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LA COMUNICACIÓN DEL ARTÍCULO 5 BIS DE LA LEY CONCURSAL (Doctrina, jurisprudencia y formularios)

EDUARDO AZNAR GINER

Abogado. Administrador Concursal Director de Aznar & Mondéjar Abogados. Valencia

Valencia, 2012

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Ana Belén Campuzano

Catedrática de Derecho Mercantil

© Eduardo Aznar Giner

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NOTA DEL AUTOR Y DEDICATORIA La monografía que el atento lector tiene en sus manos parte de mi libro “La comunicación del art. 5.3 LC”, que fue editado en el año 2011 por la Editorial Tirant lo Blanch, y que a través del presente es revisado, ampliado (tanto a nivel doctrinal, como jurisprudencial y de formularios, así como de los temas a tratar, incluyendo los efectos fiscales y contables de la comunicación que nos ocupa) y, especialmente, adaptado a la Reforma de la Ley Concursal llevada a cabo por la Ley 38/2011. Dicha reforma ha derogado el art. 5.3 LC, que ha sido sustituido por el vigente art. 5.bis LC. Como el anterior, el presente libro esta dedicado tanto a mis queridos hijos Julia, Jorge y Álvaro Aznar Nebot como a Julio César Giner Gómez.

Pero esta vez, también quiero dedicárselo a mi hermano Álvaro Aznar y a otro de mis hermanos, Antonio Catalán Gómez, hombre sabio y decente, cuya bonhomía esta fuera de toda duda y que ha hecho del respeto, la integridad, la amistad y la lealtad a sus amigos y familia su guía innegociable en la vida.

Índice NOTA DEL AUTOR Y DEDICATORIA............................................

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I. INTRODUCCIÓN...............................................................

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II. LOS PRECEPTOS OBJETO DEL PRESENTE TRABAJO......................................................................................

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III. FINALIDAD DEL ART. 5 BIS LC: PROTECCIÓN AL DEUDOR QUE NEGOCIA UNA PROPUESTA ANTICIPADA DE CONVENIO O UN ACUERDO DE REFINANCIACIÓN CON SUS ACREEDORES................................

III.1. La protección del deudor tras la comunicación del art. 5 bis LC...............................................................

III.2. Alcance de la protección conferida al deudor por la comunicación del art. 5 bis LC.................................

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IV. PRESUPUESTOS DE LA COMUNICACIÓN....................

IV.1. ¿Insolvencia del deudor?..........................................

IV.2. ¿La comunicación debe presentarse dentro del plazo de dos meses a que alude el art. 5.1 LC?...........

IV.3. La comunicación tiene que tener por objeto negociaciones encaminadas a obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio o un acuerdo de refinanciación............................................................

IV.4. El inicio de negociaciones para obtener adhesiones a propuesta anticipada de convenio o acuerdo de refinanciación............................................................

IV.5. Posibilidad de presentar propuesta anticipada de convenio....................................................................

39 39

V. PROCEDIMIENTO.............................................................

V.1. Forma de la comunicación.......................................

V.2. Legitimación..............................................................

V.3. Juzgado competente................................................

V.4. Plazo de presentación..............................................

V.5. Contenido de la comunicación. ¿Control judicial de la misma?..................................................................

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Índice

V.5.1. Situación durante la vigencia del art. 5.3 LC................................................................

V.5.1.1. Tesis formalista: El Juez debía controlar en fase de admisión de la comunicación el cumplimiento de los presupuestos del art. 5.3 LC................................................

V.5.1.2. Es una simple comunicación......

V.5.2. Situación a la vista del vigente art. 5 bis LC................................................................

V.5.3. ¿Inexistencia del control judicial del cumplimiento de los presupuestos de la comunicación del art. 5 bis LC?...........................

V.6. Tramitación de la comunicación...............................

VI. EFECTOS DE LA COMUNICACIÓN.................................

VI.1. Comportamiento del deudor durante el periodo de protección.................................................................

