ACUERDOS DEL PLENO DE LA SALA DEL TRIBUNAL SUPREMO PARA UNIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA CARLOS GRANADOS PÉREZ
tirant lo b anch Valencia, 2008
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© CARLOS GRANADOS PÉREZ
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Índice I. INTRODUCCION....................................................................................... II. TEMAS CONSTITUCIONALES ............................................................... 1. Derecho a la intimidad ......................................................................... A) Derecho a la inviolabilidad del domicilio. Presencia del Secretario judicial ..................................................................................... B) Derecho al secreto de las comunicaciones postales. Art. 18.3 CE................................................................................................... a)Apertura de paquetes postales .................................................. b) Apertura de paquetes postales: Entrega vigilada .................... C) Uso de videos por la Policía .......................................................... D) Obtención del material de prueba de ADN .................................. a) Es suficiente la autorización judicial ...................................... b) Recogida de restos genéticos por la Policía ............................ 2. Vulneración de derechos constitucionales. Previa alegación ante Tribunal sentenciador................................................................................ 3. Tutela judicial efectiva .......................................................................... A) Legitimación del Ministerio Fiscal para invocar en casación la vulneración de Derechos Fundamentales .................................... B) El Ministerio Fiscal invoca arbitrariedad del Tribunal al valorar la credibilidad de los testigos ....................................................... 4. Derecho de defensa. Exploraciones radiológicas ................................ 5. Presunción de inocencia ....................................................................... – Valoración de las declaraciones ante la policía introducidas en el acto del plenario ........................................................................ 6. Principio acusatorio.............................................................................. A) Efecto sobre la pena. Límites No se puede imponer pena superior a la más grave de las solicitadas por las acusaciones .......... - Supuestos de error u omisión .................................................... B) Estimación de la vulneración del principio acusatorio. Consecuencias ......................................................................................... 7. Derecho a someter el fallo a un “Tribunal Superior”. Dictamen de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. ................ 8. Dilaciones indebidas. Consecuencias .................................................. 9. Suplicatorio. No es necesario solicitar suplicatorio para decidir recurso de casación respecto de quien adquiere la condición de aforado después de haberse dictado sentencia en la instancia ................... 10. El Tribunal Supremo debe dictar una resolución tras haber resuelto el Tribunal Constitucional estimar recurso de amparo frente a sentencia dictada en casación....................................................................
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III. TEMAS DE DERECHO PENAL. INTERPRETACION DE DETERMINADOS ARTÍCULOS DEL CODIGO PENAL ......................................... PARTE GENERAL 1. Privación de la patria potestad. Supuestos no previstos expresamente en el Código Penal............................................................................. 2. Desistimiento activo. Problemas que plantea (art. 16 C.P.) ............... 3. Alcance de la supresión de la pena de arresto de fin de semana ....... 4. Responsabilidad personal subsidiaria. Cómputo de las penas privativas de libertad ....................................................................................... 5. Pena a aplicar en caso de concurrir dos atenuantes o una muy cualificada ..................................................................................................... 6. Pena a aplicar en caso de concurrir dos atenuantes o una muy cualificada cuando al mismo tiempo concurre una o varias circunstancias agravantes.............................................................................................. 7. Interpretación artículo 68 CP ............................................................... 8. Delito continuado.................................................................................. A) Faltas de hurto .............................................................................. B) Delitos patrimoniales, especialmente estafa y apropiación indebida ................................................................................................ 9. Ambito de aplicación del artículo 76 del Código Penal de 1995 a condenas impuestas con el Código Penal derogado ................................. 10. Límite del triplo de la pena más grave cuando se trate de hechos cometidos en una misma época ........................................................... 11. Acumulación de condenas .................................................................... A) No es necesario atender a la fecha de la firmeza de la sentencia . B) “Caso Parot” ...................................................................................... 