciones autonómicas, locales y europeas). Todas y cada una de ellas debe ser tomadas en consideración para interpretar correctamente los artículos 319 y 320 del Código Penal.

En relación con este extremo, pueden consultarse sentencias como las dictadas por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 2ª), con fecha 5 de Febrero de 2009; por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla con fecha 24 de Mayo de 2010, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Huelva de fecha 15 de Junio de 2010, o de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Lleida de 28 de Mayo de 2010, entre muchas otras.

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1.3. En conclusión: relectura del artículo 319 del Código Penal desde la normativa administrativa de ordenación territorial y urbanística en vigor En todo caso, es un hecho que el legislador no ha aprovechado la reciente reforma penal operada mediante Ley Orgánica 5/2010 para homologar la terminología urbanística empleada en el Código punitivo con las concretas “situaciones básicas del suelo” mencionadas en el Texto Refundido de Ley del Suelo aprobado en el año 2008, haciendo con ello necesaria una labor exegética algo más compleja que la mera transposición de conceptos jurídicos previamente instituidos en el ámbito estrictamente administrativo.

Partiendo, pues, de las equivalencias marcadas en el cuadro sinóptico expuesto más arriba, las consecuencias que, a efectos penales, habría tenido la reforma introducida por la Ley 8/2007, de 28 de Mayo, posteriormente incorporadas al Texto Refundido de Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de Junio, podrían resumirse en los siguientes términos12: A) La reforma llevada a cabo a nivel estatal mediante dicha Ley supone una importante revisión terminológica en relación con las clases de suelo tradicionalmente reconocidas en nuestro ordenamiento jurídico: √ El tradicional suelo urbano, definido en el antiguo artículo 8 de la Ley 6/1998 queda reconducido al actual suelo urbanizado, definido en el actual artículo 12.3 del TRLS de 2008. √ Las categorías tradicionales de suelo no urbanizable y suelo urbanizable quedan agrupadas tras la reforma bajo la situación básica de suelo rural previsto en el artículo 12.2 del TRLS de 2008, separando ambos grupos entre los apartados a) y b) de dicho precepto urbanístico.

B) Desde el punto de vista del régimen jurídico-penal aplicable a cada una de las categorías expuestas, no se producen cambios relevantes que puedan afectar a la regulación contemplada en el artículo 319 del Código Penal, más allá de la necesidad de reconducir la superada terminología empleada en dicho precepto penal a la nueva terminología empleada en el Texto Refundido aprobado en 2008.

12

Como hemos expuesto ya con anterioridad, estas conclusiones resultan sostenibles en aquellos casos en que estemos ante comunidades autónomas que carezcan de su propia Ley del Suelo, debiendo revisarse las mismas en caso contrario y en función de las categorías manejadas en las respectivas leyes autonómicas.

LOS DELITOS CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO TRAS LA REFORMA DEL CP… 17

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del Reglamento de Planeamiento—, exige la determinación de los concretos usos y destinos que deba darse a dicho suelo; es lo que suele denominarse calificación del suelo.

Es en esta fase de calificación en la que el planeamiento debe determinar los concretos usos a los que deberá estar destinado ese suelo, tales como parques, zonas verdes, jardines públicos, viales, áreas públicas destinadas al ocio cultural o recreativo, equipamientos comunitarios, etc.

A diferencia de lo que ocurre con la clasificación, la calificación en vigor a la fecha de la promulgación del Código Penal de 1995 ha perdurado en el tiempo, encontrándose perfectamente vigentes en la actualidad los concretos usos a los que puede destinarse el suelo.

C) La nueva regulación estatal del suelo conserva el carácter residual del tradicional suelo urbanizable (hoy suelo rural del artículo 12. 2, b) del TRLS de 2008) que había implantado en su día la hoy derogada Ley 6/1998.

