COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
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Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
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Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
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Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
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DERECHO PENAL PARTE GENERAL para acceso a las carreras Judicial y Fiscal 6ª Edición
TOMO I (Temas 1 a 25)
JACOBO LÓPEZ BARJA DE QUIROGA
Magistrado del Tribunal Supremo Ex-Vocal del Consejo General del Poder Judicial
Valencia, 2015
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Derecho Penal. Parte General
Los principios informadores del Derecho Penal
TEMA
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LOS PRINCIPIOS INFORMADORES DEL DERECHO PENAL
I. LOS PRINCIPIOS INFORMADORES DEL DERECHO PENAL II. EL PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA
III. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD 1. Introducción y naturaleza 2. Contenido del principio de legalidad A) Lex certa B) Lex scripta C) Lex stricta D) Lex previa IV. EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD 1. Introducción y fundamentación 2. Las dos facetas del principio de culpabilidad A) Como fundamento de la pena B) Como medida de la pena 3. Críticas al principio de culpabilidad 4. El concepto funcional de culpabilidad
V. EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM 1. Concepto 2. Plasmación legislativa 3. Ámbito de aplicación 4. Presupuestos para su aplicación
VI. LA INTERPRETACIÓN EN DERECHO PENAL 1. Concepto 2. Clases A) Por la procedencia Por su alcance Por los criterios Conforme a la Constitución 3. Especificidades en relación con el derecho penal VII. LA ANALOGÍA
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Jacobo López Barja de Quiroga
LOS PRINCIPIOS INFORMADORES DEL DERECHO PENAL Los principios informadores del Derecho Penal; en especial, los principios de intervención mínima, legalidad y de culpabilidad. El principio «non bis in idem». La interpretación del Derecho Penal. La analogía
I. LOS PRINCIPIOS INFORMADORES DEL DERECHO PENAL El Derecho penal es el máximo exponente de la coacción estatal y, por ello, supone la más importante intervención sobre el individuo. Esto significa que el principio democrático, y dentro de él la dignidad humana y las libertades, dependen en gran medida de cómo se organice y garantice el uso del Derecho penal. El ordenamiento jurídico-penal ha de regirse conforme a unos principios que deben informarlo y necesariamente lo impregnan en todas sus manifestaciones. Sin embargo, cuáles sean estos principios no es pacífico en la doctrina, pues, no toda ella defiende o considera los mismos principios. Ahora bien, es mayoritaria la doctrina que considera que, desde luego, son principios informadores: el principio de legalidad, el principio de culpabilidad (que abarca el principio de proporcionalidad) y el principio non bis in idem; todos ellos tienen protección constitucional. A pesar de esa mayoría doctrinaria, lo cierto es que en torno al principio de culpabilidad hay una importante polémica. También ha de mencionarse el principio in dubio pro reo, que asimismo tiene protección constitucional. Junto a estos principios, en la doctrina también se señalan como principios, el de mínima intervención, el de lesividad (también llamado de exclusiva protección de bienes jurídicos), el de humanidad de las penas y el de rehabilitación y resocialización del delincuente. También alrededor de estos “principios” puede notarse una aceptación mayoritaria.
II. EL PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA Este “principio”, hace referencia a que el Derecho penal, al suponer la máxima intervención coactiva del Estado sobre el ciudadano, debe ser establecido legislativamente de forma muy mesurada y para escasas situaciones; concretamente para las mínimas en las que realmente sea indispensable. Esto implica que, en principio, los conflictos deben ser resueltos aplicando otros Derechos y reservando la utilización del Derecho penal para, únicamente, los casos más graves, el cual debe, por lo tanto, tener una “mínima intervención”.
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Por ello, este “principio” constituye una idea, un programa de política criminal que el legislador ha de tener en cuenta a la hora de legislar, pero no puede ir más lejos, pues es difícil que sirva de límite legislativo. ¿Con qué base legal puede limitarse al legislador cuando recurre al Derecho penal? ¿Cuándo podemos decir, con una base firme y legal, que una intervención del Derecho penal supera el límite de “mínima”? ¿Qué recurso legal hay para no aplicar una norma penal que, a nuestro juicio, supera la mínima intervención? Si con este “principio” pretende afirmarse que el legislador no puede castigar como delito conductas que no supongan la afectación de algún bien jurídico, entonces se confunde con el “principio” de lesividad, conforme al cual el Derecho penal debe proteger bienes jurídicos, pero no todos ni frente a cualquier ataque, pues el derecho penal es subsidiario y fragmentario; de manera que sólo debe proteger los más esenciales y frente a los ataques más intolerables.
III. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD 1. Introducción y naturaleza
El principio de legalidad nace en su formulación histórica, unido a la concepción coactiva de la pena de Feuerbach. De ahí, Feuerbach deriva los siguientes principios: 1. Nulla poena sine lege: esto es, toda pena presupone una ley penal. 2. Nulla poena sine crimine: esto es, toda pena exige que previamente exista un delito conminado con dicha pena. 3. Nullum crimen sine poena legali: esto es, no existe delito sino está conminado con una pena establecida en la ley. Así pues, el principio de legalidad nace en el periodo de la Ilustración en función de una determinada concepción del Estado, es decir, por razones políticas y, enlazado a ellas, se elabora una determinada concepción de la pena. Hoy día el principio de legalidad constituye una de los principios básicos de un Estado de Derecho. Se trata de una garantía de carácter constitucional sin la cual un Estado de Derecho no puede existir. Nuestra Constitución lo recoge de forma taxativa en su art. 25, el cual dispone que “1. Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento. 2. Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del
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fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad. 3. La Administración civil no podrá imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad”. De manera que el principio de legalidad forma parte de la esencia del carácter democrático de un Estado, pues, entre los valores superiores del ordenamiento jurídico, se encuentran los correspondientes a la libertad, la justicia y la igualdad, que no pueden tener efectividad si la protección de los derechos derivados o fundamentados en tales valores no se encuentran establecidos por las leyes; y, más aún, si cualquier injerencia en los mismos no tiene un pleno apoyo en una ley previa que lo permita y lo discipline estableciendo de forma minuciosa las formas de la intervención y las garantías que han de rodear a tal intervención. 2. Contenido del principio de legalidad
La existencia del principio de legalidad supone que ha de concurrir un contenido determinado sobre el que se fundamentará dicho principio. Este contenido es el siguiente: para poder afirmar la existencia del principio de legalidad es preciso: 1. Una lex certa 2. Una lex scripta 3. Una lex stricta 4. Una lex previa El Código penal recoge el principio de legalidad en los arts. 1, 2 y 3, conforme a los cuales: “Artículo 1. 1. No será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito por ley anterior a su perpetración. 2. Las medidas de seguridad sólo podrán aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos previamente por la ley. Artículo 2. 1. No será castigado ningún delito con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las leyes que establezcan medidas de seguridad. 2. No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la ley más favorable, será oído el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario.
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Artículo 3. 1. No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales. 2. Tampoco podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto. La ejecución de la pena o de la medida de seguridad se realizará bajo el control de los Jueces y Tribunales competentes”. Veamos a continuación cada uno de estos pilares fundamentales con más detenimiento. A) Lex certa
El principio de legalidad implica que para que la garantía legal sea eficaz es necesario que la ley sea clara y precisa, con lo que se evita la discrecionalidad y se consigue seguridad y uniformidad en su aplicación. Así pues, los delitos y las penas han de estar redactadas de forma muy precisa, evitando los equívocos. Por ello, deben ser excluidos los conceptos jurídicos indeterminados, pues, precisamente la falta de certeza conduce a que dichos conceptos supongan una violación del principio de legalidad. Lo mismo ocurre con las cláusulas generales indeterminadas, las cuales no deben ser utilizadas por el legislador en el ámbito penal. Es posible que las normas penales no sean necesariamente casuísticas y que exista cierta abstracción y generalización, pero, sin llegar nunca a las cláusulas generales. Por ejemplo, una cláusula que dijera “será sancionada toda infracción de los principios derivados del espíritu del pueblo”, se enfrentaría directamente con el principio de legalidad. La norma penal debe contener “todos los presupuestos que condicionan la pena”. Ahora bien, esta exigencia puede realizarse de forma más o menos estricta. Puede exigirse que la norma deba contener expresamente todos elementos, o bien, aceptarse que tales elementos pueden encontrarse determinados de forma implícita. La doctrina dominante acepta que la determinación implícita es suficiente a los efectos del principio de legalidad. También se admite que el legislador utilice elementos normativos en la formulación de los tipos y, qué duda cabe que tales elementos pueden suponer una cierta indefinición conceptual en relación con la materia a la que se refieren. Debe partirse de que toda norma penal supone un límite a la libertad y, por ello, es absolutamente esencial que la limitación a la libertad se encuentre determinada con toda precisión. En otras palabras los límites de lo que es punible y sus consecuencias han de estar perfectamente determinados. El criterio de concreción exige que el lego pueda comprender el mandato o la prohibición establecida en la norma. Una de las funciones del principio de legalidad es la de obtener la seguridad jurídica. La problemática que al respecto plantean las llamadas leyes penales en blanco la trataremos en otro lugar.
