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LA DIMENSIÓN EXTERIOR DE LAS POLÍTICAS DE INMIGRACIÓN DE LA UNIÓN EUROPEA EN TIEMPOS DE CRISIS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA DIMENSIÓN EXTERIOR DE LAS POLÍTICAS DE INMIGRACIÓN DE LA UNIÓN EUROPEA EN TIEMPOS DE CRISIS

JUAN SANTOS VARA Profesor de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales Titular de la Cátedra Jean Monnet en Acción Exterior de la UE Universidad de Salamanca

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Esta obra se ha realizado en el marco del proyecto de investigación “La externalización e informalización de las políticas de inmigración, asilo y gestión de fronteras de la UE: nuevos desafíos jurídicos” (EUMABEXT), financiado por el Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades (RTI2018-099097-B-I00), del que el autor es investigador principal.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1355-196-8 MAQUETA: Innovatext Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A mis padres y a Laura

Índice Introducción........................................................................................ 11 Capítulo I La informalización de la dimensión exterior de las políticas de inmigración de la UE 1. INTRODUCCIÓN....................................................................... 19 2. EL ENFOQUE GLOBAL DE LA INMIGRACIÓN Y DE LA MOVILIDAD: UN PRIMER PASO HACIA LA INFORMALIZACIÓN DE LA POLÍTICA DE INMIGRACIÓN DE LA UE.......... 22 3. LA DECLARACIÓN DE LA VALETA Y EL MARCO DE ASOCIACIÓN EN MATERIA DE MIGRACIÓN DE 2016................. 27 4. OTROS INSTRUMENTOS INFORMALES DE LA DIMENSIÓN EXTERIOR DE LAS POLÍTICAS DE INMIGRACIÓN .... 34 5. LOS ACUERDOS INFORMALES DE INMIGRACIÓN: UN PASO ATRÁS EN EL CONTROL DEMOCRÁTICO DE LA ACCIÓN EXTERIOR DE LA UE...................................................... 36 6. LAS IMPLICACIONES DEL RECURSO A ACUERDOS INFORMALES EN MATERIA MIGRATORIA PARA EL CONTROL JUDICIAL.................................................................................... 43 Capítulo II La externalización de las políticas de inmigración de la UE 1. INTRODUCCIÓN....................................................................... 47 2. LA TRANSFERENCIA DE RESPONSABILIDADES EN MATERIA DE INMIGRACIÓN A TERCEROS ESTADOS: EL CASO DE LIBIA...................................................................................... 50 3. LA IMPLEMENTACIÓN DEL MARCO DE ASOCIACIÓN EN MATERIA DE MIGRACIÓN....................................................... 59 4. LAS PLATAFORMAS REGIONALES DE DESEMBARCO: ¿UNA NUEVA VERSIÓN DE LOS HOTSPOTS?........................ 64 5. LA RESPONSABILIDAD DE LA UE Y DE LOS ESTADOS MIEMBROS EN EL PROCESO DE EXTERNALIZACIÓN DE LAS POLÍTICAS DE INMIGRACIÓN......................................... 71

