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corrupción, crimen organizado y delincuencia económica

ANA E. CARRILLO DEL TESO

DECOMISO Y RECUPERACIÓN DE ACTIVOS EN EL SISTEMA PENAL ESPAÑOL

En esta monografía los lectores encontrarán un análisis pormenorizado del reflejo de una de las principales políticas criminales en la actualidad, la recuperación de activos, en el ordenamiento jurídico español, y el actual estado de las regulaciones que afectan al decomiso, especialmente tras las reformas operadas en el sistema penal en 2015. Esto pasa, en primer lugar, por la definición de los parámetros de esta política, así como por el examen de los instrumentos internacionales y supranacionales que han influido en la estrategia de privación de bienes del delito. A lo largo de los siguientes capítulos se desgranan aspectos centrales del decomiso, tales como su origen y evolución, su concepto y naturaleza jurídica, o la trascendental diferenciación según su objeto material. Tienen un lugar central las reglas de aplicación de las diferentes modalidades de decomiso que contiene el Código Penal: directo, por valor equivalente, ampliado (en su actual dimensión dual), sin condena y de terceros. A continuación, se dedica a las novedades en materia procesal: la intervención de los terceros que puedan resultar afectados por el decomiso en el proceso penal y, especialmente, el procedimiento de decomiso autónomo. Por supuesto, no se puede hablar de recuperación de activos sin hablar de cooperación internacional, lo que en la Unión Europea se ha traducido en el reconocimiento mutuo de resoluciones de embargo preventivo y decomiso; tampoco sin la gestión y destino final de los bienes decomisados, funciones en las que es indispensable la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos. Se cierra la obra con una lectura constitucional de la regulación del decomiso, imprescindible por todas las dudas que despierta la expansión de esta figura.

corrupción, crimen organizado y delincuencia económica

DECOMISO Y RECUPERACIÓN DE ACTIVOS EN EL SISTEMA PENAL ESPAÑOL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Ángel M. López y López

Tomás S. Vives Antón

Marta Lorente Sariñena

Ruth Zimmerling

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DECOMISO Y RECUPERACIÓN DE ACTIVOS EN EL SISTEMA PENAL ESPAÑOL

ANA E. CARRILLO DEL TESO

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Trabajo elaborado en el marco del Proyecto de Investigación DER2016-79895-P La reforma del decomiso y la recuperación de activos derivados del delito [Ministerio de Economía, Industria y Competitividad-Investigadores Principales: Ignacio Berdugo Gómez de la Torre (Catedrático de Derecho Penal USAL) y Nicolás Rodríguez García (Catedrático de Derecho Procesal USAL)]; y también en el Proyecto de Investigación SA129G18 La armonización normativa del decomiso y de la recuperación de activos en la Unión Europea [Junta de Castilla y León-Investigador Principal: Nicolás Rodríguez García]. El objeto de esta monografía constituye la principal línea de investigación de la autora, que fue beneficiaria de una “Ayuda para la Formación del Profesorado Universitario” del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte en la convocatoria de 2012. La autora forma parte del “GIR. Justicia, sistema penal y criminología” y del “Grupo de Estudios contra la Corrupción”, ambos de la Universidad de Salamanca.

Colección: “Corrupción, crimen organizado y delincuencia económica” Dirigada por: NICOLÁS RODRÍGUEZ-GARCÍA

Catedrático de Derecho Procesal, Universidad de Salamanca

© Ana E. Carrillo del Teso © TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-532-5 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A mis padres A mi abuela

