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Ana Carolina Carlos de Oliveira

CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

LAVAGEM DE DINHEIRO: RESPONSABILIDADE PELA OMISSÃO DE INFORMAÇÕES

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ O45L Oliveira, Ana Carolina Carlos de Lavagem de dinheiro [recurso eletrônico] : responsabilidade pela omissão de informações / Ana Carolina Carlos de Oliveira. - 1. ed. - São Paulo : Tirant Lo Blanch, 2019. recurso digital ; 2 MB Formato: ebook Requisitos do sistema: Modo de acesso: world wide web ISBN 978-85-9477-340-1 (recurso eletrônico) 1. Direito penal - Brasil. 2. Crime contra a administração pública - Brasil. 3. Responsabilidade penal. 4. Lavagem de dinheiro. 5. Livros eletrônicos. I. Título. 19-57198 CDU: 343.35(81) Vanessa Mafra Xavier Salgado - Bibliotecária - CRB-7/6644 22/05/2019 24/05/2019 É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Nove de Julho nº 3228, sala 404, ed. First Office Flat Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01406-000 www.tirant.com/br - editora@tirant.com.br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Manuais

São Paulo 2019

APRESENTAÇÃO É um motivo de grande alegria para mim que esse livro venha a luz e, precisamente por isso, um grande orgulho que sua autora me tenha permitido apresentá-lo. Em primeiro lugar, porque Ana Carolina – assim a chamo desde que me pediu para orientar sua tese de doutorado na Universidade Pompeu Fabra – demonstrou possuir umas qualidades excepcionais como pesquisadora em Direito penal. Seu interesse, desde o início, pelos temas mais difíceis desta disciplina, ao mesmo tempo que sua permanente preocupação com os problemas práticos, auguram bons resultados. Daí que rapidamente combinamos que sua tese de doutorado deveria tratar da dogmática do delito de lavagem de dinheiro, um delito muito estudado desde o ponto de vista exegético em todos os países de nosso entorno, mas, paradoxalmente, carente de uma análise dogmática profunda com os instrumentos que oferece a Parte Geral do Direito penal. Neste momento a tese espanhola de Ana Carolina está em uma fase muito avançada, e posso adiantar que em breve poderemos apreciar um novo livro seu, que não será “mais um” um livro sobre o delito de lavagem de dinheiro. Em segundo lugar, porque Ana Carolina é também excepcional desde o ponto de vista pessoal. Isso pode parecer um desvio cognitivo próprio de um pater acadêmico, porém basta com perguntar a qualquer outro membro do Departamento de Direito Penal da Universidade Pompeu Fabra para ver que é imensamente querida por todos, e que não passa sequer um dia no qual não aprendamos de suas virtudes: tenacidade, humildade, compromisso, espírito de superação, otimismo vital e companheirismo, entre muitas outras. Porém agora me corresponde centrar-me neste livro, que constitui sua tese de doutorado brasileira, defendida na prestigiosa Universidade de São Paulo, sob a orientação de Pierpaolo Cruz Bottini. Ainda que, como acabo de mencionar, não tenha orientado pessoalmente esta pesquisa, sim a conheço com profundidade, pois parte dela se realizou na Universidade Pompeu Fabra, quando Ana Carolina já havia começado sua tese de doutorado sob

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minha orientação. Se trata de um livro que versa fundamentalmente sobre a dogmática dos delitos omissivos, um dos temas mais difíceis de toda a teoria do delito. A autora se aprofunda nela com valentia, porém com rigor, com esmero, mas com paixão, com bisturi, mas com vocação de aclarar e solucionar problemas. Definitivamente, com a vontade, própria dos melhores penalistas, de mostrar as estruturas profundas de nosso modo de atribuir responsabilidade e torná-las úteis na aplicação prática do Direito penal. Todas estas também são características da personalidade de sua autora, que se projetam indefectivelmente em seu trabalho. Acredito, portanto, que o leitor brasileiro encontrará neste livro uma análise da mais atual e avançada discussão doutrinária – a alemã e a espanhola – sobre a omissão, seguida de agudas reflexões – em parte críticas – de sua autora, o que permitirá extrair uma imagem fiel das diversas teorias em jogo, seus respectivos pontos fortes e fracos e, enfim, formar sua própria opinião, que necessariamente irá acompanhada da conclusão de que estamos ante uma pesquisa da máxima qualidade, que desvela uma trajetória acadêmica e pesquisadora de excelência por quem a escreveu. Que Ana Carolina tenha por bem chamar-se minha orientanda somente pode aumentar a imensa sorte que tive e sigo tendo, de poder compartilhar com ela estes anos nossa paixão comum pelo Direito penal.