Índice

Capítulo III Las implicaciones de la Declaración Unión Europea-Turquía para la cooperación en materia migratoria con terceros Estados 1. INTRODUCCIÓN....................................................................... 77 2. LA READMISIÓN DE LOS INMIGRANTES A TURQUÍA TRAS LA ADOPCIÓN DE LA DECLARACIÓN UE-TURQUÍA............ 80 3. LA DECLARACIÓN UNIÓN EUROPEA-TURQUÍA: ¿UN INSTRUMENTO DE LOS ESTADOS MIEMBROS O DE LA UE?.... 85 4. EL VALOR JURÍDICO DE LA DECLARACIÓN: ¿UNA DECLARACIÓN DE INTENCIONES O UN ACUERDO INTERNACIONAL? .............................................................................. 89 5. LA COMPATIBILIDAD DE LA DECLARACIÓN UE-TURQUÍA CON EL SISTEMA INSTITUCIONAL DE LA UE....................... 97 Capítulo IV El control extraterritorial de la inmigración: la delegación de funciones a la Agencia Frontex 1. INTRODUCCIÓN....................................................................... 103 2. LA GESTIÓN INTEGRADA DE LAS FRONTERAS EN EL REGLAMENTO DE LA GEFC......................................................... 106 3. LA COOPERACIÓN DE FRONTEX CON TERCEROS ESTADOS. 111 4. LAS OPERACIONES DE FRONTEX DESARROLLADAS EN EL TERRITORIO DE TERCEROS ESTADOS.............................. 115 5. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LAS OPERACIONES EXTRATERRITORIALES DE CONTROL DE FRONTERAS.............................................................................................. 121 5.1. La problemática en torno a la protección de los derechos fundamentales...................................................................... 122 5.2. La aplicación extraterritorial del principio de no devolución.... 126 5.3. El principio de no devolución en la vigilancia de las fronteras marítimas exteriores....................................................... 130 Conclusiones....................................................................................... 135 Bibliografía......................................................................................... 147

Introducción

Las debilidades que presentan las políticas de asilo, inmigración y gestión de fronteras de la UE han convertido la llegada masiva de inmigrantes y refugiados en 2015 en una crisis existencial que ha afectado incluso al propio futuro del proceso de integración. Esta crisis que tiene su origen en la incapacidad o falta de voluntad política de varios Estados miembros para cooperar solidariamente en el proceso de recepción y acogida de las personas que llegan a la UE en busca de protección internacional. La prevención y la lucha contra la inmigración irregular es una de las pocas materias en las que los Estados miembros se han mostrado en plena sintonía tras la crisis de los refugiados de 2015. La adopción de un gran número de medidas, en el marco de la Agenda Europea de Migración de 2015, para hacer frente a los desafíos que plantea la gestión de la inmigración ha llevado a la UE a prestar especial atención en los últimos tiempos a la dimensión exterior de las políticas de inmigración, asilo y gestión de fronteras1. La Agenda Europea de Migración ha supuesto el inicio de una nueva fase en la cooperación internacional en materia migratoria marcada claramente por la búsqueda de instrumentos encaminados a limitar la llegada de inmigrantes irregulares y de refugiados a la UE y por la voluntad de intensificar el proceso de externalización de la gestión de la inmigración. En la cumbre de La Valeta de 2015, la UE y los países africanos manifestaron también su voluntad de intensificar la cooperación con el objetivo de hacer frente a las causas de la inmigración irregular y del desplazamiento forzoso de las personas, reduciendo así la inmigración irregular2. Existe un acuerdo generalizado entre los Estados miembros y las instituciones europeas en torno a la necesidad de intensificar los esfuerzos de la UE para cooperar con terceros Estados en la gestión de la inmigración. Esta evolución refleja claramente

Comunicación de la Comisión, Una Agenda Europea de Inmigración, COM(2015) 240 final, 13.5.2015, p. 10. Valletta Summit, Political Declaration, 11/12.11.2015.