12. Libertad condicional. Competencia del Tribunal sentenciador ......... 13. Medida de internamiento a los declarados exentos de responsabilidad criminal por razón de su enfermedad mental. No está prevista legalmente la posibilidad de señalar un mínimo de internamiento .. 14. Responsabilidad civil ............................................................................ A) Daño moral en los delitos patrimoniales ..................................... B) Responsabilidad del asegurador .................................................. a) Delitos dolosos. Responsabilidad directa del asegurador. Acción directa contra el mismo ............................................ b) Vehículo como instrumento .................................................... C) Legitimación de las entidades aseguradoras ............................... D) Responsabilidad civil subsidiaria del Estado .............................. a) Centro penitenciario................................................................. b) Funcionario de policía. Muerte de la esposa de un funcionario de policía, causada por éste en el domicilio familiar y haciendo uso de su arma reglamentaria .......................... E) Aplicación del baremo en supuesto de fallecimiento de víctimas sin cónyuge ni hijos y con ascendientes ...................................... 15. Costas de la acusación .......................................................................... 16. Redención de penas por el trabajo (Art. 100 CP de 1973) .................. 17. Prescripción........................................................................................... A) Prescripción y reo rebeldes........................................................... B) Prescripción y pena en abstracto. Prescripción y delitos conexos
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C) D)
Alcance de la frase que “el procedimiento se dirija contra el culpable” ............................................................................................. Prescripción y cuestión de inconstitucionalidad ........................
PARTE ESPECIAL 1. Homicidio (Parricidio en el Código derogado). Parentesco ............... 2. Alevosía. Compatibilidad con la eximente de enajenación mental .... 3. Aborto. El informe sobre la salud psíquica de la embarazada deberá ser emitido por un médico de la especialidad ..................................... 4. Lesiones ................................................................................................. A) Distinción entre delitos y faltas en el Código de 1973 ................ B) Deformidad. ¿Constituye deformidad la pérdida de alguna pieza dentaria? ................................................................................... 5 Coacciones. Alcance del término violencia en el delito de coacciones. 6. Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales ................................. A) Violación ........................................................................................... B) Acceso carnal. Cuestión de si acceder es equivalente a hacerse acceder ........................................................................................... C) Secuelas psíquicas y agresión sexual ........................................... D) Prostitución ................................................................................... a) Relación concursal entre el art. 188.1 (inducción o determinación coactiva de la prostitución ajena) y el art. 312.2 (delito de explotación laboral) .......................................... b) Relación concursal entre el art. 188.1 (inducción o determinación coactiva de la prostitución ajena) y el art. 318, bis 2 (delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros en la modalidad de explotación sexual) ..................... c) Menores ya prostituidos ........................................................... E) Corrupción de menores. Límites de la conducta prevista en el art. 189.4 CP .................................................................................. 7. Robo....................................................................................................... A) Robo con fuerza. Escalamiento. Ventana.................................... B) Robo con fuerza. Agravante de local abierto al público ............. C) Robo y reincidencia ...................................................................... D) Robo y allanamiento de morada .................................................. E) Robo con violencia. Violencia ejercida antes de la consumación ................................................................................................ F) Robo agravado por el uso armas u otros medios igualmente peligrosos........................................................................................... a) Esta agravante queda excluida cuando el arma se toma en el lugar de la acción ............................................................... b) Pistola detonadora .................................................................... G) Robo con violencia o intimidación. Posible aplicación de la atenuante específica del apartado 3º del artículo 242 CP a supuestos de robo con uso de armas o instrumentos peligrosos........... 8. Estafa ..................................................................................................... A) Agravante de recaer sobre cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social en relación con los medicamentos ...........................................................................................
