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LA TUTELA DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS EN LA JUSTICIA DEL SIGLO XXI Directora

ANA MONTESINOS GARCÍA Editora

MARÍA JOSÉ CATALÁN CHAMORRO homenajes & congresos

homenajes & congresos

LA TUTELA DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS EN LA JUSTICIA DEL SIGLO XXI

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA TUTELA DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS EN LA JUSTICIA DEL SIGLO XXI

Directora:

ANA MONTESINOS GARCÍA Editora:

MARÍA JOSÉ CATALÁN CHAMORRO

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Este libro ha sido redactado gracias a la concesión de dos ayudas otorgadas por la Generalitat Valenciana [Consellería d’Educació Cultura y Esport.

Subvencions per a l’organització i difusió de congressos, jornades i reunions científiques, tecnològiques, humanístiques o artístiques de caràcter internacional (AORG/2018)] y por la Fundación Privada Manuel Serra Domínguez.

© AA.VV.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1336-148-2 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/ politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Autores:

Alicia Armengot Vilaplana Teresa Armenta Deu Raquel Borges Blázquez Lorenzo Bujosa Vadell Laura Carballo Piñeiro María José Catalán Chamorro Sergi Corominas Bach Luis Andrés Cucarella Galiana Elena de Luis García Carlos Andrés Domínguez Scheid Elisabet González Pons Javier López Sánchez Diana Marcos Francisco Ana Montesinos García Manuel Ortells Ramos Andrea Planchadell Gargallo S. I. Strong Pablo Tortajada Chardí

Índice Prólogo................................................................................................................... 11 Ana Montesinos García

¿De qué hablamos cuando hablamos de procesos colectivos?...................................... 17 Lorenzo M. Bujosa Vadell

Tutela judicial civil colectiva y nuevos modelos de los servicios de defensa jurídica en España............................................................................................................... 49 Manuel Ortells Ramos

La legitimación en las acciones colectivas................................................................ 103 Teresa Armenta Deu

Consideraciones sobre la eficacia prejudicial de una acción colectiva......................... 149 Javier López Sánchez

Acciones colectivas y acceso a la justicia................................................................... 175 Andrea Planchadell Gargallo

The rise and fall of class arbitration in the United States.......................................... 207 S. I. Strong

Arbitraje colectivo: las insuficiencias del experimento español y algunas reflexiones de reglamentación.................................................................................................... 221 Laura Carballo Piñeiro

La cosa juzgada en las acciones colectivas............................................................... 253 Alicia Armengot Vilaplana

Derecho procesal e igualdad. La legitimación activa para la protección del derecho a la igualdad de trato entre hombres y mujeres. Especial referencia al artículo 11 bis.................................................................................................................... 273 Raquel Borges Blázquez

El ODR de consumo colectivo: una herramienta de futuro........................................ 285 María José Catalán Chamorro

Las futuras transacciones colectivas en la Unión Europea: ¿escrutinio judicial o principio dispositivo?.......................................................................................... 303 Sergi Corominas Bach

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Índice

Intereses colectivos y especialidades en tema de prueba (arts. 11 bis 2, 217.5 LEC y disposiciones análogas)....................................................................................... 319 Luis Andrés Cucarella Galiana

La tutela colectiva del medio ambiente..................................................................... 345 Elena de Luis García

Las acciones colectivas en Chile: entre el derecho del consumidor y la protección de la libre competencia................................................................................................. 359 Carlos Andrés Domínguez Scheid

La necesaria implementación de herramientas eficaces contra las prácticas desleales con consumidores................................................................................................ 377 Elisabet González Pons

¿Existe un verdadero arbitraje de consumo colectivo en España? Propuestas de lege ferenda............................................................................................................... 399 Diana Marcos Francisco

Las acciones colectivas en Canadá.......................................................................... 415 Ana Montesinos García

Tutela judicial efectiva y colectiva. Propuestas y mecanismos alternativos de resolución; mediacion y arbitraje........................................................................................... 437 Pablo Tortajada Chardí

Prólogo ANA MONTESINOS GARCÍA El origen del libro que a continuación tengo el honor de presentar, no es otro que la celebración de un Congreso internacional en el mes de noviembre de 2018 en la Facultad de Derecho de la Universitat de València, que tuvo como finalidad principal abordar la problemática de las acciones colectivas. El congreso llevó por título “La protección de los derechos e intereses colectivos en la Justicia del siglo XXI”, y contó con el patrocinio de la Generalitat Valenciana1 y de la Fundación privada Manuel Serra Domínguez. Precisamente la mayoría de los trabajos que aquí se incluyen traen causa de lo tratado durante aquél día lluvioso de interesantes debates jurídicos.

