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Coordinadores

Luis Miguez Macho Beatriz González Moreno

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

LUIS MIGUEZ MACHO BEATRIZ GONZÁLEZ MORENO Coordinadores

RESOLUCIÓN JUDICIAL Y EXTRAJURISDICCIONAL DE CONFLICTOS EN EL PROCESO DE MODERNIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

Este libro reúne un conjunto de reflexiones de profesores universitarios y magistrados sobre la resolución judicial y extrajurisdiccional de conflictos en el marco del proceso de modernización de la Administración de Justicia. Su origen son los seminarios que organiza la Asociación Interdisciplinar de Derecho Público y que constituyen foros para la discusión científica de cuestiones relevantes para el Derecho público por parte de investigadores y profesionales pertenecientes a diferentes áreas de conocimiento. La primera parte de la obra, relativa a los medios alternativos de resolución de conflictos, recoge cuatro trabajos dedicados a “La tutela de los derechos y libertades por los defensores del pueblo”, “Arbitraje y conciliación en los tribunales europeos”, “La resolución extrajurisdiccional de conflictos en el ámbito del Consejo de Europa” y “Los medios alternativos al proceso en el Ordenamiento canónico”. La segunda parte, que se ocupa del pasado y presente del proceso de modernización de la Administración de Justicia, incluye los estudios titulados “Las relaciones entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo”, “El expediente digital y el proceso civil telemático en Italia”, “La episcopalis audientia y su reconocimiento por la legislación constantiniana”, “Autotutela administrativa y tutela judicial efectiva”, “Recepción de la jurisdicción confesional en el Derecho secular” y “La crisis del actual modelo de gobierno judicial”. Se ofrece así al lector una útil panorámica desde una perspectiva multidisciplinar de diversos aspectos de los problemas que plantea el actual proceso de modernización de la Administración de Justicia.

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RESOLUCIÓN JUDICIAL Y EXTRAJURISDICCIONAL DE CONFLICTOS EN EL PROCESO DE MODERNIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

RESOLUCIÓN JUDICIAL Y EXTRAJURISDICCIONAL DE CONFLICTOS EN EL PROCESO DE MODERNIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

RESOLUCIÓN JUDICIAL Y EXTRAJURISDICCIONAL DE CONFLICTOS EN EL PROCESO DE MODERNIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

Coordinadores

LUIS MIGUEZ MACHO

Catedrático de Derecho Administrativo Universidad de Santiago de Compostela

BEATRIZ GONZÁLEZ MORENO

Profesora Titular de Derecho Eclesiástico del Estado Universidad de Vigo

Valencia, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Luis Miguez Macho, Beatriz González Moreno y otros

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9143-678-2 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice PRÓLOGO............................................................................................... 9 LUIS MIGUEZ MACHO BEATRIZ GONZÁLEZ MORENO

PRIMERA PARTE RESOLUCIÓN JUDICIAL Y EXTRAJURISDICCIONAL DE CONFLICTOS LA TUTELA DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES POR LOS DEFENSORES DEL PUEBLO: DEL LÍMITE QUE REPRESENTA LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL A LA AMPLIACIÓN DE LAS FUNCIONES MEDIADORAS DE LOS DEFENSORES.................................................. 19 BEATRIZ GONZÁLEZ MORENO

ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN EN LOS TRIBUNALES EUROPEOS.. 67 JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ

LA RESOLUCIÓN EXTRAJURISDICCIONAL DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL CONSEJO DE EUROPA............................................. 93 ALEJANDRO GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ

LOS MEDIOS ALTERNATIVOS AL PROCESO EN EL ORDENAMIENTO CANÓNICO............................................................................ 129 JOAQUÍN MANTECÓN

SEGUNDA PARTE PASADO Y PRESENTE DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA: HACIA UNA MODERNIZACIÓN NECESARIA LAS RELACIONES ENTRE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL TRIBUNAL SUPREMO. PROBLEMAS Y SOLUCIONES....................... 149 RAÚL CANOSA USERA

EL EXPEDIENTE DIGITAL Y EL PROCESO CIVIL TELEMÁTICO EN ITALIA..................................................................................................... 171 INÉS C. IGLESIAS CANLE

LA EPISCOPALIS AUDIENTIA Y SU RECONOCIMIENTO POR LA LEGISLACIÓN CONSTANTINIANA..................................................... 207 MARÍA DEL MAR MARTÍN GARCÍA