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Agravante de estafa realizada mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio. Relación con el delito de falsedad .......................................................................... C) Agravante de especial gravedad atendido el valor de la defraudación ................................................................................................ D) El contrato de descuento bancario no excluye el dolo del delito de estafa ......................................................................................... E) Estafa y falsedad en documento mercantil. Concurso ideal ...... 9. Apropiación indebida ........................................................................... A) Cláusulas de reserva de dominio y prohibición de enajenar ...... B) Conducta de distracción de uno de los cónyuges sobre bienes gananciales en perjuicio del otro ................................................. C) Apropiación indebida y arrendamiento de cosas ........................ 10. Excusa absolutoria................................................................................ A) Hermanos ...................................................................................... B) Personas unidas por relación de afectividad semejante al matrimonio ............................................................................................. 11. Delito Fiscal ........................................................................................... – El principio de la retroactividad de la Ley penal más favorable en los delitos contra la Hacienda Pública. Elevación de la cuantía defraudada. .............................................................................. 12. Delitos contra la seguridad social. ....................................................... A) Impago por los empresarios de las cuotas obreras. .................... B) ¿Estafa o fraude de subvenciones, en las percepciones irregulares por prestaciones de desempleo? (art. 308 CP)....................... 13. Inmigración ilegal ................................................................................. A) Interpretación del artículo 313.1 del Código Penal..................... a) Entrada como turista ............................................................... b) Adhesión de Rumanía a la Unión Europea ............................. B) Interpretación del artículo 313.2. del Código Penal.................... 14. Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros. Tráfico ilegal o inmigración clandestina. Incidencia del Tratado de adhesión de Rumanía a la Unión Europea .......................................................... 15. Delitos contra la salud pública. Tráfico de drogas.............................. A) Grave daño a la salud.................................................................... a) Extasis ....................................................................................... b) Rohipnol.................................................................................... c) Butirolactona ............................................................................ B) Agravante de cantidad de notoria importancia ........................... a) Hachís ....................................................................................... b) Cocaína...................................................................................... c) Heroína ..................................................................................... d) Anfetaminas .............................................................................. e) Extasis ....................................................................................... f) LSD ............................................................................................ g) Sustancia GHB (gammahidroxibutirato y ácido gammahidroxibutirico) y GBL ................................................................ C) Circunstancia de extrema gravedad ............................................. D) Tráfico de drogas y contrabando ................................................. a) Contrabando en grado de tentativa .........................................
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b) Concurso de normas y no de delitos entre el delito de tráfico de drogas y el de contrabando .......................................... E) Comiso ........................................................................................... F) Exploraciones radiológicas. Asistencia de letrado ...................... G) Dictámenes periciales sobre las sustancias estupefacientes intervenidas. Efectos que puede producir la impugnación de dichos dictámenes ............................................................................ H) Tráfico de drogas y blanqueo de capitales. Blanqueo cometido por el propio traficante ................................................................. I.) Principio del mínimo psico-activo ............................................... J) Multa proporcional (artículo 370 Código Penal) ........................ K) Doble multa proporcional (último párrafo del artículo 370 del Código Penal.................................................................................. 16. Falsedades ............................................................................................. A) Falsificación de moneda. Alcance del concepto de falsificación de moneda del art. 386 del Código Penal, cuando de la falsificación de tarjetas de crédito o débito se trata (art. 387 C.P.), ¿constituye falsificación de moneda a tales efectos la alteración de los datos contenidos en la banda magnética de una tarjeta autentica?” ..................................................................................... B) Falsificación documental.............................................................. a) Falsedad ideológica .................................................................. b) Falsificación de documento oficial cometida en el extranjero c) Falsificación de placa de matrícula ......................................... 17. Cohecho activo ...................................................................................... 18. Prevaricación. Moción de censura a Alcaldes. Comisión por omisión......................................................................................................... 19. Delito contra el deber de cumplimiento de la prestación social sustitutoria .................................................................................................... 20. Delitos contra el deber de prestación del servicio militar .................. A) Negativa a la prestación del servicio militar, formulada en el momento de la presentación en el Establecimiento militar............... B) Delito contra el deber de prestación del servicio militar. Aplicación por la Sala 2ª del Tribunal Supremo del Código Penal Militar en un determinado supuesto............................................ C) La objeción de conciencia como causa legal para negarse a cumplir el servicio militar ............................................................ 21. Delitos de genocidio y lesa humanidad ............................................... – Caso Scilingo ...................................................................................... 22. Delito de contrabando .......................................................................... A) Contrabando y tráfico de drogas .................................................. B) Delito de juego. Sorteos no autorizados administrativamente .. IV. CUESTIONES PROCESALES O DE PROCEDIMIENTO .................... 1. Cuestiones de competencia territorial y funcional ............................. A) Competencia del Tribunal sentenciador para conocer del recurso de apelación contra la decisión del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria en materia de progresión de grado y libertad condicional ..........................................................................................