D) En todo caso, dado el estado de la cuestión, en aquellas Comunidades Autónomas en las que existan regímenes específicos de regulación del suelo al amparo de las competencias que les resultan constitucionalmente asignadas, resultará necesario realizar una específica adaptación de la lectura del artículo 319 del Código Penal al contenido de dichas normativas13.

Analicemos a continuación el tenor literal de cada uno de los preceptos y las modificaciones introducidas en ellos por la reciente reforma penal aprobada mediante Ley Orgánica 5/2010, de 22 de Junio.

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Ténganse presentes, al respecto, cuando menos las siguientes normas autonómicas: L 2/2006 de 30 Jun. de la Comunidad Autónoma del País Vasco (Suelo y Urbanismo), BOLETIN OFICIAL DEL PAIS VASCO 20/07/2006; L 9/2001 de 17 Jul. De la Comunidad Autónoma de Madrid (suelo), BOLETIN OFICIAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID 27/07/2001; L 9/1995 de 28 Mar. CA Madrid (medidas de política territorial, suelo y urbanismo), BOLETIN OFICIAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID 11/04/1995; L 2/2005 de 12 Abr. CA Madrid (modificación de la L 9/2001, del suelo), BOLETIN OFICIAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID 13/04/2005; L 2/2001 de 25 Jun. de la Comunidad Autónoma de Cantabria (ordenación territorial y régimen urbanístico del suelo), BOLETIN OFICIAL DE CANTABRIA 04/07/2001; L 15/2001 de 14 Dic. De la Comunidad Autónoma de Extremadura (suelo y ordenación territorial), DIARIO OFICIAL DE EXTREMADURA 03/01/2002; DLeg. 1/2005 de 10 Jun. de la Comunidad Autónoma de Murcia (TR de la ley del suelo), BOLETIN OFICIAL DE LA REGION DE MURCIA 09/12/2005; L 10/2004 de 9 Dic. De la Comunidad Autónoma de Valenciana (suelo no urbanizable), DIARIO OFICIAL DE LA COMUNITAT VALENCIANA 10/12/2004; L 16/2005 de 30 Dic. de la Comunidad Autónoma de Valenciana (urbanística), DIARIO OFICIAL DE LA COMUNITAT VALENCIANA 31/12/2005; L 4/1992 de 5 Jun. CA Valenciana (suelo no urbanizable), DIARIO OFICIAL DE LA COMUNITAT VALENCIANA 17/06/1992; L 5/1999 de 8 Abr. de La Comunidad Autónoma de Castilla y León (urbanismo), BOLETIN OFICIAL DE CASTILLA Y LEON 15/04/1999; L 4/2008 de 15 Sep. de la Comunidad Autónoma de Castilla y León (medidas sobre urbanismo y suelo), BOLETIN OFICIAL DE CASTILLA Y LEON 18/09/2008; L 9/2002 de 30 Dic. De la Comunidad Autónoma de Galicia (ordenación urbanística y protección del medio rural), DIARIO OFICIAL DE GALICIA 31/12/2002; L 7/2002 de 17 Dic. de la Comunidad Autónoma de Andalucía (ordenación urbanística), BOLETIN OFICIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCIA 31/12/2002; L 6/1997 de 8 Jul. de La Comunidad Autónoma de Illes Balears (suelo rústico), BOLETIN OFICIAL DE LAS ILLES BALEARS 15/07/1997; L 6/1988 de 25 May. CA Islas Baleares (modificación de la L del suelo), BOLETIN OFICIAL DE LAS ILLES BALEARS 28/06/1988; L 3/2009 de 17 Jun. de la Comunidad Autónoma de Aragón (de Urbanismo), BOLETIN OFICIAL DE ARAGON 30/06/2009; L 1/2008 de 4 Abr. de la Comunidad Autónoma de Aragón (medidas urgentes para la adaptación del ordenamiento urbanístico a la L 8/2007 de 28 May., de suelo, garantías de sostenibilidad del planeamiento urbanístico e impulso a las políticas activas de vivienda y suelo), BOLETIN OFICIAL DE ARAGON 07/04/2008; DLeg. 1/2004 de 22 Abr. de la Comunidad Autónoma de Asturias (TR de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo), BOLETIN OFICIAL DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS 27/04/2004; Ley 6/2008 de 19 Jun. CA Galicia (medidas urgentes en materia de vivienda y suelo, por la que se modifica la ley 9/2002 de 30 Dic., ordenación urbanística y protección del medio rural), DIARIO OFICIAL DE GALICIA 30/06/2008. D Leg. 1/2010 de 18 May. CA Castilla-La Mancha (aprueba el texto refundido de la ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística), DIARIO OFICIAL DE CASTILLA-LA MANCHA 21/05/2010; D Leg. 1/2010 de 3 Ago. CA Cataluña (TR de la ley de urbanismo), DIARIO OFICIAL DE LA GENERALITAT DE CATALUÑA 05/08/2010; L 5/2006 de 2 May. CA La Rioja (ordenación del territorio y urbanismo), BOLETIN OFICIAL DE LA RIOJA 04/05/2006.