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B) Lex scripta
El principio de legalidad implica que los delitos y las penas (y las medidas de seguridad) deben estar (previamente) establecidos en una ley. Evidentemente, esto implica la exclusión de la costumbre: la única fuente en Derecho penal es la ley formal, por lo que la costumbre no es fuente del Derecho penal. Con base en la costumbre no pueden crearse delitos ni penas. En términos generales cabe decir que las Constituciones de los diversos países recogen la exigencia de que las normas penales se encuentren plasmadas en una ley formal escrita. Así, por ejemplo, en el art. 103.II de la Ley Fundamental de Bonn, el art. 34 de la Constitución de la república francesa o el art. 25.II de la Constitución italiana. No obstante, es preciso señalar, que el sistema inglés constituye en parte una excepción al basarse en el sistema del precedente. Esto ha conducido al TEDH a que tradicionalmente tuviera en cuenta el sistema inglés al definir el principio de legalidad. De nuestra Constitución también se extrae la necesidad de que los delitos y las penas han de estar regulados mediante ley, lo cual excluye el derecho consuetudinario. En efecto, el art. 53.1 de la Constitución establece que los derechos y libertades fundamentales sólo podrán regularse por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial. En cuanto a qué tipo de ley ha de tratarse, el Tribunal Constitucional en repetidas ocasiones (así, por ejemplo, STC,140/86, de 11 de noviembre), ha declarado que las leyes que impongan penas privativas de libertad han de tener el carácter de leyes orgánicas, lo cual no resulta completamente convincente, pues, deja fuera las normas que imponen penas de una naturaleza distinta a la privativa de libertad. De manera que el principio de legalidad exige una ley formal y, en relación con la regulación de penas privativas de libertad (o de delitos que impongan dichas penas o en general de normas referidas a dichas penas), la ley que contenga dicha regulación ha de ser una ley orgánica. Por último, aunque se excluye del Derecho penal como fuente al derecho consuetudinario, sin embargo, se matiza que ello es así cuando se trata de crear delitos y penas, pero, se admite cuando es a favor de reo, esto es, cuando se trata de la creación de una causa de justificación. Además, Jakobs, admite que es posible, y debe reconocerse un campo de aplicación a la costumbre cuando es el propio sistema el que se remite a ella. Señala los supuestos de riesgo permitido por legitimación histórica; cuando se tiene el convencimiento de que la costumbre es Derecho, por ejemplo, el martes de carnaval y otras costumbres populares en cuando a la realización de tipos de bagatela; o el complemento de leyes penales en blanco, cuando la rama del ordenamiento al que se remite admite el derecho consuetudinario como forma de regulación. C) Lex stricta
La doctrina mayoritaria considera que la existencia del principio de legalidad en el ámbito penal implica la prohibición de la analogía. Esto quiere decir que por vía analógica no cabe crear delitos, agravaciones, penas ni medidas de seguridad.
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Ahora bien, esto significa que es preciso distinguir lo que es una analogía (método lógico de razonar), de lo que es la interpretación de un precepto penal. Suele decirse que el problema radica en la diferenciación entre analogía e interpretación extensiva, pues aquella está prohibida mientras que ésta es permitida. La diferencia, conforme a la doctrina mayoritaria, se encuentra en que en la interpretación extensiva el hecho no se encuentra en la letra de la ley pero sí en su espíritu. Por el contrario, la analogía es un método que se utiliza en la lógica, entre otros supuestos, cuando el hecho no está abarcado ni por la letra ni por el espíritu de la norma. Por ejemplo, en relación con el “hurto” de fluido eléctrico se entendió (en relación con una norma idéntica contenida en el Código penal de 1944) que no era subsumible en el delito de hurto, por cuanto éste hacía referencia a una cosa que pudiera ser objeto de apropiación; por ello se creó un tipo específico (que hoy día también se mantiene en el art. 255 del vigente Código penal). La utilización de tarjetas electrónicas como medio de fuerza típico por constituir una “llave” era discutida y, por ello se introdujo —aunque con términos anticuados— el último párrafo del art. 239 del Código penal. De manera que las lagunas de la ley no pueden ser rellenadas en el ámbito penal mediante el recurso a la analogía. El Código penal en el art. 4.1 señala que “las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas”. A lo que agrega en el nº 2 que “en el caso de que un Juez o Tribunal, en el ejercicio de su jurisdicción, tenga conocimiento de alguna acción u omisión que, sin estar penada por la ley, estime digna de represión, se abstendrá de todo procedimiento sobre ella y expondrá al Gobierno las razones que le asistan para creer que debiera ser objeto de sanción penal”. Ahora bien, todo lo dicho rige en relación con la analogía in malam partem, pues, sí es admisible la analogía in bonam partem, es decir, a favor de reo. Esto significa, por ejemplo, que es posible la aplicación analógica de las circunstancias atenuantes. El propio Código en el art. 21.7º nos dice que es una circunstancia atenuante “cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores”. Como la esencia de las atenuantes radica en una menor culpabilidad, la jurisprudencia considera que cualquier circunstancia que tenga dicha significación puede funcionar como atenuante. D) Lex previa
El principio de legalidad supone que la ley que establece el delito y la pena ha de ser previa a su consideración como tales. Esto significa que para perseguir un delito o imponer una determinada pena, es preciso que con carácter previo una ley los haya establecido, esto es, que la conducta se encuentre tipificada como delictiva en una ley que exista antes de su persecución o que la pena se encuentra prevista en una ley anterior a su imposición. El fundamento de esta prohibición se encuentra en el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 de la Constitución). Así pues, esta prohibición significa que no puede perseguirse una conducta si antes en una ley tal conducta no es considerara un delito; e igualmente, no puede imponerse una pena si una ley previa no la ha establecido.