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Índice

AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA Y TUTELA JUDICIAL EFECTIVA: NUEVAS PERSPECTIVAS PARA EL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO................................................................................. 231 LUIS MIGUEZ MACHO

RECEPCIÓN DE LA JURISDICCIÓN CONFESIONAL EN EL DERECHO SECULAR: EL RECONOCIMIENTO DE LA JURISDICCIÓN RABÍNICA............................................................................................... 269 MONTSERRAT PERALES AGUSTÍ

LA CRISIS DEL ACTUAL MODELO DE GOBIERNO JUDICIAL.......... 321 JOSÉ LUIS REQUERO IBÁÑEZ

Prólogo LUIS MIGUEZ MACHO

Catedrático de Derecho Administrativo Universidad de Santiago de Compostela

BEATRIZ GONZÁLEZ MORENO

Profesora titular de Derecho eclesiástico del Estado Universidad de Vigo

El volumen que el lector tiene en sus manos reúne un conjunto de reflexiones de profesores universitarios y magistrados sobre diversos aspectos de los problemas que plantea la resolución judicial y extrajurisdiccional de conflictos en el marco del proceso de modernización de la Administración de Justicia. Todas tienen en común el proceder de los seminarios que la Asociación Interdisciplinar del Derecho Público (AIDP) realiza periódicamente. En concreto, son dos los seminarios cuya temática se relaciona con la recogida en el presente libro: el celebrado en octubre de 2008 en el Parador Nacional de San Esteban de Ribas de Sil (Orense), bajo la coordinación de Beatriz González Moreno, Profesora titular de Derecho eclesiástico del Estado en la Universidad de Vigo y cuyo título fue Resolución judicial y extrajurisdiccional de conflictos, y el celebrado en noviembre de 2011 en el Balneario de Mondariz (Pontevedra), bajo la coordinación de Luis Miguez Macho, Catedrático de Derecho administrativo en la Universidad de Santiago de Compostela, con el título Pasado y presente de la Administración de Justicia: hacia una modernización necesaria. Ésa es la razón por la que la estructura de la obra se divide en dos partes, aunque no cabe duda de que existe un hilo conductor común que justifica que estos trabajos que se hayan reunido en un único volumen.

El libro no es una mera recopilación del texto de las ponencias presentadas y debatidas en ambos seminarios. De hecho, reúne sólo una selección de las cuestiones abordadas y, además, los trabajos han sido casi siempre objeto de reelaboración por sus autores. Justamente la idea rectora de los seminarios que organiza la AIDP es que constituyan un foro para la discusión científica de cuestiones relevantes para el Derecho público desde un punto de vista interdisciplinar, lo que no

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se compadece bien con la presentación de trabajos cerrados y definitivos. El gran valor de estos encuentros radica en el enriquecimiento que aporta a las propias posiciones el intercambio de pareceres con investigadores pertenecientes a diferentes áreas de conocimiento del Derecho público, que, al partir de otros presupuestos metodológicos, abren nuevas perspectivas a la reflexión. Esto mismo enriquece también el resultado de conjunto, como podrá comprobar el lector a través de los trabajos del presente libro.

En la primera parte (que, como se ha dicho, se ocupa de la resolución judicial y extrajurisdiccional de conflictos) se presentan cuatro estudios. El primero de ellos se titula «La tutela de los derechos y libertades por los defensores del pueblo: del límite que representa la función jurisdiccional a la ampliación de las funciones mediadoras de los defensores» y su autora es Beatriz González Moreno, Profesora Titular de Derecho eclesiástico del Estado en la Universidad de Vigo.

El tema que se aborda son las funciones mediadoras que asumen los defensores del pueblo en el marco de la tutela de los derechos y libertades que tienen encomendada, pero el mismo se encuadra en el contexto más general del cambio de paradigma derivado de las exigencias de transparencia y buena administración, en relación con el control de las buenas prácticas administrativas y el desarrollo de la mediación en un ámbito tradicionalmente tan refractario a ella como es el de la actividad administrativa. La experiencia de la autora como coordinadora general del Valedor do Pobo, la institución autonómica gallega equivalente al Defensor del Pueblo, añade a la sólida fundamentación dogmática del estudio un profundo conocimiento especializado en el funcionamiento de este tipo de instituciones.