CONTENIDO Abreviaturas.......................................................................................................... 13 Prólogo.................................................................................................................. 17 Presentación.......................................................................................................... 18 I. LA POLÍTICA CRIMINAL DE RECUPERACIÓN DE ACTIVOS 1. Notas preliminares........................................................................................... 25 2. Recuperación de activos en sentido estricto y recuperación de activos en sentido amplio........................................................................................................ 29 3. Las etapas para la recuperación de activos....................................................... 32 4. Origen de la estrategia de privación de bienes................................................. 34 5. Las Oficinas de Recuperación de Activos.......................................................... 36 II. DECOMISO DEL PRODUCTO DEL DELITO Y RECUPERACIÓN DE ACTIVOS EN INSTRUMENTOS INTERNACIONALES Y SUPRANACIONALES 1. Naciones Unidas.............................................................................................. 39 1.1. Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988................................................ 39 1.2. Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo de 1999............................................................................................ 43 1.3. Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional de 2000............................................................................ 43 1.4. Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción de 2003............... 45 2. Consejo de Europa.......................................................................................... 52 2.1. Convenio de Estrasburgo de 1990.......................................................... 52 2.2. Convenio de Varsovia de 2005................................................................ 54 3. Unión Europea................................................................................................ 57 3.1. Acción Común 98/699/JAI...................................................................... 58 3.2. Decisión Marco 2001/500/JAI................................................................. 60 3.3. Decisión Marco 2003/577/JAI................................................................. 61 3.4. Decisión Marco 2005/2012/JAI............................................................... 64 3.5. Decisión Marco 2006/783/JAI................................................................. 67 3.6. Directiva 2014/42/UE.............................................................................. 70 3.7. Propuesta de Reglamento sobre el reconocimiento mutuo de las resoluciones de embargo y decomiso............................................................... 77 4. Notas comunes a la estrategia internacional.................................................... 79

Índice

III. EL DECOMISO EN EL SISTEMA PENAL ESPAÑOL 1. Origen y evolución del decomiso..................................................................... 81 1.1. Antecedentes: las formas clásicas de confiscación................................... 81 1.2. El comiso desde el Código Penal de 1822 al Código Penal de 1995........ 84 1.3. Regulación vigente del decomiso............................................................ 95 2. Concepto........................................................................................................ 96 2.1. Elementos para su definición.................................................................. 96 2.2. Diferencias y nexos con otras figuras....................................................... 102 2.2.1. Confiscación.............................................................................. 103 2.2.2. Expropiación forzosa.................................................................. 104 2.2.3. Medidas cautelares reales........................................................... 104 2.2.4. Multa......................................................................................... 112 2.2.5. Partícipe a título lucrativo........................................................... 113 2.2.6. Responsabilidad civil ex delicto................................................... 117 3. El debate sobre la naturaleza jurídica del decomiso: toma de postura............... 120 IV. OBJETO DEL DECOMISO 1. 2. 3. 4.

El problema de la confusión terminológica....................................................... 131 Decomiso de bienes, instrumentos y medios.................................................... 134 Decomiso de efectos....................................................................................... 138 Decomiso de ganancias................................................................................... 141 4.1. Naturaleza jurídica.................................................................................. 142 4.2. Concreción de las ganancias decomisables.............................................. 153 4.2.1. Definición de las ganancias del delito......................................... 153 4.2.2. Principio de ganancias brutas vs. principio de ganancias netas.... 157 4.2.2.1. Argumentos a favor del principio de ganancias netas.. 159 4.2.2.2. Argumentos a favor del principio de ganancias brutas. 161 5. Sobre la necesaria regulación diferenciada de los decomisos según su objeto... 165 V. MODALIDADES DE DECOMISO Y REGLAS DE APLICACIÓN 1. Decomiso directo............................................................................................. 170 1.1. Condiciones para su aplicación............................................................... 170 1.2. Decomiso de segundo grado o subrogatorio........................................... 173 1.3. Decomiso en delitos imprudentes........................................................... 174 2. Decomiso por sustitución o por valor equivalente............................................ 176 3. Decomiso ampliado......................................................................................... 179 3.1. Antecedentes......................................................................................... 180 3.1.1. El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998................................ 180 3.1.2. La regulación de la LO 5/2010 de reforma del Código Penal....... 183