Esta obra, dedicada a la tutela de los derechos e intereses colectivos, aspira a ser un instrumento útil para la mayor visualización de las acciones colectivas y en concreto, para su mejor conocimiento y aplicación. A lo largo de sus páginas se realiza un interesante y detallado análisis sobre los principales problemas e interrogantes que plantea la aplicación práctica de este tipo de acciones, y se estudian las diferentes aristas que componen este mecanismo —tildado de cívico— de búsqueda de la justicia. Todo ello con el ánimo de ofrecer un panorama real y actual de las acciones colectivas en nuestro ordenamiento jurídico.

Conviene aclarar que el término “colectivo” empleado en el título de esta obra se refiere a la acepción genérica del mismo, latu sensu, en el sentido de que engloba todos los supuestos en los que un conflicto afecta a una pluralidad de sujetos, es decir, tanto cuando hablamos de derechos o intereses supraindividuales —de los que son titulares indivisibles una colectividad o pluralidad de sujetos—, como de intereses pluriindividuales o intereses individuales homogéneos —aquellos compartidos por un determinado colectivo que ha sufrido una lesión similar por un mismo hecho o actividad antijurídica—.

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Consellería d’educació cultura y esport. Subvencions per a l’organització i difusió de congressos, jornades i reunions científiques, tecnològiques, humanístiques o artístiques de caràcter internacional (AORG/2018).

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Ana Montesinos García

Durante décadas se ha venido discutiendo la manera de proporcionar una tutela efectiva a las situaciones que presentan relevancia colectiva. Adviértase que no resulta suficiente el mero reconocimiento jurídico de los derechos e intereses colectivos, si este reconocimiento no viene acompañado de las correspondientes normas procesales que garanticen el acceso a la justicia.

El Derecho Procesal se enfrenta ante un nuevo reto. Deben hallarse mecanismos que ofrezcan una repuesta procesal ante las infracciones de los derechos e intereses que pertenecen a un amplio número de sujetos (ya sea de manera indivisible o compartida). Para ello, o bien se adoptan con cautela nuevos instrumentos procesales o al menos, se readaptan las figuras procesales con las que contamos hoy en día.

Se ha demostrado que los cauces tradicionales por los que se aúnan una pluralidad de pretensiones en un mismo proceso (esto es, litisconsorcio, intervención procesal o acumulación de acciones), no siempre resultan adecuados, especialmente cuando el número de sujetos es muy elevado.

Mientras que la alternativa que supondría interponer acciones individuales, conlleva el riesgo de la adopción de resoluciones contradictorias y con ello, una amenaza a la seguridad jurídica, además de suponer un elevado coste. De modo que la posibilidad de presentar una demanda colectiva que englobe las reclamaciones de todos los posibles afectados, parece ser la fórmula más idónea. Incluso en algunas ocasiones será la única vía posible para que las partes ante un “daño masivo” vean tutelados sus derechos, principalmente cuando la pérdida individual sea relativamente escasa en comparación a los costes que puede llegar a suponer el litigio.

Asuntos como los de la intoxicación del aceite de Colza o de la Talidomida, el envenenamiento por fibra de asbestos, la comercialización desinformada de preferentes o el de las emisiones contaminantes de vehículos Volkswagen ilustran los desafíos a la hora de buscar una solución a situaciones de daños masivos tanto nacionales como transfronterizos. En Europa se ha ido superando la desconfianza inicial hacia las acciones colectivas y cada día se defiende, aunque tímidamente, con mayor fuerza su utilidad, a la vez que se implantan en los distintos ordenamientos jurídicos de los Estados miembros, si bien limitadas en la mayoría de los casos a áreas específicas. Las respuestas de los diferentes Estados han sido muy variadas y las iniciativas por parte de las instituciones de la Unión Europeas han brillado por su insuficiencia. Parece ser que de nuevo se han retomado las cartas en el asunto y en abril de 2018 la Comisión Europea aprobó una Propuesta de Directiva relativa a las acciones de representación para la protección de los

Prólogo

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intereses colectivos de los consumidores y por la que se deroga la Directiva 2009/22/CE. Constantes son las referencias a la misma a lo largo de este estudio.