Introducción

los cambios en las prioridades políticas que han tenido lugar en varios Estados miembros que van encaminados a promover la externalización de las políticas de inmigración y control de fronteras, dejando de lado la reforma del asilo3. La ambiciosa propuesta presentada en 2016 por la Comisión para reformar el Sistema Europeo Común de Asilo (SECA) está totalmente bloqueada en el Consejo4. Esta iniciativa trata de superar las limitaciones que presenta el SECA y que se han puesto claramente de manifiesto a raíz de la decepcionante respuesta de los Estados miembros a la crisis de los refugiados de 20155. A la hora de adentrarse en el estudio de la dimensión exterior de las políticas de inmigración de la UE, es necesario tener en cuenta el marco constitucional en el que se desarrolla. El Tratado de Lisboa expandió el ámbito de competencias de la UE y, por tanto, su capacidad de actuación para cooperar con terceros Estados en la gestión de la inmigración, al tiempo que se trataban de paliar los déficits que caracterizaban los controles democrático y judicial en esta materia y, en general, del conjunto de la acción exterior de la UE6. El Parlamento Europeo se convirtió en colegislador en la política de inmigración y se reconoció la plena jurisdicción del Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) para revisar e interpretar el derecho adoptado en este ámbito. A su vez, el Tratado de Lisboa confirió un rol preeminente a las personas al proclamar el efecto jurídico vinculante de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE tanto para las instituciones europeas como para sus Estados miembros cuando actúen en el ámbito de aplicación del Derecho de la UE. Los desarrollos de la dimensión exterior de las políticas de inmigración de la UE han de ser necesariamente analizados a la luz de estos parámetros. El desarrollo de la dimensión exterior de las políticas de inmigración está condicionado por el reparto de competencias entre la UE y 3

Vid. ECRE Comments on the Commission Proposal for a Regulation on the European Border and Coast Guard (COM(2018) 631 final), noviembre de 2018, p. 5. Comisión Europea, Hacia una reforma del Sistema Europeo Común de Asilo y una mejora de las vías legales a Europa, COM(2016) 197 final, 6.4.2016. Para un examen de esta cuestión, véase J. A. González Vega, “Mitos y Mistificaciones: La Unión Europea y la protección internacional (A propósito de la “crisis de los refugiados”), RDCE, nº 56, 2017, pp. 27-75. Para obtener una visión global de estos desarrollos se puede consultar la siguiente obra colectiva: J. Santos Vara y S. R. Sánchez-Tabernero (eds.), The Democratization of EU International Relations Through EU Law, Routledge, London, 2019.

Introducción

los Estados miembros. El Tratado de Lisboa contribuyó a clarificar el reparto de competencias al considerar el conjunto del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia (ELSJ) como una competencia compartida7. Es necesario señalar que las competencias exteriores en materia migratoria no están nítidamente separadas entre la UE y los Estados miembros. Tan sólo se ha conferido a la UE competencia de forma expresa para celebrar acuerdos para la readmisión de inmigrantes irregulares8. Por lo tanto, la proyección exterior de la UE en la gran mayoría de las materias ha de desarrollarse necesariamente sobre la base de la doctrina jurisprudencial de las competencias implícitas9. Sin embargo, el recurso cada vez más frecuente a instrumentos informales para desarrollar la cooperación en materia migratoria con terceros permite soslayar la complejidad del reparto de competencias entre la UE y los Estados miembros. La dimensión exterior de las políticas de inmigración y asilo no es totalmente novedosa10. En paralelo al desarrollo del SECA y de una incipiente política común de inmigración, la UE ha desarrollado en las últimas décadas un abanico muy complejo y diversificado de instrumentos políticos, jurídicos y financieros en las relaciones con terceros países encaminado a gestionar las políticas de inmigración, asilo y gestión de fronteras en el marco del Enfoque Glo7

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Art. 4.2 j) TFUE. Art. 79.3 TFUE. En relación con el reparto de competencias en materia migratoria vid. P. García Andrade, La acción exterior de la Unión Europea en materia migratoria, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015 y “EU external competences on migration: which role for mixed agreements?”, en S. Carrera, J. Santos Vara, y T. Strik (eds.), Constitutionalising the External Dimensions of EU Migration Policies in Times of Crisis. Legality, Rule of Law and Fundamental Rights Reconsidered, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2019, pp. 39-56. La dimensión exterior de la política de inmigración de la UE ha sido ampliamente examinada por la doctrina. Se puede consultar, entre otros, los siguientes trabajos: P. García Andrade, La acción exterior de la Unión Europea en materia migratoria, op. cit.; J. González Vega, “¿Regreso al futuro? La política de inmigración en la Unión Europea”, en F. Aldecoa (dir.), Los Tratados de Roma en su cincuenta aniversario, Marcial Pons, Madrid, 2008, pp. 1561-1578; S. Lavenex, “EU ‘External Governance’ in Wider Europe”, Journal of European Public Policy, vol. 11, nº 1, 2004, pp. 680-700; J. Martín y Pérez de Nanclares (coord.), La dimensión exterior del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia de la UE: en busca de una acción de la UE eficaz, coherente y coordinada, Iustel, Madrid, 2012.