VI.2. ¿El deudor debe agotar los plazos protectorios?.....

VI.3. El deudor no insta su declaración de concurso, o la presenta una vez transcurrido el plazo de un mes, habiendo solicitud de concurso necesario pendiente de provisión..........................................................

VI.4. El deudor presenta, una vez transcurrido el plazo de un mes, la solicitud de concurso voluntario, sin que hubiese sido instado su concurso necesario....

VI.5. Transcurrido el plazo, ni el deudor ni ningún legitimado al efecto, instan el concurso del primero.......

VI.6. El deudor ha dejado de ser insolvente durante el periodo de protección..............................................

VI.7. Comunicación previa y dotación por insolvencia.....

VI.7. ¿Cabe el ejercicio de la acción directa ex art. 1597 CC?...........................................................................

VI.8. La acción rescisoria concursal y la comunicación del art. 5 Bis LC........................................................

VII. FISCALIDAD, CONTABILIDAD Y COMUNICACIÓN DEL ART. 5 BIS LC...................................................................

VII.1. El deterioro del crédito por la insolvencia del deudor y comunicación del art. 5 Bis LC........................

VII.1.1. Contabilidad................................................

VII.1.2. Fiscalidad....................................................

VII.1.2.1. Impuesto sobre Sociedades.......

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Índice

VII.1.2.2. Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.........................

VII.2. La recuperación del IVA por la insolvencia del deudor.............................................................................

VII.2.1. Impago de la cuota del IVA.........................

VII.2.2. Concurso de acreedores del deudor..........

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VIII. BIBLIOGRAFÍA.................................................................

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IX. FORMULARIOS................................................................

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Ă?ndice

I. INTRODUCCIÓN En marzo de 2009 y como consecuencia de la grave y acuciante situación económica en que se hallaba y lamentablemente, continua hallándose y nos tememos por tiempo, España, se promulgó el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica, a través del cual, y por una discutible vía de urgencia se procedió a una reforma de la vigente Ley Concursal, Ley 22/2003, de 9 de julio.

Sin entrar a valorar la conveniencia o no de la vía adoptada para tal reforma, en mi opinión bastante discutible por no decir abiertamente inaceptable, pues parece un sarcasmo aludir a la urgencia de la reforma cuando un buen número de sus artículos, a fecha de hoy, no solo no han sido objeto del oportuno desarrollo reglamentario, sino que tan siquiera han entrado en vigor. Ello, incluso, pese a que la Ley Concursal ha sido recientemente objeto de una nueva y profunda reforma, mediante la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

Por otro lado, si realmente tal reforma era necesaria, pese a que la Ley 22/2003 se había promulgado escasamente seis años antes y las modificaciones legales por impulso de crisis no parecen aconsejables, lo cierto es que las modificaciones introducidas, en mi opinión, resultaron un absoluto fiasco, quizá fruto de la improvisación y precipitación con que se adoptaron.

No sólo no aliviaron la situación económica que padecemos, sino que fueron de escasa aplicación (repetimos, buena parte de ellas, incluso, no fueron objeto de desarrollo y/o todavía no han entrado en vigor, vid lo relativo a la publicidad concursal o la reforma relativa a la administración concursal), especialmente, ante las constantes dudas que su aplicación conllevaron. Que decir de las relativas a los acuerdos de refinanciación, sobre las que ya me ocupe en otro libro, acuerdos que han sido escasísimos, o a los inexistentes propuestas anticipadas de convenio.

Sin embargo una de esas medidas tendentes a la prosecución de propuestas anticipadas de convenio, la comunicación previa al concurso, la mal llamada comunicación de “preconcurso”, regulada en el art. 5.3 LC, si que fue un éxito en cuanto

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a la generalización de su empleo por los deudores, pues se han presentado numerosísimas desde la entrada en vigor de la citada reforma de 2009. Y decimos sólo en cuanto a su empleo, pues, paradójicamente, pese a ello, los convenios anticipados han brillado y brillan por su total y absoluta ausencia, dedicándose tal norma para cualquier cosa, lícita (refinanciación de deuda) o no (liquidación de bienes apresurada) salvo para lo previsto y para lo que fue concebida. Creo que ello es sintomático del fracaso de la Reforma acometida en el citado Real Decreto-ley 3/2009.