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3.2. Regulación actual: la dualidad de decomisos ampliados tras la LO 1/2015................................................................................................... 185 3.2.1. Decomiso ampliado “básico”..................................................... 185 3.2.2. Decomiso ampliado por actividad delictiva previa continuada..... 192 4. Decomiso sin condena..................................................................................... 196 5. Decomiso de bienes de terceros....................................................................... 201 VI. LA INTERVENCIÓN DE LOS TERCEROS QUE PUEDAN RESULTAR AFECTADOS POR EL DECOMISO EN EL PROCESO PENAL 1. Introducción.................................................................................................... 209 2. Ámbito de aplicación....................................................................................... 212 3. Llamada al proceso.......................................................................................... 213 3.1. Realización............................................................................................. 213 3.2. Excepciones............................................................................................ 214 4. Posición y actuaciones del tercero.................................................................... 216 5. El tercero ante la sentencia.............................................................................. 218 VII. EL PROCEDIMIENTO DE DECOMISO AUTÓNOMO 1. Modelos en derecho comparado..................................................................... 219 2. Naturaleza jurídica........................................................................................... 226 3. Ámbito de aplicación....................................................................................... 229 3.1. Decomiso autónomo por razón de oportunidad...................................... 231 3.2. Decomiso autónomo por razones de necesidad...................................... 233 4. Competencia................................................................................................... 237 5. Partes.............................................................................................................. 239 5.1. Legitimación activa: el Ministerio Fiscal................................................... 239 5.2. Legitimación pasiva................................................................................. 246 6. Procedimiento................................................................................................. 246 6.1. Tramitación............................................................................................. 247 6.2. Sentencia................................................................................................ 249 6.3. Revisión de la sentencia firme................................................................. 252 6.4. Investigación ex post del Ministerio Fiscal................................................ 253 7. Consideraciones finales................................................................................... 254 VIII. LA FACETA TRANSFRONTERIZA DEL DECOMISO: EL RECONOCIMIENTO MUTUO EN LA UNIÓN EUROPEA 1. La importancia de la cooperación internacional en materia de decomiso.......... 257 2. La cooperación en el ámbito europeo: Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea............... 260

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3. Reconocimiento mutuo de resoluciones de embargo preventivo de bienes y de aseguramiento de pruebas.............................................................................. 265 3.1. Disposiciones generales.......................................................................... 265 3.2. Emisión y transmisión de la resolución de embargo preventivo de bienes. 266 3.3. Ejecución de la resolución de embargo preventivo de bienes................... 268 4. Reconocimiento mutuo de resoluciones de decomiso....................................... 270 4.1. Disposiciones generales.......................................................................... 270 4.2. Transmisión de la resolución de decomiso............................................... 273 4.3. Ejecución de la resolución de decomiso................................................... 276 IX. GESTIÓN Y DESTINO DE LOS BIENES 1. Gestión de los bienes....................................................................................... 284 1.1. Destrucción............................................................................................ 285 1.2. Realización anticipada............................................................................. 286 1.3. Utilización provisional............................................................................. 289 2. Destino definitivo de los bienes........................................................................ 290 2.1. Bienes a cargo del Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.......................................................... 295 2.2. Bienes a cargo de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos......... 298 3. La Oficina de Recuperación y Gestión de Activos............................................. 301 X. LECTURA CONSTITUCIONAL DE LA REGULACIÓN DEL DECOMISO 1. Introducción.................................................................................................... 309 2. Principios de legalidad y seguridad jurídica....................................................... 310 3. Non bis in idem............................................................................................... 317 4. Principio de proporcionalidad........................................................................... 321 5. Principio de culpabilidad.................................................................................. 332 6. Presunción de inocencia.................................................................................. 335 7. Derechos a guardar silencio y a no declarar contra sí mismo............................ 349 Bibliografía............................................................................................................ 353

ABREVIATURAS AC Acción Común apdo. apartado BOCG Boletín Oficial de las Cortes Generales BOE Boletín Oficial del Estado CC Código Civil CCEE Convenio relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y decomiso de los productos del delito, hecho en Estrasburgo el 8 de noviembre de 1990 CCEV Convenio relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y comiso de los productos del delito y a la financiación del terrorismo, hecho en Varsovia el 16 de mayo de 2005 CCom Código de Comercio (Real Decreto de 22 de agosto de 1885) CE Constitución Española (de 27 de diciembre de 1978) CEDH Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, hecho en Roma a 4 de noviembre de 1950 CF Consejo Fiscal cfr. confróntese CGPJ Consejo General del Poder Judicial CIS Centro de Investigaciones Sociológicas CNUC Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, hecha en Nueva York el 31 de octubre de 2003 CNUDOT Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecho en Nueva York el 15 de noviembre de 2000 CNUFT Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo, hecho en Nueva York el 9 de diciembre de 1999 CNUN Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988 CP Código Penal (LO 10/1995, de 23 de noviembre) CP 1822 Código Penal de 1822 (Decretado por las Cortes en 8 de junio) CP 1848 Código Penal de 1848 (Real Decreto de 19 de marzo) CP 1870 Código Penal de 1870 (Ley de 18 de junio) CP 1922 Código Penal de 1922 (Real Decreto-Ley, núm. 1599, de 8 de septiembre) CP 1932 Código Penal de 1932 (Ley de 27 de octubre) CP 1973 Código Penal de 1973 (Decreto 3096, de 14 de septiembre) CPP Código Procesal Penal Coord. Coordinador, coordinadora. DA Disposición Adicional DF Disposición Final