Introducción

bal de la Migración de 200511. Se pueden mencionar, entre otros, los siguientes instrumentos: acuerdos de readmisión, acuerdos de facilitación de visados, agendas comunes en materia de inmigración y movilidad, diálogos, declaraciones comunes y las asociaciones de movilidad. El Enfoque Global de la Migración y Movilidad, tal y como se denominará a partir de 2011, fue considerado por la Comisión como una política encaminada a lograr una reducción de la inmigración ilegal a la vez que ofrecía oportunidades de movilidad de forma legal12. Como se ha señalado anteriormente, la UE ha intensificado en los últimos años las actividades encaminadas a externalizar la gestión de las políticas de inmigración con el objetivo de reducir la presión sobre las fronteras de los países mediterráneos y evitar que los inmigrantes arriesguen su vida para llegar a las costas europeas. La externalización de la gestión de la inmigración ha venido acompañada a su vez de un proceso de informalización de los instrumentos adoptados. Es preciso señalar también que, además de que no se ha prestado suficiente atención a la protección de los derechos humanos en algunos de los instrumentos más novedosos adoptados en los últimos años, tampoco se ha llevado a cabo un examen general sobre el eventual impacto que pudieran tener en este campo antes de su puesta en marcha. La Declaración UE-Turquía de 2016 y el denominado “Joint Way Forward on migration issues between Afghanistan and the EU” constituyen ejemplos emblemáticos de estos nuevos desarrollos13. La adopción del nuevo Marco de Asociación en Materia de Migración en 2016 representa un paso fundamental en el proceso de externalización e informalización de la política de inmigración de

Conclusiones del Consejo Europeo de 15/16.12.2005; Comisión Europea, “El Planteamiento global sobre la migración un año después: Hacia una política global europea en materia de migración, COM (2006) 735 final, 13.11.2006. Comisión Europea, “Enfoque Global de la Migración y la Movilidad”, COM (2011) 743 final, 18.11.2011. Comunicado de Prensa 114/16, de 18.3.2016 y Servicio Europeo de Acción Exterior, “Joint Way Forward on Migration Issues between Afghanistan and the EU”, 2.10.2017, disponible en https://eeas.europa.eu/sites/eeas/files/eu_afghanistan_joint_way_forward_on_migration_issues.pdf (consultado el 2.5.2018).

Introducción

la UE14. La Comisión considera que el objetivo del Marco de Asociación es lograr un compromiso coherente en el que la Unión y sus Estados miembros actuen de manera coordinada aunando instrumentos, herramientas e incentivos, y estas relaciones se guiarán por la capacidad y la voluntad de los países de cooperar en la gestión de la migración y, en particular, en la prevención eficaz de la migración irregular y la readmisión de los inmigrantes irregulares. Un elemento clave en el desarrollo del Marco de Asociación en materia de Migración son los pactos que se negocien con terceros Estados con el objetivo de gestionar la inmigración. Como se pondrá de manifiesto en la presente obra, los pactos previstos en el Marco de Asociación en Materia de Migración constituyen un instrumento de gran relevancia para lograr la externalización e informalización de la gestión de la política de inmigración y, en particular, la readmisión de inmigrantes irregulares. La Declaración UE-Turquía de 2016 ha sido severamente criticada por sus implicaciones en materia de derechos humanos y, en particular, la calificación de Turquía como tercer país seguro15. El debate sobre las implicaciones y la naturaleza jurídica de la Declaración UE-Turquía se ha mantenido vivo a raíz de los recursos presentados por tres demandantes de asilo que solicitaron al Tribunal General (TG) que anulara la Declaración. El TG se pronunció sobre esta cuestión el 28