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Juzgado competente para conocer del delito contra el deber de prestación del servicio militar ...................................................... C) Competencia de la Audiencia Nacional. Que se entiende por generalidad de personas, término utilizado en el art. 65.1º c) de la Ley Orgánica del Poder Judicial................................................... D) Acumulación de condenas. Juzgado o Tribunal competente ..... E) Criterio de la pena abstracta o concreta para determinar procedimiento a seguir y órgano jurisdiccional competente............... F) Competencia funcional para conocer de los delitos de injurias y calumnias Procedimiento Abreviado o Sumario. Juez de lo Penal o Audiencia Provincial ............................................................ G) Competencia para sustituir la pena por la expulsión de extranjeros cuando el Tribunal Supremo ha modificado la sentencia.... H) Competencia territorial para conocer de delitos de violencia de género ............................................................................................ I) Competencia territorial. Principio de ubicuidad ........................ 2. Ejercicio de acciones penales entre esposos separados. Alcance e interpretación del artículo 103.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .......................................................................................................... 3. Sumario ordinario. Duplicidad de peritos........................................... 4. Acusación popular. Límites a su ejercicio en el Procedimiento Abrevidado .................................................................................................... 5. Posibilidad de ser acusador y acusado en la misma causa ................ 6. Adhesión al recurso de casación penal. Alcance ................................. 7. Recurso de anulación. Competencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo para conocer del recurso de anulación respecto a sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en ausencia del acusado ........................................................................................................... 8. Recurso de revisión. Cambio de jurisprudencia ................................. A) Cambio de jurisprudencia ............................................................ B) Condena por impago de alimentos a favor de un hijo y posterior declaración de inexistencia de paternidad .................................. 9. Causas especiales .................................................................................. A) Composición del Tribunal ............................................................ B) Improcedencia del recurso de súplica contra inadmisión de denuncia ............................................................................................ 10. Tribunal del Jurado............................................................................... A) Art. 676 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, modificado por la ley del Tribunal del Jurado ....................................................... B) Procedimiento a seguir respecto a delitos competencia del Tribunal del Jurado cuando se trata de personas aforadas cuyo enjuiciamiento viene atribuido por la Constitución al Tribunal Supremo ........................................................................................ C) Determinación de la competencia entre el Tribunal de Jurado y la Audiencia Provincial cuando concurre homicidio consumado con otro en grado de tentativa...................................................... D) Artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley del Jurado ............................................................................................ 11. Indulto ...................................................................................................
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Competencia del Tribunal Supremo para informar sobre indulto .................................................................................................... B) El control de la posible ilegalidad de un indulto corresponde al Tribunal sentenciador ...................................................................... 12. Disposición Transitoria de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores respecto a recursos pendientes ante esta Sala ...................................................... 13. Protección de testigos. Motivación de la decisión que acuerda medidas de protección .................................................................................. 14. Policía judicial. Servicio de Vigilancia Aduanera ............................... 15. Recurso de Casación para Unificación de Doctrina en materia Penitenciaria ................................................................................................. 16. Vigilancia Penitenciaria. Valoración de trabajos a efectos de redenciones extraordinarias. ......................................................................... 17. Interpretación del artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes ............ 18. Autos de sobreseimiento recurribles en casación ................................... 19. Preparación del recurso de casación. Presentación de escritos. Artículo 135 Ley de Enjuiciamiento Civil ..........................................................