14 DGRN Dir. DM DOCE DOUE DT Ed./ed. EOMF

Abreviaturas

Dirección General de los Registros y el Notariado Directiva | Director, directora Decisión Marco Diario Oficial de las Comunidades Europeas Diario Oficial de la Unión Europea Disposición Transitoria Editor, editora/edición Ley del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (Ley 50/1981, de 30 de diciembre) fasc. fascículo FATF-GAFI Financial Action Task Force-Grupo de Acción Financiera FGE Fiscalía General del Estado FJ Fundamento jurídico LCSP Ley de Contratos del Sector Público (Ley 30/2007, de 30 de octubre) LEC Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero) LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal (Real Decreto de 14 de septiembre de 1822 LH Ley Hipotecaria (Decreto de 8 de febrero de 1946) LMLED Ley Modelo para Latinoamérica sobre Extinción de Dominio, promovida por la Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC) en abril de 2011 LO Ley Orgánica LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial (LO 6/1985, de 1 de julio) núm. número ORGA Oficina de Recuperación y Gestión de Activos ORA Oficina de Recuperación de Activos p. página párr. párrafo pp. páginas PIB Producto Interior Bruto PRRM Propuesta de Reglamento sobre el reconocimiento de las resoluciones de embargo y decomiso RD Real Decreto RDL Real Decreto ley RDLeg Real Decreto Legislativo SAP Sentencia de la Audiencia Provincial ss. siguientes STEDH Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos STC Sentencia del Tribunal Constitucional StGB Strafgesetzbuch (Código Penal —Alemania—) StPO Strafprozeßordnung (Código Procesal Penal —Alemania—)

Abreviaturas

STS Sentencia del Tribunal Supremo TC Tribunal Constitucional TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea TS Tribunal Supremo TUE Tratado de la Unión Europea UE Unión Europea UIF Unidad de Inteligencia Financiera UNODC Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito V./v. Véase o véanse v. gr. verbi gratia (por ejemplo) vol. volumen vs. versus VV.AA. Varios Autores

PRÓLOGO Cumplidora. Seguramente este es el calificativo que mejor puede definir la relación académica que la Drª Ana Carrillo del Teso ha tenido, desde 2011, con Eduardo A. Fabián Caparrós (Prof. Titular de Derecho Penal de la USAL) y conmigo. Primero dijo: “quiero hacer el Máster Universitario en Corrupción y Estado de Derecho que vosotros dirigís”, y cumplió con brillantez, como lo acredita su expediente académico. Y al año espetó: “quiero que me dirijáis la tesis doctoral en el marco del Programa de Doctorado en Estado de Derecho y Gobernanza Global, para trabajar sobre decomiso y recuperación de activos”, y nuevamente cumplió, en este caso con sus tesis doctoral, en tiempo —en los cuatro años que le exigía su financiador, el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte por medio de una Ayuda para la Formación del Profesorado Universitario— y resultado —Sobresaliente cum laude decidió el Tribunal que la evaluó—. Por lo tanto: ¡cumplidora total! Y más: tenaz. A la Drª Carrillo del Teso no le desalienta la mala situación que viene atravesando la Universidad pública española, herida de gravedad por la tasa de reposición, por los recortes en investigación, por las barreras colocadas —y elevadas permanentemente, sin preaviso— por las agencias de calidad nacional y autonómica… Quiere hacer carrera académica, en la ocho veces centenaria Universidad de Salamanca o donde la quieran fichar. ¡Qué mejor tarjeta de presentación que esta monografía! Y además publicada en la editorial jurídica española más prestigiosa, a decir por el “Scholarly Publishers Indicators in Humanities and Social Sciences”: Tirant lo Blanch. Los Directores de la Drª Carrillo del Teso llevamos años defendiendo, y llevando a la práctica, la idea de que raro es el problema o institución jurídico-penal que no tenga que ser analizada y glosada en clave de sistema. Por ello, en el estudio del decomiso dentro de una política general de recuperación de activos del patrimonio criminal hemos actuado un trío académico: su autora y los dos orientadores, un procesalista y un penalista. Una decisión que tiene como ventaja el no tener que posicionarse, por inútil, si un instrumento jurídico, como el decomiso aquí, es penal o procesal. La Drª Carrillo del Teso así lo entiende desde el rótulo de su trabajo: estudia en detalle el decomiso en el sistema penal español, y ello pese a que, en demasiadas ocasiones, legisladores, personal jurisdicente y doctrinarios se empeñen en seguir parcelando entre estas dos disciplinas su estudio y regulación. Por tanto, la Drª Carrillo del Teso es tributaria de la idea de que penalistas y procesalistas no