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De manera que la determinación del tiempo de la comisión del delito es esencial para poder concluir si la ley es o no aplicable al hecho. En los delitos de acción el tiempo se determina a partir del momento en que se realiza la acción; y, en los delitos de omisión, a partir del momento en que se debería haber cumplido el mandato de acción. En este sentido, el art. 7 del Código penal señala que “a los efectos de determinar la ley penal aplicable en el tiempo, los delitos se consideran cometidos en el momento en que el sujeto ejecuta la acción u omite el acto que estaba obligado a realizar”. La exigencia de la lex previa conduce claramente a la afirmación de que las leyes penales son irretroactivas. El principio de legalidad impide conceder carácter retroactivo a una ley penal y, además, aplicar retroactivamente una ley penal. Ahora bien, esta afirmación tiene una excepción: cuando beneficia el reo; en otras palabras, es admisible la aplicación retroactiva de la ley penal cuando esa ley beneficie al reo. En derecho penal siempre se aplica la ley penal más beneficiosa. Las leyes cambian con la sociedad y lo que ésta estimó delictivo puede dejar de considerarlo así. Esto ocurre con las leyes despenalizadoras mediante las que un delito deja de serlo. Resulta absurdo que cumpla una pena la persona que ha cometido un hecho que la sociedad ya no considera delictivo. Lo mismo ocurre cuando la sociedad ha decidido que determinado hecho no tiene la importancia o gravedad que tenía y decide rebajar las penas o imponer otras de naturaleza distinta. Por ello, en todos estos casos es preciso atender a la ley penal más favorable, pues ella será la aplicable. La determinación de cual es la ley más favorable exige una comparación de leyes que no siempre es fácil. En todo caso, ha de hacerse examinando globalmente ambas; esto quiere decir que no es posible fijarse en parte de una ley y en parte de otra para determinar la ley más beneficiosa, sino que la elección será entre una u otra, pero por entero. Además, en ocasiones la comparación exige que se tenga en consideración penas de distinta naturaleza: por ejemplo, ¿qué es más favorable: una pena de multa o una privación del permiso de conducir o de su derecho a obtenerlo? Seguramente la respuesta variará de una persona a otra. Por ello, las leyes generalmente y, en especial, el Código penal exigen que antes de decidir sea oído el reo; así, el art. 2.2 señala expresamente que “en caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo”. La aplicación de la ley más favorable también es aplicable a las leyes intermedias, esto es, aquellas leyes que no son las vigentes cuando se cometió el hecho ni cuando va a ser juzgado, sino en el periodo intermedio. A pesar de ello, han de ser consideradas y si dicha ley intermedia es más beneficiosa, debe ser aplicada, pues, la persona no debe soportar la lentitud en la aplicación de la ley. Por el contrario, la conminación de aplicar la ley penal más favorable no es aplicable cuando se trata de leyes temporales. Estas son aquellas leyes que se dictan para resolver un motivo determinado pero, pasado el tiempo, desaparece el motivo y la ley deja de ser necesaria y procede su derogación. Por ejemplo, una ley dictada para castigar duramente los saqueos y pillajes ocurridos durante una catástrofe, pero una vez normalizada la situación tal ley resulta innecesaria. En estos casos, si se aplicara la regla de la ley penal más beneficiosa, la ley temporal perdería toda su fuerza, pues, el
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delincuente sabría que en poco tiempo se le aplicará la más favorable. Por ello, el art. 2.2 del Código penal señala que “los hechos cometidos bajo la vigencia de una ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario”. Más complejo es la determinación de si los plazos de prescripción aplicables a los delitos y a las penas pueden ser modificados por una ley posterior a su perpetración y aplicables a delitos ya cometidos o a penas ya impuestas. A nuestro juicio, los plazos de prescripción establecidos en una ley posterior son aplicables a los delitos cometidos con anterioridad o a las penas impuestas. Y, esto es así tanto si los plazos se alargan como si se acortan en la nueva ley, pues, en todo caso, se trata de la aplicación a situaciones que todavía no han sucedido (por ejemplo, la determinación o captura del autor del hecho). Conviene también indicar que si bien la admisión de retroactividad es aplicable a las leyes penales más beneficiosas, sin embargo, la Jurisprudencia considera que no es aplicable a las modificaciones jurisprudenciales. Es decir, un cambio jurisprudencial más favorable no será aplicable a casos anteriores en los que no se aplicó tal doctrina jurisprudencial.