El segundo trabajo del libro se titula «Arbitraje y conciliación en los Tribunales europeos» y es obra del magistrado José Luis Gil Ibáñez, que fue Letrado del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. El autor vierte esta última experiencia profesional en un estudio sobre la relación entre los Tribunales de la Unión Europea y los medios alternativos de resolución de conflictos, que se analiza desde dos puntos de vista: el tratamiento que el arbitraje recibe en la jurisprudencia de aquéllos (así como la aplicación del Derecho de la Unión por árbitros) y la conciliación judicial en los procesos tramitados ante esta jurisdicción. En este último plano es preciso distinguir entre los tres Tribunales de la Unión (Tribunal de Justicia, Tribunal de

Prólogo

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Primera Instancia y Tribunal de la Función Pública), puesto que las posibilidades que la conciliación judicial presenta en ellos son distintas, a causa de la naturaleza también diversa de los procesos que se ventilan ante cada uno. El resultado es un exhaustivo análisis de base eminentemente jurisprudencial, pero en el que se parte de un sólido conocimiento de los fundamentos teóricos de los medios alternativos de resolución de controversias.

Como oportuno complemento del anterior trabajo, Alejandro González-Varas Ibáñez, Profesor titular de Derecho eclesiástico del Estado en la Universidad de Zaragoza, aborda en «La resolución extrajurisdiccional de conflictos en el ámbito del Consejo de Europa» la utilización de los medios alternativos de resolución de conflictos en el seno de la otra jurisdicción europea, la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Este Tribunal, en una tendencia que afecta de manera universal a la Administración de Justicia a medida que se amplían los derechos de los individuos al acceso a la jurisdicción, ha experimentado en los últimos tiempos un fuerte incremento de los asuntos que se le someten, con la consiguiente necesidad de potenciar los medios alternativos al proceso para tratar de reconducir la situación. Así, a partir de las últimas reformas experimentadas por la regulación del Tribunal, el autor analiza la utilización de los acuerdos amistosos y los compromisos unilaterales asumidos por los Estados, así como las funciones que asume en este terreno el Comisionado Europeo de Derechos Humanos.

La primera parte del libro se cierra con un trabajo del profesor Joaquín Mantecón, Catedrático de Derecho eclesiástico del Estado en la Universidad de Cantabria, sobre «Los medios alternativos al proceso en el Ordenamiento canónico». La situación de este Ordenamiento jurídico respecto de los medios alternativos de resolución de conflictos es peculiar: frente a lo que se ha dicho hace un momento del Tribunal Europeo de Derecho Humanos, los tribunales canónicos no están en absoluto colapsados, pero la propia naturaleza del Derecho canónico hace que la utilización de medios alternativos al proceso se convierta en un imperativo moral. Es decir, en este caso el recurso a tales medios no sólo responde a finalidades prácticas y de eficacia jurídica, sino también a exigencias pastorales vinculadas a la salus animarum y a la ley superior de la caridad. Sentado esto, el profesor Mantecón estudia el régimen jurídico en el Ordenamiento canónico

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de los medios alternativos de resolución de conflictos y, en particular, de la conciliación, la transacción y el arbitraje.

El trabajo que inaugura la segunda parte, quinto de libro, se ocupa de una de las cuestiones candentes del sistema jurisdiccional español, hoy dificultosamente apaciguada: las relaciones entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo. El profesor Raúl Canosa Usera, Catedrático de Derecho constitucional en la Universidad Complutense de Madrid, enmarca esa relación en su contexto dogmático, exponiendo modelo kelseniano de control de constitucionalidad concentrado y las deformaciones que ha experimentado en su aplicación práctica por influencia del modelo de control de constitucionalidad difuso, e identifica el problema fundamental que surge de la hibridación de ambos modelos y que ha dado lugar en nuestro país a la polémica que nos ocupa: la intervención del Tribunal Constitucional en la interpretación de la legislación ordinaria, con el consiguiente cuestionamiento de la posición del Tribunal Supremo, por la vía de las sentencias de los recursos de amparo y de la, a su juicio, desmedida utilización de las sentencias interpretativas en los procesos de inconstitucionalidad sobre normas con rango de ley. El autor valora también posibles soluciones a esta situación, que pasarían quizá por restringir todavía más el acceso al recurso de amparo y por imponer límites legales a la posibilidad de que el Tribunal Constitucional dicte sentencias interpretativas.