Nicolás Rodríguez García

podemos permitir que se nos siga tomando —y usando— como siameses unidos por la espalda. Esta monografía es un serio trabajo, dogmático y práctico, de sumo interés para investigadores, legisladores y operadores jurídicos, ya que analiza el decomiso después de 2015, año en el que el legislador penal y procesal español, tomando como cobertura iniciativas legislativas supranacionales e internacionales, ha elevado esta institución, por medio de leyes ordinarias y orgánicas, al estrellato: más ámbito de actuación, más modalidades, más indicios y presunciones, un procedimiento de decomiso autónomo, una tutela reforzada de los terceros que puedan verse afectados por una resolución de decomiso, un relevante rol de jueces, fiscales y de un órgano administrativo como la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos (ORGA), un uso creciente como mecanismo de cooperación jurídica internacional en pro de la recuperación de activos, etcétera. A todas estas cuestiones, y a otras muchas, presta detallada atención en esta monografía la Drª Carrillo del Teso, siendo consciente que por la institución elegida nos ofrece un trabajo abierto y en evolución: ni paran —ni deben hacerlo— los órganos jurisdiccionales penales en la interpretación del intrincado marco normativo existente, ni lo hace tampoco el legislador nacional —esperemos, en materia procesal, con una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal si se supera el nuevo escenario de gobierno nacional— y el europeo —que en el horno tiene un Reglamento sobre el reconocimiento mutuo de las resoluciones de embargo y decomiso—. Gracias Ana por trabajar así, por ayudar a que el Grupo de Investigación de la USAL en el que estamos —este trío y otros muchos colegas— progrese y siga siendo referencia en esta materia. Y gracias por darme la oportunidad de prologar tu primer libro, en una temática que, además, me apasiona. Para la máxima realización vital, ya solo te queda plantar un árbol y tener un retoño, ¿no? Quito/Ecuador, 11 de junio de 2018.