El artículo 5.3 LC, que fue objeto de numerosos conflictos y discusiones en torno a su aplicación, ha sido derogado por la reciente Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, dictándose en su lugar el actual art. 5 bis LC, que, en esencia, mantiene el mecanismo que contemplaba el artículo derogado, pero introduciendo en el mismo una suerte de modificaciones y cambios, que constituye, se supone, una “alternativa” al concurso ofreciendo a las empresas una solución más ágil y económica a sus crisis, a través de acuerdos de refinanciación (exposición motivo III de la citada Ley 38/2011).

Vamos a dedicar estas líneas a analizar esta comunicación del art. 5 bis LC, su finalidad, presupuestos, tramitación y efectos, principiando por reseñar los artículos de la Ley Concursal aplicables a la misma.

II. LOS PRECEPTOS OBJETO DEL PRESENTE TRABAJO Como punto de partida, considero oportuno transcribir los preceptos de la Ley Concursal objeto de examen, cuyo contenido desarrollaremos en los epígrafes posteriores. Y también el texto de los citados artículos de la Ley Concursal previa a la Ley 38/2011, así como la propuesta de modificación de los citados artículos efectuada durante la reforma concursal culminada con la aprobación de la Ley 38/20111.

A.- Ley Concursal vigente antes de la Reforma Ley Concursal llevada a cabo por la Ley 38/2011.

Art. 5 LC, según el cual: “1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente.

3. El deber de solicitar la declaración de concurso no será exigible al deudor que, en estado de insolvencia actual, haya iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio y, dentro del plazo establecido en el apartado 1 de este artículo, lo ponga en conocimiento del juzgado competente para su declaración de concurso. Transcurridos tres meses de la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente.”

Al hilo de lo anterior, establece el art. 15 LC: “1. Cuando la solicitud hubiera sido presentada por cualquier legitimado distinto al deudor, el juez dictará auto admitiéndola a trámite y ordenando el emplazamiento del deudor conforme a lo previsto en el artículo 184, con traslado de la solicitud, para que comparezca en el plazo de cinco días, dentro del cual se le pondrán de manifiesto los autos y podrá for

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Sobre la citada reforma concursal, vid BELTRÁN, E., y CAMPUZANO, B. “Materiales de la reforma concursal (2009-2011)”. Valencia 2012.

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mular oposición a la solicitud, proponiendo los medios de prueba de que intente valerse.

2. Admitida a trámite la solicitud, las que se presenten con posterioridad se acumularán a la primeramente repartida y se unirán a los autos, teniendo por comparecidos a los nuevos solicitantes sin retrotraer las actuaciones.

3. Para el caso en que el deudor haya realizado la comunicación del artículo 5.3, las solicitudes que se presenten con posterioridad solo se proveerán cuando haya vencido el plazo de un mes previsto en el citado artículo si el deudor no hubiera presentado la solicitud de concurso. Si el deudor presenta solicitud de concurso en el citado plazo se tramitará en primer lugar conforme al artículo 14. Declarado el concurso, las solicitudes presentadas previamente y las que se presenten con posterioridad se unirán a los autos, teniendo por comparecidos a los solicitantes.”

Y el art. 22 LC: “1. El concurso de acreedores tendrá la consideración de voluntario cuando la primera de las solicitudes presentadas hubiera sido la del propio deudor. En los demás casos, el concurso se considerará necesario.

A los efectos de este artículo, la solicitud del deudor realizada en el plazo del artículo 5.3 se entenderá presentada cuando lo fue la comunicación prevista en ese artículo.