IV. EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD 1. Introducción y fundamentación
El Derecho penal de un Estado Social y Democrático de Derecho ha de fundarse de manera absoluta sobre el principio de culpabilidad. Esta afirmación implica una clara evolución en la historia del Derecho penal. El Derecho penal se ha basado durante una gran parte de su historia en la causación del hecho; la mera causación provocaba la responsabilidad penal, sin que se tuvieran en cuenta las circunstancias de la persona. Sin embargo, en la actualidad se considera que la mera producción causal del hecho no es suficiente para establecer la responsabilidad penal. Ello es gracias al principio de culpabilidad. Principio elaborado en el siglo XIX y resumido sintéticamente en la máxima nulla poena sine culpa. Hoy día se considera que este principio tiene respaldo constitucional pues se encuentra fundado en el libre desarrollo de la personalidad y en la dignidad de la persona. El art. 10.1 de la Constitución eleva la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad (junto con otros valores y derechos) a “fundamento del orden político y de la paz social”, por lo que el principio de culpabilidad constituye la base necesaria para la paz social. El principio de culpabilidad tiene una doble faceta en la que despliega toda su capacidad funcional. Por una parte, como legitimadora de la pena y por otra parte, como medida de la pena. En palabras de Bacigalupo, el principio de culpabilidad, “por un lado condiciona el sí de la pena; por el otro el cuanto de la misma”. Esto significa que solamente es legítima una pena cuando el autor ha obrado culpablemente, esto es, el
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principio “no hay pena sin culpabilidad” y, por otra parte, significa que la medida de la pena no puede superar la culpabilidad del autor. La forma de introducir las circunstancias del autor y superar la mera producción causal del hecho es elaborar la categoría de la culpabilidad, pues, hoy día, mayoritariamente, se considera que existe culpabilidad cuando la persona en el caso concreto pudo actuar de otra manera; ha infringido la norma cuando podía no haberlo hecho; ha actuado contra derecho y podía actuar conforme al mismo. Esto significa que la culpabilidad no se fundamenta ni en el carácter del autor ni en la conducta de su vida, sino en el hecho realizado; por ello se habla de culpabilidad por el hecho. Para nada importa el carácter o la conducta antisocial del autor anterior o posterior al hecho, ni tampoco por ello, aunque es discutido, que haya cometido con anterioridad otros hechos delictivos por los que ya había sido condenado (supuestos de reincidencia). Lo único que importa es el hecho cometido. Para reprochar a una persona un hecho es preciso que en las circunstancias del caso hubiera tenido una alternativa, de modo que pese a dicha alternativa decidió infringir la norma cuando podía haber actuado de un modo distinto. De no haber tenido alternativa alguna, entonces no se le puede reprochar haber actuado como lo hizo, pues, como dijimos, carecía de otra posibilidad. Presupuesto necesario de esta opción es que la persona pueda obrar con libertad de voluntad. Así pues, la culpabilidad requiere libre voluntad y existencia de una alternativa jurídicamente correcta a su obrar. Así pues, la base de la culpabilidad se encuentra en que al infringir la norma penal el autor podía haber obrado de otra forma, es decir, podía no haber quebrantado la norma. A ello suele añadirse que en el juicio de culpabilidad se le reprocha haber obrado contra Derecho cuando podía obrar de otra manera. Se conforma, por tanto, como un juicio de reproche, de ahí que se diga que culpabilidad es reprochabilidad. De aquí podemos extraer dos notas —ambas discutibles, como veremos— que conforman la esencia de la culpabilidad: el poder obrar de otra manera y la reprochabilidad. 2. Las dos facetas del principio de culpabilidad
Como dijimos, es preciso distinguir en el principio de culpabilidad sus dos facetas: como fundamento de la pena y como medida de la pena. A) Como fundamento de la pena
Como fundamento de la pena, el principio de culpabilidad conforma el principio axiomático de que no hay pena sin culpabilidad, lo que significa: a) No cabe la responsabilidad objetiva, es decir, sin que concurra dolo o imprudencia; esto ha provocado en el derecho penal el destierro de la responsabilidad por el resultado. La mera causación del resultado no es suficiente para generar la responsabilidad penal, pues, como indica Roxin, “el resultado sólo se causa de modo culpable cuando el