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Tras la promulgación de la reciente reforma penal, el tenor literal del artículo 319 queda como sigue: “Art. 319: 1. Se impondrán las penas de prisión de un año y seis meses a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.

2. Se impondrá la pena de prisión de uno a tres años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable”.

2.2. Delimitación del sujeto activo del delito: los promotores, constructores o técnicos directores Conserva el precepto la terminología que venía empleándose en este punto en la redacción anterior a la reciente reforma penal. La interpretación de tales términos a efectos jurídico-penales constituyó en los orígenes una de las primeras cuestiones controvertidas en la lectura de dichos preceptos: ¿la exigencia de dicha condición en el autor de tales delitos los convertía en tipos de carácter especial (comisibles únicamente por aquellos ciudadanos en los que concurrieran determinadas condiciones profesionales y formativas previas a los hechos) o, por el contrario, nos encontramos ante delitos comunes, comisibles por cualquier ciudadano que objetivamente incurra en los comportamientos tipificados?

Si bien es cierto que los primeros pronunciamientos realizados al respecto por parte de las diversas Audiencias Provinciales resultaron discrepantes en este punto, hoy la cuestión debe considerarse superada15: A.- En relación con la figura del “técnico-director” La línea doctrinal marcada por las Audiencias Provinciales ha sido desde los primeros pronunciamientos claramente unánime en lo que a la condición de técnico director se refiere; 14

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Un estudio considerablemente exhaustivo del artículo 319 del Código Penal anterior a la reciente reforma penal puede encontrarse en ELENA GÓRRIZ ROYO, Protección penal de la ordenación del territorio.

Los delitos contra la ordenación del territorio en sentido estricto del art. 319 CP, Valencia, TIRANT LO BLANCH, 2003.

Vid. FLOR SÁNCHEZ MARTÍNEZ, Delitos sobre la ordenación del Territorio: El Delito urbanístico en el nuevo Código Penal, Cuadernos de Política Criminal, nº 63, 1997, Pág. 680; JESÚS CATALÁN SENDER, El Delito Urbanístico ante las grandes líneas de la jurisprudencia urbanística. Los principios generales del derecho y las cuestiones previas. Hacia una interpretación sistemática del mismo, en Cuadernos de Política Criminal, nº 66, 1998, Pág. 564.

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2. Conductas protagonizadas por particulares: redacción final del artículo 319 del Código Penal tras la promulgación de la Ley Orgánica 5/2010 2.1. Tenor literal del artículo 319 del Código Penal14

esta condición sólo puede ostentarse por quien, a su vez, esté titulado como arquitecto o ingeniero superior, arquitectos técnicos o aparejadores o ingenieros técnicos, lo que restringe únicamente a los así titulados la posibilidad de incurrir en las figuras delictivas tipificadas en el artículo 319 del Código Penal.