2. Por excepción a lo dispuesto en el apartado anterior, el concurso de acreedores tendrá la consideración de necesario cuando, en los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud del deudor, se hubiera presentado y admitido a trámite otra por cualquier legitimado, aunque éste hubiera desistido, no hubiera comparecido o no se hubiese ratificado.”

B.- Propuesta de Anteproyecto de Ley de Reforma de la Ley Concursal de fecha 29 de mayo de 2010.

En primer lugar, transcribimos la propuesta de art. 5 bis, que sustituiría al posteriormente derogado apartado 3 del art. 5 LC, y que tiene el siguiente tenor literal: “Artículo 5 bis. Prórroga del deber de solicitud de concurso (y comunicación de negociaciones).

1.- El deber de solicitar la declaración de concurso no será exigible al deudor que dentro del plazo establecido en el artículo 5 ponga en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en los términos previstos en esta Ley.

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2.- El juez, sin más trámite, procederá a dejar constancia de la comunicación presentada por el deudor.

3.- Transcurridos tres meses de la comunicación al juzgado el deudor haya o no alcanzado un acuerdo de refinanciación o las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente, a menos que hubiera desaparecido el estado de insolvencia.”

La propuesta de art. 15: “Artículo 15. Provisión sobre la solicitud de otro legitimado y acumulación de solicitudes.

1.- Cuando la solicitud hubiera sido presentada por un acreedor y se fundara en un embargo o en una investigación de patrimonio infructuosos o que hubiera dado lugar a una declaración administrativa o judicial de insolvencia, el juez dictará auto de declaración de concurso el primer día hábil siguiente.

El deudor podrá oponerse dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto de declaración de concurso.

2.- Cuando la solicitud hubiera sido presentada por cualquier legitimado distinto al deudor y por un hecho distinto del previsto en el apartado anterior, el juez dictará auto, admitiéndola a trámite y ordenando el emplazamiento del deudor conforme a lo previsto en el artículo 184, con traslado de la solicitud, para que comparezca en el plazo de cinco días, dentro del cual se le pondrán de manifiesto los autos y podrá formular oposición a la solicitud, proponiendo los medios de prueba de que intente valerse.

Admitida a trámite la solicitud, las que se presenten con posterioridad se acumularán a la primeramente repartida y se unirán a los autos, teniendo por comparecidos a los nuevos solicitantes sin retrotraer las actuaciones.

3.- Una vez realizada la comunicación prevista en el artículo 5 bis y mientras no transcurra el plazo previsto en dicho precepto, no se admitirán solicitudes de concurso a instancia de otros legitimados distintos del deudor.”

Y la del art. 22 LC: “1. El concurso de acreedores tendrá la consideración de voluntario cuando la primera de las solicitudes presentadas hubiera sido la del propio deudor. En los demás casos, el concurso se considerará necesario.

A los efectos de este artículo, la solicitud del deudor realizada conforme al artículo 5 bis se entenderá presentada cuando lo fue la comunicación prevista en ese artículo.

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2. Por excepción a lo dispuesto en el apartado anterior, el concurso de acreedores tendrá la consideración de necesario cuando, en los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud del deudor, se hubiera presentado y admitido a trámite otra por cualquier legitimado, aunque éste hubiera desistido, no hubiera comparecido o no se hubiese ratificado.”

C.- Anteproyecto de Ley de Reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, de fecha 17 de diciembre de 2010.

Artículo 5 bis. Prórroga del deber de solicitud de concurso y comunicación de negociaciones.

1. “El deber de solicitar la declaración de concurso no será exigible al deudor que, antes del vencimiento del plazo establecido en el artículo 5, ponga en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en los términos previstos en esta ley.

2. El Juez, sin más trámite, procederá a dejar constancia de la comunicación presentada por el deudor.

3. Transcurridos tres meses de la comunicación al juzgado, el deudor haya o no alcanzado un acuerdo de refinanciación o las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que no se encontrara en estado de insolvencia.”