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autor ha previsto y querido, o por lo menos podía prever, la concreta realización típica que ha de serle imputada”. Con toda firmeza el art. 5 del Código penal afirma que “no hay pena sin dolo o imprudencia”. b) El tema del error ha sufrido importantes cambios debido al principio de culpabilidad. La solución de la no existencia de responsabilidad criminal en el caso del error de prohibición invencible es evidentemente una consecuencia de dicho principio, pues dicho error excluye la culpabilidad. En efecto, si el autor no ha podido conocer cuál es la norma penal no se puede motivar por ella, por lo que el error o desconocimiento de la antijuridicidad ha de provocar la exclusión de la culpabilidad. Ello se refiere, como indicamos, en el caso del error invencible. En el caso del error respecto a los hechos si se considerara que es irrelevante se llegaría a una solución propia de la responsabilidad por el resultado. Por ejemplo, si una persona dispara creyendo que lo hace sobre una liebre, resultando que detrás del matorral había una persona, el castigo sin tomar en consideración el error es una responsabilidad basada en el resultado. El principio de culpabilidad obliga a que tal solución no sea admisible y que, en consecuencia, también en Derecho penal el error sobre los hechos tenga que ser relevante. Cuestión aparte es como se elabore dicha relevancia. c) El principio de culpabilidad exige que sólo sea responsable quien tenga capacidad de culpabilidad o capacidad de motivación; esto es, la imputabilidad: la capacidad para comprender la ilicitud y para comportarse de acuerdo con ella. Cuando no concurre dicha capacidad nos encontramos ante las causas de inimputabilidad, de manera que la culpabilidad implica que sólo quepa aplicar una pena a aquellas personas que tienen capacidad de motivación. La exclusión de la capacidad de motivación se produce por la presencia de una enfermedad mental, por la insuficiencia en el desarrollo mental, por una alteración en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, la minoría de edad y el miedo insuperable (supuesto específico de estado de necesidad). También hay supuestos en los que la falta de capacidad de motivación aunque está afectada no es completa, son los supuestos de imputabilidad disminuida. B) Como medida de la pena
Como medida de la pena, el principio de culpabilidad tiene las siguientes consecuencias: a) La culpabilidad permite establecer graduaciones. Al tener en cuenta las circunstancias que concurren en el autor y las que rodean el hecho, así como la sociedad de que se trate, la culpabilidad puede ser graduada en función de su gravedad. Por ello, la pena tiene que ser proporcionada a la gravedad de la culpabilidad del autor. Los factores decisivos para establecer el nivel que alcanza la medida de la culpabilidad los concreta Roxin en los siguientes: “el valor del bien jurídico lesionado, el grado de su lesión y la actitud interna del sujeto ante el hecho (ante todo, la distinción de
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dolo e imprudencia y eventuales limitaciones de la capacidad de conducción)”. Con estos datos podremos averiguar el nivel de culpabilidad, pero todavía faltará determinar si a dicha culpabilidad le corresponde una pena privativa de libertad o una pena pecuniaria. Para esta concreción, Roxin considera que debemos fijarnos en “la situación cultural de un Ordenamiento jurídico, es decir, a las cambiantes concepciones sociales sobre lo adecuado y lo merecido. De ahí que ya no estimemos adecuadas a la culpabilidad las crueles y severas penas de los siglos precedentes, que entonces se sentían como justas”. Por ello, añade que esta dependencia de la pena adecuada a la culpabilidad respecto al estado de conciencia de la respectiva sociedad, conlleva, desde luego, una relativización, pero eso no implica que las limitaciones que impone el principio de culpabilidad no sean aceptables. b) El principio de culpabilidad impide que con fundamento en las necesidades de prevención (general o especial) se imponga una pena más grave de la medida de la culpabilidad. 3. Críticas al principio de culpabilidad
El principio de culpabilidad tiene ciertos problemas en su fundamentación. Por ejemplo, en cuanto se cimenta en la libertad del hombre. Por tal razón, una importante parte de las críticas parten de que es un principio que no puede ser defendido, pues, se fundamenta en la libre voluntad y tal fundamento no puede ser demostrado. Por ello, se ha intentado buscar un reemplazo, alguna fórmula que basada en otra argumentación permita, al menos, llegar a los mismos resultados que con el principio de culpabilidad. 4. El concepto funcional de culpabilidad
La teoría de la culpabilidad elaborada por Jakobs constituye un concepto funcional de culpabilidad. Para esta teoría la cuestión sobre si existe o no el libre albedrío es indiferente. La teoría de Jakobs no entra en la discusión sobre el determinismo, sino que elabora la doctrina al margen de dicha polémica y es aplicable sea cual sea el punto de vista que se mantenga respecto a la misma (a la polémica indicada). Explicada de forma sintética, esta teoría parte de que la culpabilidad ha de tener un fin que la determina. Este fin es “la estabilización de la confianza en el ordenamiento perturbada por el comportamiento delictivo”, por lo que sólo cabe la exclusión de la culpabilidad cuando existan otras formas de resolver el conflicto de forma que se mantenga la confianza en la vigencia de la norma. Así pues, la culpabilidad es una categoría que sirve a los fines necesarios de la prevención general, esto es, al ejercicio del ciudadano en la fidelidad al Derecho. Por ello, Jakobs afirma que la culpabilidad significa “un déficit de lealtad al Derecho”. En otras palabras, la culpabilidad supone que en una conducta antijurídica ha existido “un dé-
Los principios informadores del Derecho Penal