Prof. Dr. Dres. h. c. Ricardo Robles Planas. Catedrático de Derecho penal. Universidad Pompeu Fabra. Barcelona, 23 de enero de 2019.

PREFÁCIO Ana Carolina Carlos de Oliveira é uma grata surpresa. Há uma década me apresentou seu primeiro esboço de trabalho de mestrado sobre direito de intervenção e direito administrativo sancionador e já havia ali algo distinto. Percebia-se aquela curiosidade inerente aos vocacionados para a vida acadêmica, uma vontade de refletir sobre novos temas e de se afastar do conforto do lugar comum. Tais características permaneceram e foram realçadas em seu doutorado e em seus trabalhos posteriores. Ana Carolina destacou-se em pesquisas e estudos no exterior, alcançando reconhecimento e prestígio dignos de seus esforços. A obra que ora apresento é resultado dessa dedicação. Seu eixo central é a responsabilidade penal por lavagem de dinheiro daquele que omite informações sobre atividades atípicas, quando obrigado a fazê-lo por lei. Não se trata de tema fácil, dada a complexidade do tipo penal (lavagem de dinheiro) e da forma de imputação (omissão), reunindo o objeto de estudo duas questões sofisticadas e controversas. Com análises detidas e referências bibliográficas amplas e atualizadas, Ana Carolina passa por temas relevantes, como a definição do bem jurídico na lavagem de dinheiro, os contornos dogmáticos do tipo penal em questão e o conteúdo material dos crimes omissivos impróprios, para afinal desenvolver uma tese original e útil para o enfrentamento de problemas concretos. Ao reconhecer a existência de dois grupos de condutas no crime de lavagem de dinheiro – de conversão e de ocultação – a autora fixa as bases sobre as quais construirá sua proposta de limitar a responsabilidade por omissão daquele profissional sensível que deixa de cumprir com suas obrigações de informar as autoridades a existência de atos suspeitos ou característicos de lavagem de dinheiro, de forma dolosa ou culposa. Fixando o conteúdo material da omissão em elementos normativos e

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de equivalência com a conduta ativa, Ana Carolina reconhece que o dever de garante do sujeito obrigado não decorre da exigência legal da lei de lavagem de dinheiro – hipótese formalista – mas de sua assunção em espaço de gestor de uma fonte de riscos, caracterizada pela atividade profissional específica e pela não implementação de medidas de prevenção e contenção dos perigos dela decorrentes. Dessa forma, a responsabilidade do profissional obrigado decorre da assunção (CP, art.13, §2º , “b”), seja porque reconheceu explicitamente sua posição de garante, seja porque admitiu integrar um espaço jurídico de atribuições no qual a gestão da fonte de perigo é atividade nuclear. Ao apontar a conduta típica específica – ocultação – os critérios para a responsabilidade por omissão – normativos e de equivalência – e a fonte do dever de garantia – assunção, a autora cria uma estrutura dogmática dentro da qual é possível a solução de questões atuais e sofisticadas de direito penal empresarial. Não se trata de mais um estudo superficial sobre o crime de lavagem de dinheiro, mas de uma abordagem nova, interessante, que passeia por diversos campos da dogmática para oferecer ao intérprete uma abordagem racional para a aplicação da norma penal. É pela qualidade do trabalho e de sua autora que me sinto honrado de tê-la tido como orientanda, e de tê-la hoje como amiga e colaboradora em trabalhos e projetos voltados a aprofundar o conhecimento sobre temas tão relevantes e contemporâneos.

Pierpaolo Cruz Bottini

NOTA PRELIMINAR Em que pese a existência, já há duas décadas, da Lei de Lavagem (Lei nº 9.613/98), que estabelece uma série de deveres aos chamados “sujeitos obrigados” – em uma espécie de exigência de cooperação destes com o Estado1, que lhes atribui o dever de reportar operações suspeitas de lavagem e implementar medidas preventivas – a regulamentação jurídica do combate a esse ilícito (ainda) é premente na realidade brasileira da última década. O delito foi motor de escândalos políticos e financeiros e mostra-se, a cada dia, como a faceta mais comum da criminalidade econômica, com a instrumentalização de bancos e outros atores do mercado financeiro para a circulação de dinheiro ilícito na economia2. Não seria demasiado dizer que essa específica manifestação dos delitos econômicos tem alcançado, praticamente, a mesma visibilidade midiática que a criminalidade “clássica”3. Nesse cenário, entre questionamentos diversos, uma questão específica, pontual, insiste em emergir: Qual a possível responsabilidade penal dos sujeitos obrigados que simplesmente não cumprem com o dever administrativo de implementar medidas de prevenção à lavagem ou de repassar as informações sobre atividades suspeitas ao respectivo órgão de controle? 1.