En lo que a nuestro país se refiere, se ha puesto de manifiesto la incapacidad del sistema jurídico para dar una respuesta adecuada a las situaciones con múltiples afectados. El ordenamiento jurídico español ha ignorado tradicionalmente la tutela de los derechos e intereses colectivos, especialmente en el proceso civil. De hecho, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 se asentó sobre unos pilares claramente individualistas. No ha sido hasta la aprobación de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 que se ha tratado de ofrecer una respuesta procesal a los problemas que la protección de tales derechos puede acarrear. Sin embargo, la regulación ha sido deficitaria, tanto porque ha reducido su ámbito de aplicación a los intereses y derechos de los consumidores y usuarios y, por extensión, a los adherentes en materia de condiciones generales de la contratación (que si bien suponen una parte importante de los sujetos que pueden verse afectados por daños masivos, no son los únicos), como porque resulta a todas luces incompleta, sin lograr proporcionar una adecuada respuesta a las complejas realidades que las acciones colectivas presentan en la práctica procesal.

Además de una regulación deficiente, que no afronta realmente los problemas que las acciones colectivas plantean, la interpretación jurisprudencial por parte de nuestros tribunales ha resultado bastante confusa y poco clarificadora. También ha sido desacertado su empleo por parte de los operadores jurídicos. De modo que, a pesar del esfuerzo doctrinal, las ideas no están claras y ello está repercutiendo en la práctica. En definitiva, son numerosas las dudas que se ciernen sobre esta materia y a muchas de ellas se trata de dar respuesta en estas páginas.

Todo ello ha provocado una reticencia por parte de jueces y prácticos del Derecho, e incluso por los propios titulares de los derechos que se muestran desconfiados de la tutela colectiva y prefieren resolver su litigio de manera individual, en lugar de acudir a la posibilidad ofrecida por el artículo 15 LEC que permite la intervención individual de los interesados en los procesos iniciados por una acción colectiva. Esta monografía responde a tales preocupaciones y se enfrenta a ellas desde un planteamiento crítico que no soslaya las cuestiones más polémicas.

Las falencias de nuestro sistema procesal de acciones colectivas han llevado a cuestionarnos la posible introducción de métodos alternativos de resolución de conflictos en el terreno de la tutela de los derechos e intereses colectivos. Precisamente desde las instancias europeas se alienta al

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Ana Montesinos García

establecimiento de ADRs colectivas. En esta línea, algunos países de nuestro entorno han ensayado mecanismos alternativos de resolución de conflictos encaminados a mitigar las principales desventajas de la litigiosidad colectiva. Conscientes de ello, una parcela de esta monografía se dedica a la posibilidad de que puedan interponerse acciones colectivas en el marco de un arbitraje, o lo que es lo mismo, al arbitraje colectivo.

La obra se estructura conforme al siguiente criterio: los primeros siete capítulos se corresponden —en idéntico orden— con las ponencias del congreso. El resto de los capítulos están integrados por las comunicaciones presentadas, y siguen el orden alfabético de su autor. Todos los investigadores son expertos en la problemática descrita.

En primer lugar y a modo de introducción, el profesor Bujosa Vadell, Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad de Salamanca, nos aclara el estado de la cuestión y la razón de ser de los procesos colectivos con su capítulo titulado “¿De qué hablamos cuando hablamos de procesos colectivos?”. A continuación, con notable espíritu crítico, el catedrático de Derecho Procesal de la Universitat de València, Manuel Ortells Ramos, analiza la tutela judicial civil colectiva y los nuevos modelos de los servicios de defensa jurídica en España. Cierra este primer bloque, la catedrática de Derecho Procesal de la Universitat de Girona, Teresa Armenta Deu, con su trabajo sobre una de las cuestiones clave de las acciones colectivas: la legitimación.

La obra continúa con los capítulos de Javier López Sánchez, catedrático de Derecho Procesal de la Universidad de Zaragoza, titulado “Consideraciones sobre la eficacia prejudicial de una acción colectiva” y de la profesora titular de Derecho Procesal de la Universitat Jaume I de Castellón, Andrea Planchadell Gargallo, “Acciones colectivas y acceso a la justicia”.

Ambos autores abordan temas complejos y específicos, como son la eficacia prejudicial y el acceso a la justicia, cuya importancia práctica ponen de manifiesto.