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ficit de motivación jurídica”, o lo que es lo mismo, como indicamos, que ha existido “un déficit de lealtad al Derecho”. Al partir, como dijimos, de que la finalidad es la que da contenido a la culpabilidad, concluye que la culpabilidad está en función de la prevención general y, por ello, que depende de ésta y no de características del autor (o circunstancias del hecho) por haber realizado un hecho que infringe la norma. Este hecho es el que pone de manifiesto el déficit de lealtad al Derecho y la necesidad de afirmar la confianza en la vigencia de la norma; la culpabilidad se afirmará en función de las necesidades de prevención general y, por consiguiente, se tendrá que tener en cuenta la existencia o no de otras formas de resolver el conflicto sin afectar a la confianza en la vigencia de la norma, esto es, en la estabilización normativa. Para ello, habrá que considerar la sociedad en concreto de que se trate. La importancia de la sociedad es clara, pues, la culpabilidad es un concepto que ha de establecerse en función de una sociedad determinada y conforme a los fines de la pena que en ella se mantengan. La culpabilidad depende de la estructura de la sociedad de que se trate; y, esto se muestra de forma evidente en relación con la solución que en cada una de ellas se maneje respecto a los inimputables.
V. EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM 1. Concepto
El principio non bis in idem tiene dos ámbitos de aplicación: el material y el procesal. En el ámbito material implica que está prohibido sancionar dos veces por el mismo hecho a la misma persona. En el ámbito procesal supone que no puede someterse a un segundo juicio a una persona por los mismos hechos; e incluso el principio actúa impidiendo la doble persecución. 2. Plasmación legislativa
El principio “non bis in idem” aparece enunciado en el art. 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16-12-1966, que señala que “nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”. Dicho Pacto integra nuestro ordenamiento jurídico por la vía de los arts. 96.1 y 10.2 de la CE. Igualmente, el art. 4.1 del Protocolo 7 adicional al Convenio de Derechos Humanos establece que “nadie podrá ser perseguido o condenado penalmente por los tribunales de un mismo Estado por una infracción por la que haya sido absuelto o condenado mediante sentencia firme conforme a la ley y al procedimiento de ese Estado”. Este Protocolo forma parte de nuestro ordenamiento interno. España firmó este Protocolo el 23 de noviembre de 1984 y el Consejo de Ministros por acuerdo de 2 de agosto de 1996
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Derecho Penal. Parte General
Jacobo López Barja de Quiroga
remitió a las Cortes el texto (con una reserva) para su ratificación. El BOE de fecha 15 de octubre de 2009 publica la ratificación por España del citado Protocolo. También se encuentra establecido en los arts. 54 a 58 del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 19 de junio de 1990 (firmado por España el 30 de julio de 1993). Y, por último, asimismo está enunciado en el art. 50 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 10 de diciembre de 2000 (Consejo Europeo de Niza). Dicho art. 50 establece que “nadie podrá ser acusado o condenado penalmente por una infracción respecto de la cual ya haya sido absuelto o condenado en la Unión mediante sentencia penal firme conforme a la ley”. 3. Ámbito de aplicación
Este principio tiene aplicación cuando los hechos aparecen descritos en normas penales y normas administrativas, o bien, en diversas normas penales, o bien, en normas nacionales y normas internacionales. El principio non bis in idem tiene múltiples aplicaciones y manifestaciones. Como más relevantes podemos señalar las siguientes: 1. Relación entre sanción administrativa y sanción penal Esta relación puede plantearse no habiendo recaído ninguna sentencia o resolución o, cuando ya hubiese recaído. También es posible que primero se hubiera iniciado el procedimiento administrativo o que el que se iniciara primeramente fuera el penal. Y, también es posible que en alguno de los procedimientos ya hubiera recaído resolución firme. Los problemas surgen cuando quien actúa primero es la Administración. 2. Relación entre sanciones penales Esta relación se plantea cuando ya existe una resolución penal y, posteriormente, otra autoridad judicial incide sobre la misma cuestión. La solución se produce a través de la institución de la cosa juzgada. El principio non bis in idem actúa no sólo impidiendo la segunda condena, sino impidiendo el segundo proceso. La cuestión puede presentarse a nivel nacional y a nivel internacional, pues el segundo procedimiento puede seguirse en un Tribunal nacional o en el Tribunal de otro Estado. A su vez, en este caso habría que distinguir en función de que ese otro Estado sea de los vinculados por el Protocolo que incorporó los Acuerdos de Schengen o que se trate de cualquier otro Estado. Por último, la cuestión también se plantea en las relaciones con los Tribunales internacionales. 3. Relación entre tipos penales o agravaciones Esta relación se presenta cuando ciertos elementos de un tipo penal, también aparecen en otro tipo penal. Es decir, se trata de problemas concursales que deben resolverse teniendo en cuenta dicho principio. Igualmente, ocurre cuando un elemento de un tipo coincide con una agravación. La solución exige respetar el indicado principio.