Nicolás Rodríguez García

Catedrático de Derecho Procesal Universidad de Salamanca

PRESENTACIÓN “Bisogna andarsene dall’Europa, non dall’Italia […] perchè non si può più stare, qua futuro non ce n’è, sei sempre soto controllo […]. Cosa più brutta della confisca dei beni non c’è”. Este era el consejo que daba Francesco Inzerillo, miembro de un importante clan de la mafia palermitana, a sus sobrinos: que se fueran, no solo de Italia, sino de Europa, que allí no iban a tener ningún futuro porque siempre estarían bajo control. Que no hay nada peor que el decomiso de los bienes. Con esta llamativa frase cierra el artículo de La Repubblica, uno de los diarios más importantes de Italia, la noticia sobre los arrestos en Palermo y Nueva York en una operación transoceánica contra la mafia, allá por el 7 de febrero de 2008. Esa última línea resume el leitmotiv de la política criminal de recuperación de activos contra la delincuencia con ánimo de lucro, especialmente la delincuencia organizada y la corrupción: hay que atacar el producto del delito y a los patrimonios criminales, ya que la acumulación de bienes —y, con ellos, de poder— es la principal motivación e incentivo de estos entramados. Aparentemente, les hace más daño verse privados del botín acumulado de la actividad delictiva que verse privados de su propia libertad. Sin embargo, según el informe de Europol de 2016 sobre el decomiso de bienes en la Unión Europea entre 2010 y 2014, “Does crime still pay?”, el 98,9% de los beneficios estimados del delito no se decomisan y permanecen a disposición de los responsables del delito. A todas luces, no es muy alentador que solo se consiga privar a los delincuentes de una ínfima parte del producto del delito, sobre todo si tenemos en cuenta otras estimaciones: según la Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC), el producto del delito alcanza hasta un 3,6% del producto interior bruto mundial (PIB). Incluso solo en la Unión Europea el Instituto Transcrime calcula que los mercados ilícitos generaron alrededor de 110.000.000.000 euros anuales. Si nos centramos en la corrupción, durante las últimas dos décadas la preocupación por este fenómeno ha alcanzado cotas nunca vistas. Uno de cada tres ciudadanos en la región de Europa y Asia Central piensa que la corrupción es uno de los principales problemas de su país, según el Barómetro Global de la Corrupción que Transparencia Internacional realizó en 2016. En el Rule of Law Index correspondiente a 2016 ningún país aparece completamente libre de corrupción, aunque Dinamarca se quede muy cerca. Fijando nuestra mirada en España, la corrupción se ha consolidado como uno de los principales problemas del país para los ciudadanos según el Barómetro del CIS, de manera permanente el segundo por detrás del paro (salvo en octubre de 2017, cuando quedó en tercer lugar, por detrás de la independencia de Cataluña).

Presentación

Hasta ahora ha resultado imposible hacer un cálculo exacto del perjuicio económico que causan estas prácticas ilícitas, algo inherente a su condición de “pacto oculto”. Aun así, el Informe Anti-corrupción de 2014 de la Comisión Europea dio el siguiente dato: el coste estimado de la corrupción a la Unión Europea es de 120.000.000.000 euros al año. El Parlamento Europeo en un estudio de 2016 (“The Cost of Non-Europe in the area of Organised Crime and Corruption. Annex II-Corruption”) da cifras aún peores: el coste de la corrupción en la Unión Europea oscila entre 179.000.000.000 euros y 990.000.000.000 euros, según la metodología. El mismo estudio estima que la corrupción supone unas pérdidas de dinero público para España de entre el 0,08% y el 9,58% PIB. Aunque estas cifras son suficientes por sí mismas para causar alarma social y descrédito institucional, además hay que tener en cuenta el contexto de fuerte crisis económica que se ha vivido en los últimos años, caracterizados por recortes en servicios públicos y una política pública de austeridad. En España, han coincidido con un goteo incesante de escándalos de corrupción, fraude y blanqueo de capitales: Gürtel, Púnica, Noos, Palma Arena, Malaya… Son nombres de tramas que nos hemos acostumbrado a leer en las noticias y ante los que el común de los ciudadanos pide “que devuelvan lo robado”. Esto nos lleva al punto de partida: la neutralización de las ganancias del delito, no solo como herramienta eficaz contra la delincuencia con ánimo de lucro, sino también como modo de finalizar la acción de la justicia y hacer que los bienes, que una vez estuvieron a disposición de los delincuentes y de su entorno, puedan cumplir una finalidad social. Partiendo de ello, el decomiso de las ganancias del delito se descubre como un medio idóneo para llevar a cabo esta privación de bienes y, por ello, lo hemos escogido como tema central de nuestra investigación, en la que nos hemos propuesto resolver una serie de cuestiones, tanto teóricas como prácticas. Hemos comenzado planteando la recuperación de activos como política criminal contra los patrimonios criminales. “Recuperación de activos” es una expresión que se ha popularizado enormemente a raíz de algunas iniciativas internacionales. No cabe duda de que el decomiso del producto, la privación de las ganancias del delito, juega algún papel en la misma, pero ¿qué se entiende exactamente por recuperación de activos? ¿En qué sentido se usa actualmente esta expresión? No son los únicos interrogantes que nos hemos planteado en esta investigación, sino también cuáles son las etapas de esta estrategia y los elementos necesarios para su correcta terminación, en la que juegan un papel esencial las agencias especializadas. A continuación, y dado el cariz internacional que tiene la difusión de la estrategia de recuperación de activos, se hace imprescindible plantearse cómo se ha desarrollado en los instrumentos internacionales y supranacionales, así como su