Las siguientes páginas se dedican al arbitraje colectivo. Dos participaciones que tienen por objeto analizar la posible introducción de las acciones colectivas en el marco del arbitraje. La primera de ellas, la lleva a cabo la profesora titular de Derecho Internacional de la Universidad de Sidney, I.S Strong, que como no podía ser de otro modo, describe el funcionamiento del arbitraje de clase en Estados Unidos, país pionero en esta materia, demostrando que el arbitraje colectivo es más que una mera hipótesis académica, pues es una realidad en este país. En segundo lugar, la profesora titular de Derecho Internacional de la World Maritime University de Malmö,

Prólogo

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Laura Carballo Piñeiro, presta atención al arbitraje colectivo de consumo español, que a pesar de su denominación, alcanza la conclusión de que no es un arbitraje colectivo propiamente dicho.

El resto de los capítulos, integrados por las comunicaciones presentadas en el Congreso, analizan con rigor y precisión una amplia variedad de aspectos relacionados con las acciones colectivas, tales como la cosa juzgada, las transacciones colectivas y las especialidades probatorias. El estudio de la tutela colectiva no queda limitado al ámbito de los consumidores, sino que se aborda también su empleo en materia de medio ambiente e igualdad efectiva de trato entre hombres y mujeres. Además, se tiene en cuenta la regulación de las acciones colectivas en otros países, tales como Canadá y Chile que, en mayor (el primero de ellos) o menor medida, han integrado este tipo de acciones en sus ordenamientos jurídicos. Se tratan todos ellos de capítulos sumamente interesantes por su contenido, singularidad y por la manera de abordar la complejidad de la materia. Así lo apreciarán, estoy segura, todos los lectores.

Con estas breves pinceladas he pretendido dar cuenta de la temática general de los trabajos que el lector tiene en sus manos. Como habrán podido entrever, la pretensión de sus artífices en esta monografía no ha sido otra que contribuir a exponer uno de los grandes retos que debe afrontar la Justicia en el siglo XXI como es la tutela de los derechos e intereses colectivos. Deseamos que el tiempo de estudio y dedicación que se esconden tras estas páginas, ayude a responder a muchos de los interrogantes que se plantean.

No quisiera finalizar este prólogo sin dejar constancia del honor que ha supuesto para mí la dirección de la presente obra, en la que he podido contar con quienes brillantemente han venido reflexionando sobre esta temática. Puesto que somos plenamente conscientes del esfuerzo que han llevado a cabo, queremos dejar público testimonio de su disponibilidad y dedicación. Concluyo felicitando a todos los autores de los diferentes capítulos que componen esta obra, y especialmente a la profesora María José Catalán, secretaria del congreso y colaboradora imprescindible en este libro. A todos ellos agradezco la implicación y apoyo que hizo posible en su momento el Congreso internacional, y ahora este monografía, esperando que no sea ésta la única ocasión en la que podamos colaborar en actividades relacionadas con esta materia tan apasionante pero que sin embargo, está poniendo a prueba a nuestro sistema procesal.

Valencia, a 26 de junio de 2019.

¿De qué hablamos cuando hablamos de procesos colectivos?

LORENZO M. BUJOSA VADELL

Catedrático de Derecho Procesal Universidad de Salamanca

SUMARIO: 1. Introducción. 2. La compleja concreción de un concepto fluido. 3. La común trascendencia colectiva de situaciones jurídicas heterogéneas. 4. La necesaria pluralidad legitimatoria. 5. Las dificultades en la delimitación de la extensión subjetiva de los efectos de la sentencia. 5.1. La limitada solución del opting in. 5.2. La arriesgada, pero necesaria solución del opting out. 5.3. El problema de fondo: apunte sobre la intrincada convivencia entre pretensiones colectivas y pretensiones individuales.

1. INTRODUCCIÓN Desde hace ya tiempo iniciamos las exposiciones sobre el problema de la respuesta jurídica a las situaciones jurídicas plurales, difusas, colectivas, supraindividuales haciendo alusión a la evidencia del creciente carácter masivo de muchas de las relaciones que se dan en el tráfico jurídico de los últimos ochenta años, por poner una cifra redonda. Desde luego, al final de la segunda década del siglo XXI es difícilmente discutible que ello tiene consecuencias en el ámbito del Derecho —lo discutible es el alcance de esas consecuencias—, y por supuesto, también en la disciplina que tiene por objeto la garantía de la efectividad del resto del ordenamiento jurídico1.