Professor livre docente do Departamento de Direito Penal da Faculdade de Direito da USP São Paulo, 5 de fevereiro de 2019. Me di cuenta, a pesar de todo, que en medio del invierno había dentro de mí un verano invencible. Y eso me hace feliz. (Camus, El verano, 1953). 2.

Primeiro a denunciar essa delegação de deveres do Estado, e incisivo sobre os problemas dogmáticos que implica esta prática, SILVA SÁNCHEZ, Expansión del derecho penal y blanqueo de capitales, p. 135; Também, nesse sentido: MOLINA FERNÁNDEZ, Fernando, Qué se protege en el delito de blanqueo de capitales? Reflexiones sobre un bien juridico problemático, y a la vez aproximación a la “participación” en el delito, in: BAJO FERNÁNDEZ, Miguel; BACIGALUPO, Silvina (Orgs.), Política criminal y blanqueo de capitales, Madrid: Marcial Pons, 2009, p. 91-123. ABEL SOUTO, Miguel, El blanqueo de dinero en la normativa internacional. Especial referencia a los aspectos penales, Santiago de Compostela: Ed. Universidad de Santiago de Compostela, 2002. Outro autor comenta que na Argentina praticamente toda a obrigação de prevenção do delito recai hoje sobre os sujeitos obrigados. BLANCO, Hernán, La relación entre el Estado y los sujetos obligados en la nueva Ley de lavado de Activos, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal Abeledo Perrot, n. 11, p. 1867-1880, 2011, p. 1879. Essa questão também é denunciada na Alemanha: DEGEN, Andreas, Gesetzliche Mitwirkungspflichten der Kreditwirtschaft bei der Geldwäsche- und Terrorismusbekämpfung, Berlin: Peter Lang, 2009, p. 181. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, Expansión del derecho penal y blanqueo de capitales, in: ABEL SOUTO, Miguel; SÁNCHEZ STEWART, Nielson (Orgs.), II Congreso sobre prevención y represión del blanqueo de dinero, Valencia: Tirant lo Blanch, 2011, p. 131-39. BLANCO CORDERO, Isidoro, Responsabilidad penal de los empleados de banca por el blanqueo de capitales, Granada: Comares, 1999, p. 27. REINLE, Michael, Die Meldepflicht im Geldwäschereigesetz: Die Banken im Spannungsfeld zwischen Geldwäschereibekämpfung und Vertrauensverhältnis zum Bankkunden, Zürich: Dike, 2007, p. 514. BAJO FERNÁNDEZ, Miguel; BACIGALUPO, Silvina, Derecho penal económico, 2. ed. Madrid: Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 2010, p. 714. SEELMANN, Kurt, Nichtstun als Straftat: Bedeutungszuwachs und Problempotenzial der unechten Unterlassungsdelikte, ZStrR, n.o 3, p. 262-79, 2007, p. 265.

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É a resposta a essa questão aparentemente simples (e a outras em que se vai desdobrar) que busca articular este livro, mediado pela incursão em um estudo transversal, que passa pelas particularidades da Lei de Lavagem e por questões pertinentes à interpretação dos delitos comissivos por omissão, para chegar à alocação das normas administrativas na criação de deveres de garante penal e, assim, contribuir para uma aplicação mais equitativa e eficaz da Lei de Lavagem no cenário nacional. Se o combate à lavagem de dinheiro perpassa objetivos de política criminal, regras administrativas e complexos institutos penais (como é o caso dos delitos comissivos por omissão), mobilizam-se, na obra, desde os aspectos político-criminais e teóricos da lavagem de dinheiro até o debate dogmático sobre as hipóteses de responsabilidade por omissão. Com isso, persegue-se uma solução instrumentalizável para a aplicação Lei, tendo sempre como fio condutor a figura do sujeito obrigado a informar operações suspeitas. Nesse percurso, inicialmente se identificam a extensão e o conteúdo dos deveres de informação no contexto da Lei e aquilo que realmente se pune como lavagem de dinheiro. Em seguida, se passa pelo objeto de proteção da Lei e por questões vinculadas à reprovabilidade penal, para chegar ao sentido das condutas típicas de “ocultação” na lavagem e às circunstâncias de punibilidade de sujeitos obrigados em posição de garante. Para tanto, à luz do Direito Comparado, recorre-se a um diálogo entre as teses mais contemporâneas sobre os pressupostos do dever de garante e o dispositivo vigente em nosso Código Penal (art. 13, § 2º, CP), em busca de dirimir controvérsias ou silêncios ali inscritos que dificultam sua aplicação precisa aos casos omissivos pertinentes à lavagem de dinheiro. Sem a pretensão de diminuir a importância da Lei ou de sugerir que as propostas aqui formuladas dependeriam de qualquer modificação legislativa para seu emprego prático, o livro aponta possibilidades de aprimoramento legislativo, de renovação da interpretação dos dispositivos já vigentes e de visibilização de problemas dogmáticos substanciais ou insuficiências explicativas4. 4.