A continuación nos encontramos con un trabajo sobre otra de las tendencias de mayor actualidad en la evolución de la Administración de Justicia: la introducción de las técnicas electrónicas, tanto digitales como telemáticas, en el proceso. Inés Iglesias Canle, Profesora titular de Derecho procesal en la Universidad de Vigo con acreditación para el cuerpo de Catedráticos de Universidad, nos introduce a la experiencia italiana en este terreno mediante el estudio titulado «El expediente digital y el proceso civil telemático en Italia». En un momento en el que la Administración de Justicia española camina decididamente por esta senda, abierta en su día por la la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia, tal como lo demuestra para el caso del proceso civil la última reforma de la Ley de enjuiciamiento civil llevada a cabo por la reciente Ley 42/2015, de 5 de octubre, el conocimiento de las experiencias comparadas puede ayudar a anticipar y

Prólogo

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prevenir las dificultades que la introducción de las técnicas electrónicas presenta en un ámbito como éste. Por lo demás, el trabajo de la Profesora Iglesias Canle no sólo expone las características técnicas y el régimen jurídico que se aplican en Italia tanto a la digitalización del expediente procesal civil como a la incorporación de la telemática a las relaciones entre los operadores jurídicos que participan en el proceso, sino que también contiene útiles datos estadísticos sobre los primeros resultados de esta experiencia, que aportan una visión práctica imprescindible para contrastar con la realidad los buenos propósitos de legislador.

El séptimo estudio recogido en el libro nos retrotrae al pasado de la Administración de Justicia, demostrando que la búsqueda de vías alternativas a los cauces procesales oficiales para resolver los conflictos intersubjetivos viene de muy atrás en el tiempo. María del Mar Martín García, Profesora titular de Derecho eclesiástico del Estado en la Universidad de Almería, nos ilustra en «La episcopalis audientia y su reconocimiento por la legislación constantiniana» sobre el reconocimiento a los obispos en época constantiniana de una jurisdicción propia también sobre materias seculares, en concreto de carácter jurídico-privado, cuando los litigios relativos a las mismas se producían entre cristianos. Los estudiosos han debatido prolijamente la naturaleza jurídica de esta extensión de la jurisdicción episcopal a asuntos de carácter civil, que para la Historia del Derecho resulta de gran interés porque dichos litigios se tenían que dirimir aplicando el Derecho secular, lo que dio lugar a una práctica aplicativa del Derecho romano posclásico distinta a la de los tribunales laicos que inevitablemente influyó en la posterior evolución y recepción del mismo. Todo ello justifica la atención que la episcopalis audientia ha despertado y sigue despertando entre los especialistas de diversas ramas de la Ciencia jurídica y que ha llevado a la profesora Martín García a elegirlo como objeto de investigación en esta obra.

La contribución al libro del Luis Miguez Macho, Catedrático de Derecho administrativo en la Universidad de Santiago de Compostela, es un trabajo titulado «Autotutela administrativa y tutela judicial efectiva: nuevas perspectivas para el proceso contencioso-administrativo», que nos devuelve a los problemas actuales de la Administración de Justicia en España, en concreto a los que suscita el control jurisdiccional de la actividad administrativa. Tomando como base

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las imprescindibles elaboraciones del Profesor García de Enterría sobre el concepto de autotutela administrativa y sus críticas al sistema español de Justicia administrativa, el trabajo constata que a día de doy se mantiene la falta de correspondencia entre una legislación del proceso contencioso-administrativo muy avanzada y de gran calidad técnica y una práctica jurisprudencial con frecuencia poco progresiva, en un contexto de reforzamiento a veces injustificado de los poderes y prerrogativas de la Administración frente al ciudadano. Esta discordancia se viene registrando en nuestro país desde la Ley de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa; con la Constitución de 1978 se abrieron esperanzas de que se corrigiese y, en efecto, una nueva práctica jurisprudencial adaptada a los principios constitucionales y la vigente Ley 22/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, parecieron confirmar esas esperanzas, pero pronto se ha comprobado que las resistencias al cambio son más profundas y arraigadas de lo que cabía suponer. El trabajo no se limita, con todo, a diagnosticar los problemas, sino que también pretende extraer de la legislación ejemplos de cuáles podrían ser la líneas de evolución de la Justicia administrativa para ofrecer al administrado una tutela digna de un Estado de Derecho avanzado, así como esbozar las posibilidades de aplicación en el ámbito administrativo de los medios alternativos de resolución de conflictos.