Pero tal efectividad, que como es bien sabido forma parte central del derecho fundamental a la tutela judicial —con esos u otros términos similares— en los ordenamientos de nuestro entorno cultural, se ha demostrado difícil de alcanzar cuando nos apartamos de la estructura clásica del derecho subjetivo —o también, en especial, del interés directo en el campo del Derecho Administrativo—. Los ropajes formales fueron construidos para una realidad distinta, informada por el individualismo y por el liberalismo

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Recordamos aquí la concepción del Derecho Procesal de ALMAGRO NOSETE, J., “El derecho procesal en la nueva Constitución”, Revista de Derecho Procesal, 1978, 4, p. 839.

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Lorenzo M. Bujosa Vadell

decimonónico, que, sin haber sido realmente superados, sí que han necesitado una adaptación a los patentes cambios sociales.

Es llamativo que, como en los tiempos del Derecho Romano clásico o como ocurre en lo que probablemente sea su más directo sucesor, el pragmático Derecho anglosajón, han sido los tribunales los que tuvieron que dar respuesta a esa necesidad adaptativa, mientras que los cultivadores del Derecho material —sobre todo los iusprivatistas— han ido a remolque de las soluciones que los tribunales tuvieron que ir más o menos improvisando para afrontar las necesidades de justicia material que se les han ido planteando.

Es más, fueron cuestiones procesales las que sirvieron como primeras llamadas de atención sobre la existencia del problema, pues nociones construidas para litigios estrictamente individuales —el derecho de acción sin ir más lejos—2 aparecieron como verdaderos obstáculos para la efectividad de la tutela si seguían siendo entendidos sin atender a la evolución social.

Todo ello, bien estudiado desde hace bastantes décadas3, no significa que hayamos llegado aún a la solución ideal por mucho que ya no estemos sólo ante la idea-fuerza transformadora del ordenamiento jurídico4, sino que diversos Estados, con mayor o menos éxito, han tratado de ofrecer instru-

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De hecho, la bilateralidad se entendía, y sigue entendiéndose en la mayor parte de los casos, en el sentido de la existencia de dos posiciones procesales —activa y pasiva—, pero sobre todo de la existencia de un sujeto —o como mucho de un litisconsorcio— en cada una de ellas. Desde el punto de vista procesal, lo que no tenía en cuenta esta concepción era la existencia de un conjunto masivo de interesados, más o menos concreto y determinado, que no comparecen como partes, sino que a lo largo del proceso pueden permanecer como “absent members”.

Es de justicia rendir homenaje a los juristas que se ocuparon y preocuparon por iniciar los debates acerca de esta problemática. Valgan, por todos, los trabajos recogidos en La tutela degli interessi diffusi nel Diritto comparato, con particolare riguardo alla protezione dell’ambiente e dei consumatori, Atti del Convegno di Salerno (22-25 maggio 195), Studi di Diritto Comparato diretti da M. Cappellettti, Giuffrè, Milano, 1976; Le azioni a tutela di interessi collettivi, Atti del Convegno di Studio (Pavia, 11-12 giugno 1974), Cedam, Padova, 1976; Rilevanza e tutela degli interessi diffusi: modi e forme di individuazione e protezione degli interessi della collettività, Atti del XIII Convegno di Studi di Scienza dell’Amministrazione (Varenna-Villa Monastero, 22 settembre 1977), Giuffrè, Milano, 1978; Strumenti per la tutela degli interessi diffusi della collettività, Atti del Convegno nazionale, Bologna, 5 diciembre 1981, Maggioli, Rimini, 1982.

Así se expresaba, como es conocido, ALMAGRO NOSETE, J., “La protección procesal de los intereses difusos en España”, Justicia, 1983, p. 69. Además, en su concepto de interés difuso, LOZANO-HIGUERO PINTO. M., La protección procesal de

¿De qué hablamos cuando hablamos de procesos colectivos?

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mentos jurídicos para canalizar estas pretensiones novedosas, por lo menos desde el punto de vista subjetivo.

2. LA COMPLEJA CONCRECIÓN DE UN CONCEPTO FLUIDO Uno de los principales problemas ha sido precisamente la fluidez del concepto —y hasta de la terminología misma—. Puede ser expresiva de esta inseguridad inicial la propia experiencia de quien iniciaba su investigación sobre esta materia a finales de los años ochenta y lo que encontraba bajo la referencia de colectividad desde el punto de vista procesal eran básicamente unos escasos estudios sobre ejecuciones generales. La situación ha cambiado notablemente, pues desde entonces ha habido numerosos estudios que han tratado de profundizar en los recovecos dogmáticos y prácticos de estos procesos, así como propuestas y reformas normativas que han intentado aplicar perspectivas novedosas para contribuir a superar las limitaciones existentes. No todo ha sido, sin embargo, viento a favor.