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El Tribunal Constitucional ha vinculado este principio principalmente a la problemática del concurso de delitos, a la pluralidad de procesos penales y a la fundamentación de la excepción procesal de cosa juzgada. 4. Presupuestos para su aplicación
El principio non bis in idem exige como presupuesto para su aplicación: Que exista la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento. Es decir, lo que tradicionalmente se conoce como que concurra eadem persona, eadem res y eadem causa petendi. Que no exista una relación de sujeción especial entre el sujeto y la Administración en cuanto al hecho de que se trate, pues si concurriera, tal relación especial podría justificar ambas sanciones: la penal y la administrativa. Concurriendo los indicados presupuestos de aplicación, el principio non bis in idem impide (prohíbe) que pueda existir duplicidad sancionatoria.
VI. LA INTERPRETACIÓN EN DERECHO PENAL 1. Concepto
La interpretación de la norma penal es idéntica a la interpretación de cualquier norma jurídica. La interpretación de una norma consiste en comprender el sentido de la misma. En esta tarea se mantiene por la doctrina mayoritaria la teoría objetiva, esto es, buscar el sentido del texto (la voluntas legis); y se desecha la teoría subjetiva, conforme a la cual se busca la voluntas legislatoris. 2. Clases A) Por la procedencia
Atendiendo a la procedencia de la interpretación se distingue entre: 1) La interpretación auténtica, que es la que realiza el propio legislador; por ejemplo: – el art. 239 contiene una interpretación auténtica respecto del término “llaves falsas”; – el art. 26 en cuanto al concepto de “documento”, el art. 297 respecto al concepto de “sociedad”; – el art. 24 en cuanto a los términos “autoridad” y “funcionario público”; – el concepto de “alevosía” en el art. 22.1ª; – el concepto de “reincidencia” en el art. 22.8ª. Al respecto, es preciso señalar que debe tenerse en cuenta el principio de jerarquía normativa, pues un concepto desarrollado en una disposición de menor rango no
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puede condicionar el sentido de una ley de mayor rango o, de igual rango, pero sin cumplir el requisito de que se trate de ley orgánica. Conviene indicar que ni las Exposiciones de Motivos ni los Preámbulos son vinculantes. 2) La interpretación judicial, que es la realizada en sus resoluciones por los Tribunales; y, 3) La interpretación doctrinal, que es la que llevan a cabo los autores en los estudios que publican. B) Por su alcance
Teniendo en cuenta su alcance, la doctrina generalmente distingue entre: 1) la interpretación declarativa; en la declarativa, la interpretación se mueve dentro de la letra y el espíritu de la ley; 2) en la interpretación restrictiva, el espíritu de la ley tiene menos alcance que la letra y la interpretación restringe la interpretación al espíritu de la ley; 3) en la interpretación extensiva, el espíritu de la ley va más allá que la letra y la interpretación amplía el alcance de la ley hasta el espíritu de la misma. C) Por los criterios
Acudiendo a los criterios empleados suele distinguirse entre interpretación gramatical, histórica, lógica, sistemática y teleológica. 1) Gramatical, se atiende a los términos de la letra que expresan las palabras utilizadas por la norma. 2) En cuanto al criterio histórico, supone emplear los antecedentes legislativos y los precedentes históricos. 3) La interpretación lógica utiliza ésta para acceder al significado de la norma. 4) La interpretación sistemática (o lógico-sistemática) tiene en cuenta la posición de la norma en el contexto, su situación dentro del sistema normativo en el que se encuentra. 5) La interpretación teleológica atiende al fin de la norma, a las finalidades que persigue. A estos criterios hemos de añadir la interpretación comparada, cuando para comprender la institución y mejor alcanzar el sentido del texto, se utilizan instituciones y normas de otros países. D) Conforme a la Constitución
Por último, ha de indicarse y recalcarse que, en todo caso, siempre y en primer lugar, ha de hacerse una interpretación conforme a la Constitución y la Declaración Universal de los Derechos Humanos (a la que se remite expresamente la Constitución)