B.- En relación con las figuras del “constructor” y el “promotor”.

Más conflictiva resultó en un comienzo la interpretación de los conceptos “constructor” y “promotor” en relación con el artículo 319 del Código Penal16. Tuvo que ser la Sala Segunda 16

Lo cierto es que en los primeros momentos de la aplicación del artículo 319 el panorama ofrecido por las sentencias dictadas por las diversas Audiencias Provinciales que tuvieron ocasión de pronunciarse al respecto se resultaba abiertamente contradictorio, obteniéndose pronunciamientos claramente antagónicos en función del concreto órgano jurisdiccional que firmase la respectiva sentencia. Podían distinguirse básicamente dos posiciones doctrinales bien diferenciadas: A.- Las sentencias partidarias de un interpretación formal de los conceptos de “constructor” y “promotor” y carácter especial de los delitos tipificados en el artículo 319 del Código Penal.

Esta postura, avalada en los primeros años por la Audiencia Provincial de Valladolid (Sentencia de 15 de Junio de 1998 [Rec. Apenº 690/1998; ARP 1998/2553]; Sentencia de 3 de Septiembre de 1998 [Rec. Ape. nº 853/1.98; ARP 1.998/3.849]; y Sentencia de 1 de Diciembre de 1998), la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sentencia de 25 de Enero de 1999 [Rec. Ape. nº 18/1999; ARP 1.999/9]) y la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz (Sentencia de 22 de Diciembre de 1998 [Rec. Ape. nº1.051/1998; ARP 1.998/5.831]), partía de la base del carácter necesariamente profesional de los conceptos analizados, considerando incompatible la aplicación del artículo 319 a quienes esporádicamente promueven o construyen su propia vivienda, ajenos a la condición de profesional habitual de la construcción o la promoción. A modo puramente esquemático, los argumentos esgrimidos por las Audiencias partidarias de esta doctrina jurisprudencial para avalar su posición podrían resumirse en los siguientes puntos: a.- La necesaria profesionalidad del autor del delito parece deducirse, en opinión de esta postura jurisprudencial, del propio tenor literal del artículo 319 del Código Penal, en el que se designa como autores potenciales del delito a los “promotores, constructores o técnicos directores”, en lugar de haber empleado las más genéricas expresiones de “el que construya” o “el que promueva”. b.- La imposición a los autores del delito, junto a las penas de prisión y de multa, de la inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio, inhabilitación que sólo puede entenderse, en opinión de los partidarios de esta postura, si se exige la profesionalidad del autor del delito. c.- La interpretación teleológica o finalista del precepto penal, —destinado a la protección de los valores sociales perseguidos a través de la ordenación del territorio—, lleva a los partidarios de esta postura jurisprudencial a considerar sancionable únicamente los comportamientos tipificados por profesionales de la construcción o promoción, en la medida en que, a su entender, son éstos los únicos que, con su actuar habitual y reiterado en el tiempo, pueden verdaderamente estar en condiciones de perjudicar tales valores, mientras que la actuación aislada de un particular no profesional, carecería del riesgo implícito necesario para justificar la imposición de una sanción criminal. d.- La necesaria interpretación restrictiva de los preceptos penales que impediría, al entender de los partidarios de esta postura jurisprudencial, incluir en el concepto de constructor o promotor a quienes no desempeñen tales actividades de un modo profesionalizado.

B.- Interpretación funcional o material de los conceptos de “constructor” y “promotor” y carácter común de los delitos tipificados en el artículo 319 del Código Penal en lo que a estas figuras de autoría se refiere.