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A)
V. EPILOGO.........................................................................................................
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I
INTRODUCCIÓN
El recurso de casación es un recurso extraordinario cuya finalidad principal es la unificación interpretativa de las normas jurídicas ordinarias, contribuyendo así a la fijeza del ordenamiento con vistas a la seguridad jurídica. En esa función unificadora en la interpretación de las normas jurídicas, resulta esencial que las sentencias y demás resoluciones que emanen de la Sala Penal del Tribunal Supremo ofrezcan una respuesta inequívoca a las cuestiones que le son sometidas. La Ley Orgánica del Poder Judicial, en su artículo 264, prevé unos Plenos o Juntas de los Magistrados que integran las diversas Secciones de una misma Sala para lograr la unificación de criterios y la coordinación de prácticas procesales y con buen criterio la Sala Penal del Tribunal Supremo viene haciendo uso de esa posibilidad en aras de lograr la necesaria unificación cuando existen posiciones diferenciadas o cuando se debe dar respuesta a novedades legislativas o a cuestiones no planteadas con anterioridad ante la Sala. En uno de esos Plenos no jurisdiccionales, concretamente el celebrado el día 8 de mayo de 1997, se examinó el tema de la mecánica a seguir por la Sala para la necesaria unificación de doctrina, siendo parecer coincidente de los Magistrados concurrentes a la Junta que esa unificación representa una función prioritaria y se llega a la conclusión de que las reuniones en Junta General, que autoriza el artículo 264 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, constituye un buen procedimiento para alcanzar la unificación en la aplicación del ordenamiento jurídico. Se dijo en esa reunión que en las indicadas Juntas podrán suscitarse las cuestiones penales-sustantivas o procesales que surjan como consecuencia de cambios legislativos o que no hayan sido resueltas de una forma consolidada por la Sala, o respecto a las cuales hayan surgido criterios distintos a los hasta ahora existentes. Tales cuestiones podrán plantearse con motivo de la deliberación de un determinado asunto, debiendo en tal caso decidir la Sala o Sección deliberante la procedencia de suspender el fallo hasta el debate por el Pleno de la doctrina que deba adoptarse. Y en cuanto a la vinculación de los Magistrados de la Sala a los acuerdos adoptados sobre unificación de doctrina en los Plenos del art. 264 de la LOPJ, se llega a la conclusión de que, aunque no siendo jurídicamente vinculantes, los acuerdos deben ser respetados, en aras del bien que debe prevalecer, que es el de la estabilidad y uniformidad de la doctrina jurisprudencial. En el Pleno celebrado el día 18 de julio de 2006, en esa misma línea de reforzar la labor unificadora de la Sala, se decidió por unanimidad que “Los acuerdos de Sala General (Pleno no Jurisdiccional) son vinculantes” para los miembros de la Sala.
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El propósito de este trabajo es recoger las conclusiones elaboradas por los Plenos no jurisdiccionales o Juntas Generales de la Sala Penal del Tribunal Supremo celebradas en los últimos diecisiete años, acompañadas de las explicaciones que se consideren de utilidad así como de Sentencias de la Sala que han recogido y hecho aplicación de los acuerdos alcanzados en dichas Juntas o Plenos. Son muy variados los temas que se han sometido a la consideración de estas Juntas o Salas Generales, y en aras de una mejor sistemática en su exposición se van a diferenciar los temas constitucionales, la interpretación de normas penales sustantivas y las cuestiones procesales que por su interés han sido examinadas y debatidos en estos Plenos o Salas Generales. Para facilitar el acceso a los temas que han sido debatidos y resueltos en esos Plenos no jurisdiccionales se incorpora, en esta edición, un índice alfabético de materias.