Comunicación de la Comisión sobre la creación de un nuevo Marco de Asociación con terceros países en el contexto de la Agenda Europea de Migración, COM (2016) 385 final, 7.6.2016. Se pueden mencionar, entre otros, los siguientes trabajos: S. Carrera, L. den Hertog y M. Stefan, “The EU-Turkey Statement: Reversing ‘Lisbonisation’ in EU Migration and Asylum Policies”, en J. Santos Vara, S. Carrera y T. Strik (eds.), op. cit., pp. 155-173; S. Carrera y R. Cortinovis, “The EU’s Role in Implementing the UN Global Compact on Refugees. Contained Mobility vs. International Protection”, CEPS nº 2018-04, abril de 2019, pp. 3-6; T. Spijkerboer, “Minimalist Reflections on Europe, Refugees and Law”, vol. 1, nº 2, 2016 European Papers: A Journal on Law and Integration, pp. 553-558; H. Labayle y P. de Bruycker, “L’accord Union européenne – Turquie: faux semblant ou marché de dupes?”, Réseau universitaire européen dédié à l’étude du droit de l’Espace de liberté, sécurité et justice (ELSJ), 23 de marzo de 2016; J. Santos Vara, “La Declaración Unión Europea-Turquía de 18 de marzo de 2016: ¿Un tratado disfrazado?”, en C. Martínez Capdevilla y E. Martínez Pérez (eds.), Retos para la Acción Exterior de la Unión Europea, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, pp. 297-318.

Introducción

de febrero de 2017 a través de tres Autos16. Es preciso examinar si la Declaración UE-Turquía constituye realmente una respuesta efectiva y legal a la crisis generada por el desplazamiento forzoso de un gran número de personas hacia la UE, principalmente de origen sirio. Esta cuestión presenta un gran interés, ya que la Declaración ha sido considerada por las instituciones europeas como un ejemplo que puede servir de guía para desarrollar la cooperación en materia migratoria con otros países. Por otra parte, el Consejo Europeo celebrado los días 28 y 29 de junio de 2018 solicitó a la Comisión y al Consejo examinar la posibilidad de establecer “plataformas regionales de desembarque” en estrecha cooperación con terceros países. El eventual establecimiento de este tipo de centros en terceros Estados plantea enormes desafíos desde las perspectivas jurídica y política. El envío de las personas rescatadas en el mar a países como Libia para que se examinen allí sus solicitudes de asilo puede equivaler a negarles la protección internacional a la que tienen derecho en violación del principio de no devolución y someterlos a tratos inhumanos y degradantes. El objetivo de la presente obra es analizar los principales desarrollos que han tenido lugar en la dimensión exterior de las políticas de inmigración de la UE desde la crisis de los refugiados de 2015 a la luz de los principales generales del Derecho de la UE y, en particular, el principio de equilibrio institucional y la protección de los derechos fundamentales, tal y como aparecen protegidos en la Carta de los Derechos Fundamentales. En los últimos años, los Estados miembros y la UE han recurrido muy a menudo a instrumentos desarrollados al margen del ordenamiento jurídico de la UE a pesar de que se trata de materias que se enmarcan en el ámbito de las competencias compartidas, lo cual plantea problemas constitucionales muy importantes. Precisamente, una característica común a la mayoría de los instrumentos adoptados en los últimos años para desarrollar la cooperación migratoria con terceros Estados es que se trata de acuerdos informales que no constituyen verdaderos acuerdos internacionales y que se han

Autos del Tribunal General en los asuntos T-192/16; T-193/16; y T-257/16 NF, NG y NM c. Consejo Europeo, respectivamente, ECLI:EU:T:2017:128, ECLI:EU:T:2017:129, ECLI:EU:T:2017:130.