Una cuestión que ya había aparecido en trabajos anteriores del libro, la relación en el plano procesal entre los Ordenamientos confesionales y los seculares, es objeto de tratamiento pormenorizado para el caso de la jurisdicción rabínica en el extenso y muy documentado estudio de Montserrat Perales Agustí, Profesora titular interina de Derecho eclesiástico del Estado en la Universidad Complutense de Madrid, titulado «Recepción de la jurisdicción confesional en el Derecho secular: el reconocimiento de la jurisdicción rabínica». Este trabajo contiene un completo análisis de la evolución de la relación de la jurisdicción rabínica con las jurisdicciones seculares desde la diáspora del pueblo judío a la actualidad, pasando por la situación en el Antiguo Régimen, los profundos cambios que trajo el Estado constitucional implantado por las revoluciones liberales y la recepción actual del Derecho religioso judío tanto en el Ordenamiento jurídico del Estado de Israel como en el de otras sociedades avanzadas de carácter multi-

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cultural. Las preguntas que la autora se plantea sobre los desafíos que esa recepción plantea, y que no son muy distintos a los que ya se ha visto que surgen en torno a otros Derechos confesionales, confrontan al lector con los propios límites del Estado democrático de Derecho y de su elasticidad para dar cobijo a las demandas multiculturales.

Cierra el libro un estudio del magistrado José Luis Requero Ibáñez sobre «La crisis del actual modelo de gobierno judicial». Ciertamente en una obra que se ocupa de la situación actual de la Administración de Justicia en España no podía faltar un espacio dedicado a un problema que se viene arrastrando desde que la vigente Ley orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder judicial, llevó a cabo una interpretación del artículo 122, apartado tercero, de la Constitución, donde se regula la composición del Consejo General del Poder Judicial y la forma de designación de sus miembros, que, por muchas vueltas que se le quiera dar y por más que la avalase en su día el Tribunal Constitucional, atenta contra el espíritu del precepto constitucional. Además, es incontestable que la aplicación práctica de esa interpretación ha llevado a la politización del Consejo en el peor sentido partidista del término, es decir, a lo que los italianos, que tienen también larga experiencia en este terreno, llaman la lottizzazione o parcelación de las instituciones por los partidos políticos. Las consecuencias de ello para la imagen y el prestigio de la Administración de Justicia, el precio pagado en forma de deslegitimación social de la misma, son bien conocidos, así como la incapacidad de nuestro sistema político para realizar un acto de generosidad y de patriotismo que corrija de una vez esta situación. Nadie mejor que un magistrado que ha sido vocal del Consejo y, por lo tanto, ha experimentado desde dentro el funcionamiento de la institución, para diseccionar sus defectos y proponer soluciones, si bien dejo al juicio del lector el valorar si de sus reflexiones no se desprende un cierto hálito de pesimismo sobre las posibilidades reales de sanear un modelo de gobierno judicial profundamente deformado por décadas de politización.

Una vez presentado el contenido de la obra, no nos queda sino manifestar nuestros agradecimiento como coordinadores de la misma a todos los autores, por su trabajo, de alta calidad científica, y también por su paciencia, porque el proceso de publicación ha acabado demorándose más de lo que nos habría gustado. Sin embargo, el tema de la modernización de la Administración de Justicia no pierde nunca

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actualidad y merecía la pena reunir en un volumen conjunto contribuciones tan meditadas y fundamentadas como las presentes. También debemos extender nuestro agradecimiento a la AIDP de la que formamos parte, bajo cuyo amparo se editan estas páginas, y en especial a su Presidenta, la profesora María J. Roca Fernández, Catedrática de Derecho eclesiástico del Estado en la Universidad Complutense de Madrid, alma de la Asociación y tenaz impulsora de sus actividades, que nunca desfalleció en la esperanza de que esta obra saliera a la luz.

Asimismo, es de justicia dejar constancia de la profunda gratitud que debemos a la institución del Valedor do Pobo de Galicia y, en particular, a su actual titular, la profesora Milagros Otero Parga, por haber contribuido de manera decisiva a hacer realidad la publicación de la obra, con su interés y la financiación generosamente aportada.

Somos conscientes de la alta función que el Valedor realiza y esperamos que estas reflexiones que ofrecemos contribuyan también a una mejor comprensión de las distintas alternativas que existen en la actualidad para la resolución judicial y extrajurisdiccional de los conflictos, dentro de las cuales la figura del ombudsman ocupa una posición cada vez más relevante.