II
TEMAS CONSTITUCIONALES
1.DERECHO A LA INTIMIDAD El artículo 18 de la Constitución hace explícito reconocimiento del derecho a la intimidad personal con el fin de que permanezca reservada a injerencias extrañas aquella zona de la persona o grupo familiar que constituye su vida privada y donde ésta se desenvuelve. La inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia y el secreto de las comunicaciones son manifestaciones esenciales de ese respeto, constitucionalmente consagrado, al ámbito de la vida privada personal y familiar. El derecho a la intimidad, en alguna de sus manifestaciones concretas, ha sido objeto de examen en Plenos no jurisdiccionales.
A)
Derecho a la inviolabilidad del domicilio
Examen de la entrada y registro en domicilios de particulares, en la situación surgida tras la reforma del artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con relación a la presencia del Secretario Judicial. En dicho precepto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, antes de su reforma por Ley 10/92, de 30 de abril, se decía que “el registro se practicará siempre a presencia del Secretario y dos testigos”. La reforma de dicho párrafo del precepto operada por Ley Orgánica 10/92 estableció que el registro se practicaría a presencia del Secretario o, si así lo autorizaba el Juez, de un funcionario de la Policía Judicial o de otro funcionario público que haga sus veces, que extendería acta que firmarían todos los concurrentes. La redacción de dicho párrafo ha sido posteriormente modificada por la Ley 22/1995, de 17 de julio, que es la vigente redacción, disponiéndose que “el registro se practicará siempre en presencia del Secretario del Juzgado o Tribunal que lo hubiera autorizado, o del Secretario del servicio de guardia que le sustituya, quien levantará acta del resultado.. “. En la Junta General celebrada el 3 de mayo de 1994 se abordó la problemática surgida de la reforma llevada a cabo por la Ley 10/92 mencionada, y en concreto se planteó la cuestión de sí hecha la delegación a un funcionario de Policía, adquiere éste o no la facultad de otorgar fe pública judicial, convirtiéndose en prueba preconstituida. La Junta se mostró contrario a esa posibilidad, no constituyendo prueba preconstituida y la diligencia y su contenido debería ser ratificado por los funcionarios policiales en el acto del juicio oral. Ese criterio de la Junta General fue expresado en la Sentencia de esta Sala, 859/1994. de 22 de abril, que determinó la Junta que comentamos, en la que se
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dice que “a partir de la reforma del artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, operada por la L 10/1992, de 30 abril, aplicable a las diligencias de entrada y registro practicadas en su ámbito temporal de vigencia, la presencia del Secretario Judicial deja de ser una prescripción legal de obligado cumplimiento, desde el punto en que puede habilitarse en la resolución judicial para la función de extender el acta —siempre expresamente— a un funcionario de la Policía Judicial u otro funcionario público que haga sus veces, en cuyos términos han de entenderse comprendidos no sólo los miembros del Cuerpo Nacional de Policía, sino la Guardia Civil, Policías Autonómicas y Locales y demás consignados en el artículo 283 LECr.. En consecuencia, el registro practicado, sin presencia del Secretario Judicial o del funcionario del orden administrativo judicial que legalmente le sustituya, con autorización del acta por el agente de la Policía Judicial designado, no vulnera los derechos fundamentales del registrado, ni supone irregularidad alguna en la aplicación de la Ley ordinaria, pero como aquél no da fe del acto con plenitud de efectos, que solamente compete a los Secretarios Judiciales, el registro no pasa de ser una diligencia más de investigación policial, sin alcanzar la naturaleza de prueba preconstituida; y para alcanzar estos efectos, que son los idóneos para desmontar la presunción de inocencia, es preciso que los funcionarios policiales sean llamados al juicio oral y comparezcan en él a fin de ratificar el acta y exponer ante el Juez o Tribunal, bajo contradicción procesal, todo lo ocurrido en su presencia..”