En todo caso, no puede afirmarse que haya unanimidad ni siquiera en la terminología utilizada para denominar genéricamente estas figuras procesales. No es casual la utilización frecuente de la expresión de “acciones colectivas” de uso común en el Derecho norteamericano (Class Actions), en el Derecho brasileño (ação civil pública, ações populares) o en el Derecho colombiano (acciones populares y acciones de grupo). Sin embargo, una adecuada sistematización conceptual parecería aconsejar dejar de lado esta denominación anfibológica, pues no en vano ya tiene suficiente carga polémica la propia noción de “acción” y ello no supone tener que hacer ningún esfuerzo intelectual desproporcionado, ya que tenemos ejemplos asentados de fórmulas más precisas, como la de “procesos colectivos”5.

Sea como fuera y se escojan las palabras que se prefieran, el caso es que con ello se hace referencia a un conjunto de técnicas, de conformación va-

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los intereses difusos, Madrid, 1983, p. 155, incluía como un elemento constitutivo la ausencia de su consideración concreta por el ordenamiento jurídico.

Comparto, por tanto, la decisión del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal por la que se elaboró un Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica y se aprobó la propuesta en la reunión de Caracas de 2004: http://www.iibdp.org/images/codigos_modelo/IIDP_Codigo_Modelo_de_Procesos_Colectivos_Para_Iberoamerica.pdf La fluidez es patente, sin embargo, si tenemos en cuenta que el artículo primero de este texto se refiere al “Ámbito de aplicación de la acción colectiva”.

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Lorenzo M. Bujosa Vadell

riada según ordenamientos y además según ámbitos materiales concretos, por las que se trata de facilitar el acceso a la justicia de una serie de situaciones subjetivas de ventaja que de varias maneras trascienden la posición individual clásica. De esta idea primaria hay que subrayar, por lo menos dos elementos importantes y una consecuencia genérica. El primer elemento se refiere a que se trata de técnicas jurídico-procesales de facilitación, lo cual no debería perderse de vista cuando se entre en disquisiciones sobre la confluencia entre procesos individuales y procesos colectivos.

Por su parte, el segundo elemento viene directamente ligado al primero, pues la facilitación es un concepto transitivo: ¿facilitación de qué? Y aquí es donde aparece el derecho fundamental al acceso a la Jurisdicción, pues con estas regulaciones específicas se pretende dar entrada a la tutela judicial efectiva de situaciones que escapan a los parámetros clásicos ya mencionados o, por otro lado, aun ajustándose estructuralmente a tales esquemas normativos, carecen de la entidad suficiente como para obtener la efectividad requerida en un Estado social y democrático de Derecho.

La consecuencia genérica en realidad es un conjunto de efectos, que el legislador no siempre prevé con la precisión que la realidad exige. La razón de ser de tales efectos es muy simple, pues si se permite el acceso a estas posiciones subjetivas de ventaja que en un principio en el proceso clásico no tenían entrada, es necesario proceder a una serie de adaptaciones procesales, cuya ausencia es la que explica, por ejemplo, que el apartado tercero del artículo 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial6 se quedara en poco más que un brindis al sol, ya que los tribunales lo aplicaron de manera muy escasa y además obiter dicta, sin relevancia práctica alguna más allá de un principio general pro actione de utilización muy moderada.

Estas técnicas, por tanto, deben implicar transformaciones en la regulación del proceso por el que se quieran satisfacer este tipo de pretensiones7.

El problema no está en que la doctrina e incluso el legislador lo ignoren, sino en la determinación del alcance de esos cambios, teniendo en cuenta —como no puede ser de otra manera— la aplicación también a estos cau-

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Vid. GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ, F., “La legitimación colectiva y el artículo 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial”, Justicia, 1986, pp. 549-576.

Es expresiva ARMENTA DÉU, T., Acciones colectivas: Reconocimiento, cosa juzgada y ejecución, Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 13, cuando afirma: “¿Cómo deben atemperarse las exigencias de un ‘proceso debido’ desde el punto de vista del acceso a la justicia, el principio de contradicción y el derecho de defensa a las singularidades que requieren las acciones colectivas en materia de cosa juzgada y ejecución?”.