Artículo 15. Provisión sobre la solicitud de otro legitimado y acumulación de solicitudes.

1. “Cuando la solicitud hubiera sido presentada por un acreedor y se fundara en un embargo o una investigación de patrimonio infructuosos o que hubiera dado lugar a una declaración administrativa o judicial de insolvencia, el Juez dictará auto de declaración de concurso el primer día hábil siguiente.

El deudor y los demás interesados podrán interponer frente a este auto los recursos previstos en el artículo 20.

2. Cuando la solicitud hubiera sido presentada por cualquier legitimado distinto al deudor y por un hecho distinto del previsto en el apartado anterior, el Juez dictará auto, admitiéndola a trámite y ordenando el emplazamiento del deudor conforme a lo previsto en el artículo 184, con traslado de la solicitud, para que comparezca en el plazo de cinco días, dentro del cual se le podrán de manifiesto los autos y podrá formular oposición a la solicitud, proponiendo los medios de prueba de que intente valerse.

Admitida a trámite la solicitud, las que se presenten con posterioridad se acumularán a la primeramente repartida y se unirán a los autos, teniendo

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por comparecidos a los nuevos solicitantes sin retrotraer las actuaciones.

3. Una vez realizada la comunicación prevista en el artículo 5 bis y mientras no transcurra el plazo de tres meses previsto en dicho precepto, no se admitirán solicitudes de concurso a instancia de otros legitimados distintos del deudor.

Para las solicitudes que se presenten con posterioridad sólo se proveerán cuando haya vencido el palazo de un mes hábil previsto en el citado artículo si el deudor no hubiera presentado solicitud de concurso. Si el deudor presenta solicitud de concurso en el citado plazo se tramitará en primer lugar conforme al artículo 14. Declarado el concurso, las solicitudes presentadas previamente y las que se presenten con posterioridad se unirán a los autos, teniendo por comparecidos a los solicitantes.”

11. El párrafo 2 del apartado 1 del artículo 22 queda redactado del siguiente modo: “1 El concurso de acreedores tendrá la consideración de voluntario cuando la primera de las solicitudes presentadas hubiera sido la del propio deudor. En los demás casos, el concurso se considerará necesario.

A los efectos de este artículo, la solicitud del deudor realizada conforme al artículo 5 bis se entenderá presentada cuando lo fue la comunicación prevista en ese artículo.

2. Por excepción a lo dispuesto en el apartado anterior, el concurso de acreedores tendrá la consideración de necesario cuando, en los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud del deudor, se hubiera presentado y admitido a trámite otra por cualquier legitimado, aunque éste hubiera desistido, no hubiera comparecido o no se hubiese ratificado”.

D.- Proyecto de Ley de Reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (BOCG, Serie A, 1 de abril de 2011, núm.

119.1).

Artículo 5 bis. Comunicación de negociaciones y efectos sobre el deber de solicitud de concurso.

1. “El Deudor podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en los términos previstos en esta ley.

2. Esta comunicación podrá formularse en cualquier momento antes del vencimiento del plazo establecido en el artículo 5. Formulada la comunicación antes de ese momento, no será exigible el deber de solicitar la declaración de concurso voluntario.

3. El secretario judicial, sin más trámite, procederá a dejar constancia de la comunicación presentada por el deudor.

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4. Transcurrido tres meses de la comunicación al juzgado, el deudor haya o no alcanzado un acuerdo de refinanciación a las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que no se encontrara en estado de insolvencia.”

Artículo 15. Provisión sobre la solicitud de otro legitimado y acumulación de solicitudes.

1. “Cuando la solicitud hubiera sido presentada por un acreedor y se fundara en un embargo o en una investigación de patrimonio infructuosos o que hubiera dado lugar a una declaración administrativa o judicial de insolvencia, el Juez dictará auto de declaración de concurso el primer día hábil siguiente. El deudor y los demás interesados podrán interponer frente a este auto los recursos previstos en el artículo 20.