. Aunque la cuestión ha sido zanjada en la vigente redacción de dicho párrafo, tras la modificación llevada a cabo por Ley 22/1995, de 17 de julio, que exige la presencia del Secretario del Juzgado o Tribunal, resulta de interés la posición de la Junta General al examinar la cuestión con la redacción que en esa época tenía el citada párrafo del artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Son muchas las sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo que se han pronunciado sobre la presencia del Secretario Judicial en las diligencias de entrada y registro y sobre las consecuencias de su falta de asistencia. Así, en la Sentencia 408/2006, de 12 de abril, se declara que ha destacado la doctrina científica que la presencia del Secretario Judicial tiene una triple finalidad: como garantía de legalidad, asegura el cumplimiento de los requisitos legales; como garantía de autenticidad, se robustece de certeza lo ocurrido en el registro y se garantiza la realidad de los hallazgos descubiertos, y como garantía judicial, en la medida que el Secretario forma parte integrante del órgano jurisdiccional autorizante de la diligencia, se garantiza que la intromisión al derecho fundamental se realizó dentro de los limites dispuestos en la resolución judicial (STS. 1189/2003 de 23.9). Por Ley 22/95 de 17 julio, se da
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la redacción actual al artículo 569.4 LECrim. disponiéndose que “el registro se practicará siempre en presencia del Secretario del Juzgado o Tribunal que lo hubiere autorizado, o del Secretario del Servicio de guardia que le sustituya, quien levantará acta del resultado, de la diligencia y de sus incidencias”, el Secretario podrá ser sustituido en caso de necesidad en la forma prevista en la LOPJ. La doctrina jurisprudencial estima que la ausencia del Secretario Judicial, cuando su presencia viene exigida por la normativa procesal, determina la nulidad del acto como actuación procesal, privándole de su carácter de prueba anticipada o preconstituida, y la del acta en que se recoge su resultado, pues la ausencia de la fe pública legalmente exigida le priva de autenticidad y valor probatorio, pero no constituye una violación del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio —al estar amparada la intervención domiciliaria por una autorización judicial válida, que es lo que se exige constitucionalmente— y en consecuencia no determina el efecto prevenido en el artículo 11.1 de la L.O.P.J. para cualquier contenido probatorio que se derive directa o indirectamente de la violación de un derecho fundamental, por lo que nada impide que mediante otros medios de prueba complementarios se evidencia la ocupación de los efectos intervenidos en el domicilio registrado con autorización judicial, (A.A.T.C de 11 y 16 de marzo 1991, Sentencias T.S. de 18-10-1990, 12-11-1991, 3-2 y 10-7-1992, 29-4 y 11-7 de 1995). La doctrina del Tribunal Constitucional —SSTC 290/1994, 133/1995, 228/1997, 94/1999 y 239/1999— viene manteniendo de forma constante que el único requisito necesario y suficiente por sí solo para dotar de licitud constitucional a la entrada y registro de un domicilio, fuera del consentimiento expreso de quien lo ocupa o la flagrancia delictiva, es la existencia de una resolución judicial que con antelación lo mande o autorice, de suerte que, una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma en que la entrada y el registro se practiquen, las incidencias que en su curso se puedan producir y los defectos en que se incurra, se inscriben y generan efectos sólo en el plano de la legalidad ordinaria. A este plano corresponde la asistencia del Secretario judicial cuya ausencia por tanto —en toda la diligencia o en una parte de la misma— no afecta al derecho a la inviolabilidad del domicilio ni a la tutela judicial del mismo, aunque sí afecta a la eficacia de la prueba preconstituida por la diligencia. En definitiva tiene declarado el Tribunal Constitucional y ha sido reiteradamente recogido en sentencia de esta Sala que la ausencia de Secretario judicial en la diligencia de entrada y registro no afecta al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio cuando ha precedido la correspondiente resolución que lo autoriza. Cuestión distinta es la trascendencia que en el orden procesal puede tener la ausencia del Secretario Judicial en tal diligencia. Y es asimismo reiterada jurisprudencia de esta Sala que el registro efectuado sin intervención del Secretario Judicial es procesalmente nulo, careciendo de operatividad y total