PRIMERA PARTE

RESOLUCIÓN JUDICIAL Y EXTRAJURISDICCIONAL DE CONFLICTOS

La tutela de los derechos y libertades por los defensores del pueblo: del límite que representa la función jurisdiccional a la ampliación de las funciones mediadoras de los defensores BEATRIZ GONZÁLEZ MORENO Profesora Titular de la Universidad de Vigo Coordinadora General del Valedor do Pobo

SUMARIO: I. Introducción. II. El cambio de paradigma derivado de las exigencias de transparencia y buena administración. III. El control de las buenas prácticas administrativas. III.1. La ampliación del concepto de Administración pública. III.2. La prestación privada de servicios de interés general. IV. La mediación administrativa. IV.1. Tipos de mediación administrativa en el Derecho español. IV.1. A. La mediación en vía administrativa. a) Como forma de terminación de un procedimiento administrativo. b) Como alternativa a un recurso administrativo de alzada o reposición. IV.1. B. La mediación intraprocesal.

IV.2. Ámbitos de actuación administrativa en los que es posible la mediación. V. La supervisión de la actividad de la Administración por los defensores del pueblo: mediación y defensores. V.1. El ámbito de supervisión de los defensores del pueblo. V.2. La supervisión de las buenas prácticas en los servicios de interés general prestados por personas privadas.

V.3. La función mediadora de los defensores del pueblo. VI. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN Hace más de quince años, García de Enterría hablaba de un «cambio de paradigma» para describir la profunda modificación operada en el sentido y finalidad del contencioso-administrativo, que estaba pasando de ser un medio de orden público de protección de la legalidad de la Administración a un sistema de protección de derechos e intereses legítimos de los ciudadanos1. No era su primera gran transformación. No hay que olvidar que en su concepción primigenia en

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E. García de Enterría, «Contencioso-Administrativo objetivo y Contencioso-Administrativo subjetivo a finales del siglo XX. Una visión histórica y comparatista», en Revista de Administración Pública, núm. 152, mayo-agosto 2000, p. 104.

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el Derecho francés −que es el indiscutible modelo del sistema de justicia administrativa continental−, el sentido originario del principio de separación de autoridades y funciones administrativas y judiciales impedía el control jurisdiccional de la actividad de la Administración. El clásico aforismo francés «juger l´Administration c´est encore administrer»2 nos sitúa ante la paradoja de juzgar, es decir, decidir de modo independiente y conforme a derecho, y administrar, decidir sobre los asuntos públicos en función del interés general. El contencioso surge por la decisión de excluir de la competencia de los tribunales civiles los conflictos de carácter patrimonial que implicaban a la Administración. Esta decisión puramente política adoptada por los revolucionarios fue acompañada del veto de cualquier litigio en relación con los actos de autoridad3.

Por tanto, el proceso contencioso solo podía promoverse por titulares de derechos subjetivos patrimoniales. En este recurso «de plena jurisdicción», cualquier parte privada podía reclamar la tutela de un derecho subjetivo siempre que su objeto material se encontrase en el ámbito de los llamados «actos de gestión» (contribuciones, contratos, indemnizaciones por expropiación u ocupación para obras públicas o por daños…), siendo la otra parte la Administración. Aun así, no se trataba de un auténtico proceso judicial ya que el recurso lo resolvía una instancia, especializada sí, pero estrictamente administrativa.

Por otra parte, la elaboración técnica del Consejo de Estado francés llevó al recurso por exceso de poder, configurado para resolver reclamaciones sobre el funcionamiento supuestamente irregular de la Admi

2

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En expresión del magistrado y político francés Pierre P.N. Henrion de Pansey, autor de De l’autorité judiciaire en France (1810), en la que exalta las bondades de la separación de funciones y define una original doctrina sobre el contenciosoadministrativo.

«Contra los actos de administración que implican una delegación del poder público no se admite reclamación alguna, ya sea ante los tribunales judiciales o ante los cuerpos administrativos constituidos en jurisdicción. La doctrina de las asambleas revolucionarias es muy clara sobre este punto. Según ella, el control y la revocación de estos actos constituyen en sí mismos actos de administración que no pueden emanar sino de la misma autoridad administrativa. Ninguna diferencia existe, a este respecto, entre el control que esta autoridad puede ejercer de oficio y el que es provocado por las reclamaciones de terceros interesados», E. Laferrière, Traité de la jurisdiction administrative et des recours contentieux, Berger-Levrault, París, 2ª ed. 1896, tomo I, pp. 191 y ss.