2. Cuando la solicitud hubiera sido presentada por cualquier legitimado distinto al deudor y por un hecho distinto al previsto en el apartado anterior, el Juez dictará auto, admitiéndola a trámite y ordenando el emplazamiento del deudor conforme a lo previsto en el artículo 184, con traslado de la solicitud, para que comparezca en el plazo de cinco días, dentro del cual se le pondrán de manifiesto los autos y podrá formular oposición a la solicitud, proponiendo los medios de prueba de que intente valerse.

Admitida a trámite la solicitud, las que se presenten con posterioridad se acumularán a la primeramente repartida y se unirán a los autos, teniendo por comparecidos a los nuevos solicitantes sin retrotraer las actuaciones.

3. Una vez realizada la comunicación prevista en el artículo 5 bis y mientras no trascurra el plazo de tres meses previsto en dicho precepto, no se admitirán solicitudes de concurso a instancia de otros legitimados distintos del deudor.

Las solicitudes que se presenten con posterioridad sólo se proveerán cuando haya vencido el plazo de un mes hábil previsto en el citado artículo si el deudor no hubiera presentado solicitud de concurso. Si el deudor presenta solicitud de concurso en el citado plazo se tramitará en primer lugar conforme al artículo 14. Declarado el concurso, las solicitudes presentadas previamente y las que se presenten con posterioridad se unirán a los autos, teniendo por comparecidos a los solicitantes.”

Art. 22. Concurso voluntario y concurso necesario: “1. El concurso de acreedores tendrá la consideración de voluntario cuando la primera de las solicitudes presentadas hubiera sido la del propio deudor. En los demás casos, el concurso se considerará necesario.

A los efectos de este artículo, la solicitud del deudor realizada conforme al artículo 5 bis se entenderá presentada el día en que se formuló la comunicación prevista en dicho artículo.

La comunicación del artículo 5 bis de la Ley Concursal

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2. Por excepción a lo dispuesto en el apartado anterior, el concurso de acreedores tendrá la consideración de necesario cuando, en los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud del deudor, se hubiera presentado y admitido a trámite otra por cualquier legitimado, aunque éste hubiera desistido, no hubiera comparecido o no se hubiese ratificado “

E.- Ley Concursal vigente tras la aprobación y entrada en vigor de la Ley 38/2011 de Reforma Concursal.

Artículo 5 bis. Comunicación de negociaciones y efectos sobre el deber de solicitud de concurso.

“1. El deudor podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en los términos previstos en esta ley.

2. Esta comunicación podrá formularse en cualquier momento antes del vencimiento del plazo establecido en el artículo 5. Formulada la comunicación antes de ese momento, no será exigible el deber de solicitar la declaración de concurso voluntario.

3. El secretario judicial, sin más trámite, procederá a dejar constancia de la comunicación presentada por el deudor.

4 Transcurridos tres meses de la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado un acuerdo de refinanciación o las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que no se encontrara en estado de insolvencia.”

Artículo 15. Provisión sobre la solicitud de otro legitimado y acumulación de solicitudes.

“1. Cuando la solicitud hubiera sido presentada por un acreedor y se fundara en un embargo o en una investigación de patrimonio infructuosos o que hubiera dado lugar a una declaración administrativa o judicial de insolvencia, el Juez dictará auto de declaración de concurso el primer día hábil siguiente. El deudor y los demás interesados podrán interponer frente a este auto los recursos previstos en el artículo 20.

2. Cuando la solicitud hubiera sido presentada por cualquier legitimado distinto al deudor y por un hecho distinto del previsto en el apartado anterior, el juez dictará auto, admitiéndola a trámite y ordenando el emplazamiento del deudor conforme a lo previsto en el artículo 184, con traslado de la solicitud, para que comparezca en el plazo de cinco días, dentro del cual se le pondrán de manifiesto los autos y podrá formular oposición a la solicitud, proponiendo los medios de prueba de que intente valerse. Admitida a trámite la solicitud, las que se presenten con posterioridad se acumularán a la primeramente repartida y se unirán a

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los autos, teniendo por comparecidos a los nuevos solicitantes sin retrotraer las actuaciones.