Introducción

adoptado al margen de los mecanismos de adopción de decisiones previstos en los Tratados, incluso de forma unilateral por el propio Consejo Europeo o al margen del marco institucional de la UE por los jefes de Estado y de Gobierno. Estos desarrollos plantean a su vez dudas en relación con su compatibilidad con el principio de cooperación leal previsto en el artículo 4 del TUE. Todo ello, a pesar de que la implementación de estos instrumentos tiene efectos muy profundos y visibles en los derechos de los inmigrantes irregulares y refugiados. Por esta razón, cabe plantearse si no estamos siendo testigos en el marco de la dimensión exterior de las políticas de inmigración de la UE de una “disintegration through law”17, o quizás una “disintegration by evading existing law”18. En otro orden de ideas, existe el riesgo de que algunas de las principales iniciativas adoptadas en los últimos años para desarrollar la cooperación migratoria con terceros Estados no sean plenamente compatibles con el Pacto Mundial para la Migración Segura, Regular y Ordenada, adoptado en la Conferencia de Marrakest celebrada los días 10 y 11 de diciembre de 2018, tal y como estaba previsto en la Declaración de Nueva York de 201619. Existe una cierta tensión entre la externalización de las políticas de inmigración de la UE y algunos de los objetivos de Pacto Mundial, en particular con los objetivos 5 (aumentar la disponibilidad y flexibilidad de las vías de migración regular), 11 (gestionar las fronteras de manera integrada, segura y coordinada) y 23 (fortalecer la cooperación internacional y las alianzas mundiales para la migración segura, ordenada y regular)20. Estos son los principales aspectos o desarrollos de la práctica de los últimos años que nos llevan a plantearnos como hipótesis de partida de la presente obra la emergencia de un modelo específico de actuación en la política migratoria de la UE mediante el que se persigue 17

E. Cannizzaro, “Disintegration Through Law?”, European Papers: A Journal on Law and Integration, vol. 1, nº 1, 2016, pp. 3-6. R.A. Wessel, “Normative Transformations in EU External Relations: The Phenomenon of ‘Soft’ International Agreements”, West European Politics, 2020. Declaración de Nueva York para los Refugiados y los Migrantes, A/RES/71/1, 3.10.2016. J. Santos Vara y L. Pascual Matellán, “The Global Compact on Migration: convergence or divergence with EU policies?”, en E. Fahey (ed.), Framing Convergence with the Global Order: the EU and the World, Hart Publishing, 2020.

Introducción

la externalización e informalización de la gestión de la inmigración, el asilo y la gestión de fronteras. Consecuentemente, la protección de los derechos de las personas afectadas pasa a un segundo plano o queda claramente subordinada a la consecución de otros objetivos. Como se ha señalado anteriormente, se trata de un modelo que se desarrolla en gran medida al margen de los instrumentos previstos en los Tratados –es decir, de su marco constitucional– y, en consecuencia, de los controles democrático y judicial que lo caracterizan. El desarrollo de este modelo se ve sometido a condicionamientos propios que lo alejan de la dimensión exterior de otras políticas comunes, y que supone un desafío sin precedentes para la legitimidad de la UE en su proyección internacional al alejarse de los principios y valores que con carácter general han guiado su actuación en este campo. Se trata, a fin de cuentas, de una nueva manifestación de la clásica tensión entre principios/ valores y eficacia en la conducción de políticas que afectan a intereses fundamentales y particularmente sensibles de quienes las conciben y ejecutan –en este caso tanto la UE como sus Estados miembros–, pero que sin duda alguna cobra un cariz especial en el ámbito que nos ocupa.