Frente a los pronunciamientos partidarios de una interpretación formal o restrictiva de los conceptos de “promotor” y “constructor”, la Audiencia Provincial de Palencia (Sentencias de 17 de Marzo de 1998 [Rec. Ape. nº 22/1998; ARP 1.998/1.402], 14 de Abril de 1998 [Rec. Ape. nº 27/1998; ARP 1.998/2.048], 13 de Julio de 1998 [Rec. Ape nº 54/1998; ARP 1.998/2.972], 11 de Septiembre de 1998 [Rec. Ape. nº 140/1998; ARP 1.998/5.355], 13 de Octubre de 1998 [Rec. Ape. nº81/1998; ARP 1.998/4.169] y 31 de Diciembre de 1998 [Rec. Ape. nº 104/1998; ARP 1998/5.626], entre otras) y la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz (Sentencia de 11 de Septiembre de 1998, [Rec. Ape. nº 140/1998;

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2.3. Tipo cualificado previsto en el artículo, 319.1: Suelos especialmente tutelados por el Derecho Penal Señala el artículo 319.1º del Código Penal tras la reforma promulgada mediante L.O. 5/2010 que cometerá este delito el promotor, constructor o técnico director que “llevara a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos destinados a zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección”.

A) La realización de obras como conducta nuclear del artículo 319.1 del Código Penal: superación de la tradicional dicotomía conceptual construcción/edificación e introducción de una mención específica a las obras de urbanización La deficiente técnica legislativa empleada en la redacción original del artículo 319 generó desde los primeros tiempos de entrada en vigor de dicho precepto el surgimiento de una artificial disputa interpretativa que tenía por objeto la determinación de las diferencias semánticas existentes entre las expresiones “construcción” y “edificación”18.

En este sentido, mientras el tradicional artículo 319 en su párrafo primero venía tipificando como delictiva la realización de una “construcción” no autorizada, el párrafo segundo de ese mismo precepto calificaba de delictiva la realización de una “edificación” no autorizable, lo que llevó a preguntarse sobre la diferencia de significación entre una y otra expresión19.

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ARP 1.998/5.355]) se decantaron desde el comienzo en favor de una exégesis funcional o material del precepto, considerando que cualquier ciudadano, —profesional o no; titulado o no— que construyera o promoviera podía incurrir en los delitos tipificados en el artículo 319 del Código Penal .

Esta tesis ha sido ratificada por la propia Sala Segunda del Tribunal Supremo más recientemente en su Sentencia de 27 de Noviembre de 2009 (Rec. Nº 1.5239/09). Como no podía ser de otra manera, las Audiencia Provinciales, a fecha actual, han venido asumiendo la tesis funcional. Así, por ejemplo, podemos citar la Sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla con fecha 25 de Junio de 2008, o la Sentencia dictada por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 10 de Diciembre de 2008 (Rec. Nº 233/2008) o la Sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Tarragona con fecha 13 de Febrero de 2009 (Rec. Nº 994/08).

Vid. FLOR SÁNCHEZ MARTÍNEZ, Delitos sobre la ordenación del Territorio: El Delito urbanístico en el nuevo Código Penal, Cuadernos de Política Criminal, nº 63, 1997, Págs.678 y ss.

Entre las muchas resoluciones que dedican alguno de sus fundamentos jurídicos a conceptualizar el término “construcción” podemos citar el Auto de 8 de Mayo de 1997 y las Sentencias de 14 de Abril de 1998 (Rec. Ape. nº 27/1998; ARP 1.98/2.048) y de 10 de Marzo de 1999 (Rec. Ape. nº 7/1999; ARP 1.999/1.148), dictadas por la Audiencia Provincial de Palencia; igualmente puede citarse la Sentencia de 18 de Marzo de 1999 dictada por la Audiencia Provincial del Almería (Rec. Ape. nº 32/1999; ARP 1.999/1.619).

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del Tribunal Supremo la que, mediante sus sentencias de 26 de Junio de 2001 y 14 de Mayo de 200317, zanjara definitivamente la cuestión decantándose en favor de una acepción funcional o material: podrá incurrir en los delitos previstos en el referido precepto criminal todo aquél que, de hecho, promueva o construya, con independencia de la formación o titularidad académica que ostente, así como del hecho de que lleve a cabo dicha actividad de manera profesionalizada.