3. Una vez realizada la comunicación prevista en el artículo 5 bis y mientras no transcurra el plazo de tres meses previsto en dicho precepto, no se admitirán solicitudes de concurso a instancia de otros legitimados distintos del deudor. Las solicitudes que se presenten con posterioridad sólo se proveerán cuando haya vencido el plazo de un mes hábil previsto en el citado artículo si el deudor no hubiera presentado solicitud de concurso. Si el deudor presenta solicitud de concurso en el citado plazo se tramitará en primer lugar conforme al artículo 14. Declarado el concurso, las solicitudes presentadas previamente y las que se presenten con posterioridad se unirán a los autos, teniendo por comparecidos a los solicitantes.”

Artículo 22. Concurso voluntario y concurso necesario.

“1. El concurso de acreedores tendrá la consideración de voluntario cuando la primera de las solicitudes presentadas hubiera sido la del propio deudor. En los demás casos, el concurso se considerará necesario. A los efectos de este artículo, la solicitud del deudor realizada conforme al artículo 5 bis se entenderá presentada el día en que se formuló la comunicación prevista en dicho artículo.

2. Por excepción a lo dispuesto en el apartado anterior, el concurso de acreedores tendrá la consideración de necesario cuando, en los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud del deudor, se hubiera presentado y admitido a trámite otra por cualquier legitimado, aunque éste hubiera desistido, no hubiera comparecido o no se hubiese ratificado.”

Una vez reseñados los artículos LC sobre los que pivota la comunicación objeto del presente trabajo, pasamos a analizar la finalidad perseguida por el legislador al introducir la citada comunicación previa.

III. FINALIDAD DEL ART. 5 BIS LC: PROTECCIÓN AL DEUDOR QUE NEGOCIA UNA PROPUESTA ANTICIPADA DE CONVENIO O UN ACUERDO DE REFINANCIACIÓN CON SUS ACREEDORES Como muy bien señala el profesor ALCOVER GARAU, la Ley Concursal “tiene como objetivo básico potenciar el convenio de masa frente a la liquidación concursal, ya que entiende que a través de aquel los acreedores, cuyo interés es el fin último del concurso diseñado, cobrarán más que a través de ésta.”2 Continua acertadamente el referido autor, indicando que la “Ley Concursal estructura toda una serie de normas para potenciar, por un lado, la pronta declaración de concurso a fin que el deudor aún cuente con un patrimonio que, aunque insolvente, pueda servir de base para ofrecer a sus acreedores un convenio de masa y, por otro, para que pueda ofrecer ya en la fase común del concurso, un convenio anticipado”3.

La propia Exposición de Motivos de la LC no deja lugar a dudas respecto a lo anterior: el convenio aparece como la “solución normal” del concurso, fomentando la LC, a tal efecto, una serie de medidas propiciatorias de tal solución concursal, destacando, entre ellas, la admisión de una propuesta anticipada de convenio4.

Pues bien. Para favorecer la conclusión de convenios anticipados, se introdujo en el año 2009, junto a otras, la comunicación regulada en el derogado art. 5.3 LC, cuyo tenor no podía ser más claro al señalar que “el deber de solicitar la declaración de concurso no será exigible al deudor que, en estado de insolvencia actual, haya iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio…”.

Por lo tanto, la comunicación que aquí estudiamos cumplía una finalidad evidente: favorecer e impulsar la concertación de

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2 3

ALCOVER GARAU, G. “Aproximación”, pág. 321.

ALCOVER GARAU, G. “Aproximación”, pág. 321.

Vid. Exposición de motivos LC, apartado VII.