Capítulo I

La informalización de la dimensión exterior de las políticas de inmigración de la UE

1. INTRODUCCIÓN Como consecuencia de la lentitud que caracteriza el procedimiento de celebración de tratados en la UE y de las reticencias de terceros Estados a asumir compromisos formales en la gestión de la inmigración, la UE ha optado por sustituir muy a menudo la celebración de tratados internacionales por instrumentos de carácter informal21. El recurso sistemático a los acuerdos informales en esta materia plantea importantes desafíos en relación con los controles democrático y judicial en la UE22. Los Tratados no confieren ningún rol específico al Parlamento Europeo en el proceso de adopción de acuerdos no vinculantes, lo que contrasta con la posición reforzada que ha adquirido esta institución en la celebración de tratados internacionales tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa. A su vez la tendencia a celebrar acuerdos informales en materia migratoria limita sobremanera la capacidad del TJUE para ejercer su labor de control jurisdiccional en este campo. Si bien el proceso de informalización de las relaciones

El recurso a los instrumentos de carácter no vinculante plantea la cuestión de cuáles son las reglas y procedimientos que rigen la adopción de este tipo de instrumentos (R. Gosalbo Bono y F. Naert, “The Reluctant (Lisbon) Treaty and Its Implementation in the Practice of the Council”, en P. Eeckhout y M. López Escudero (eds), The European Union’s External Action in Times of Crisis, Hart Publishing, 2016, p. 54). Vid. a este respecto P. García Andrade, “The Role of the European Parliament in the Adoption of Non-Legally Binding Agreements with Third Countries”, en J. Santos Vara y S. R. Sánchez-Tabernero (eds.), The Democratization of EU International Relations Through EU Law, op, cit., pp. 115-131; J. Santos Vara, “Soft international agreements on migration cooperation with third countries: a challenge to democratic and judicial controls in the EU”, en S. Carrera, J. Santos Vara, y T. Strik (eds.), Constitutionalising the External Dimensions of EU Migration Policies in Times of Crisis. op, cit., pp. 21-38.

Juan Santos Vara

internacionales ha afectado también a otros ámbitos de la acción exterior de la UE, es esta una tendencia o evolución que presenta implicaciones particularmente preocupantes en la esfera de las políticas de inmigración, asilo y gestión de fronteras, ya que puede repercutir negativamente en la salvaguarda de los derechos de inmigrantes irregulares y refugiados23. El recurso a instrumentos de carácter informal para desarrollar la cooperación entre la UE y terceros Estados en la gestión de la inmigración no es un fenómeno de aparición reciente. Varios Estados miembros han recurrido en las últimas décadas a arreglos informales para desarrollar la cooperación migratoria con terceros Estados, entre los que se pueden mencionar Francia, Italia, Reino Unido y España. Igualmente, como se expondrá en el presente capítulo, la UE ha puesto también en marcha numerosos mecanismos informales para intensificar la cooperación con terceros Estados en la última década. En concreto, el proceso de informalización de la cooperación en la gestión de la inmigración con terceros países se ha traducido en la proliferación de un gran número de instrumentos que presentan características diversas. La UE ha desarrollado en los últimos años numerosas iniciativas entre las que se pueden mencionar agendas comunes en materia de inmigración y movilidad, asociaciones de movilidad, diálogos y declaraciones conjuntas que no se corresponden con ningún instrumento jurídico previsto en los Tratados. No siempre va a resultar fácil determinar si de los arreglos informales se derivan obligaciones jurídicas, lo cual debe ser determinado caso por caso. Carrera ha señalado que “they constitute policy ghosts in search of EU normative identity and constituting venues (...) where various actors seek the right interlocutors to pursue their interests and build alliances’ on migration management”24.

En relación con la dificultad para calificar determinados tipos de tratados, vease P. Andrés Sáenz de Santa María, “La Unión Europea y el Derecho de los Tratados: una relación compleja”, REDI, vol. 68, nº 2, 2016, pp. 51-102. S. Carrera, “On Policy Ghosts: EU Readmission Arrangements as Intersecting Policy Universes”, en S. Carrera y otros (eds.), Migration Policies in an Era of Global Mobilities: Intersecting Policy Universes, Brill Nijhoff, Leiden 2018, pp. 21-59.