Conforme ressalta Eduardo Saad Diniz, sobre o julgamento da AP 470: “Houve uma subsunção automática na qual a violação do dever de informar as operações suspeitas determinava a condenação, pela qual o descumprimento de deveres (non-compliance) seria incriminado. Esta interpretação automática ‘infração do dever = prática de delito’ se confirmou não apenas nas condenações, mas também nas absolvições”. SAAD-DINIZ, Eduardo, O sentido normativo dos programas de compliance na APN 470/ MG, Revista dos Tribunais, v. 933, 2013, p. 161. E, como veremos à exaustão, essa é uma solução dogmaticamente equivocada para o caso dos delitos comissivos por omissão, além de não ser razoável a adoção de uma doutrina do delito como mera infração do dever, como também será abordado.

SUMÁRIO PARTE I - LAVAGEM DE DINHEIRO CAPÍTULO 1 INTRODUÇÃO À REGULAÇÃO DA LAVAGEM DE DINHEIRO. . . . 21 1.1. DEFINIÇÃO DE LAVAGEM DE DINHEIRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 1.2. CENÁRIO ATUAL DA LEI DE LAVAGEM DE DINHEIRO NO BRASIL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22

CAPÍTULO 2 DEVER DE INFORMAÇÃO NA LAVAGEM DE DINHEIRO. . . . . . . . 25 2.3. CARACTERÍSTICAS E DELIMITAÇÃO DO ROL DE SUJEITOS OBRIGADOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 2.3. NORMA PENAL EM BRANCO? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 2.5. RESPONSABILIDADE DE INFORMAR ENTRE AS DISTINTAS HIERARQUIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 2.6. IMPLICAÇÕES DO DEVER DE INFORMAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 2.6.1. Vantagens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 2.6.2. Problemas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36

CAPÍTULO 3 A QUESTÃO DO BEM JURÍDICO TUTELADO. . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 3.1. COMBATE AO CRIME ORGANIZADO E SEGURANÇA INTERNA . 41 3.2. CONEXÃO COM O BEM PROTEGIDO PELO DELITO ANTECEDENTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 3.3. ADMINISTRAÇÃO DE JUSTIÇA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 3.4. ORDEM ECONÔMICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 3.5. DELITO PLURIOFENSIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 3.6. TUTELA DE UMA FUNÇÃO: GARANTIR O CONFISCO E FACILITAR A INVESTIGAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 3.6.1. Apesar das críticas, é possível abdicar da Lei? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58

3.7. LAVAGEM DE DINHEIRO COMO NOVA GERAÇÃO DE DELITOS: BEM JURÍDICO COMO MÉTODO DE INTERPRETAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 3.8. CONCLUSÕES PARCIAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63

CAPÍTULO 4 ANÁLISE DOS VERBOS TÍPICOS DA LAVAGEM DE DINHEIRO . . 65 4.1. LAVAGEM COMO PROCESSO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 4.2. OCULTAR E DISSIMULAR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

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4.2.1. Ocultar e dissimular como finalidade do tipo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 4.2.2. Ocultar e dissimular como ofensa à administração da justiça . . . . . . . . . . . . 72

4.3. CONVERTER EM ATIVOS LÍCITOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73

CAPÍTULO 5 PROPOSTA DE DISTINÇÃO ENTRE OS TIPOS PENAIS. . . . . . . . . . 77 5.1. PROPOSTA: IDENTIFICAÇÃO DE DOIS TIPOS DISTINTOS . . . . . 77 5.1.1. 5.1.2. 5.1.3. 5.1.4.

Condutas acessórias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 Ocultação como participação em etapa preparatória ou pós-consumativa . . 85 Condutas nucleares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 Proporcionalidade das penas e proposta de redação típica . . . . . . . . . . . . . . 92

CAPÍTULO 6 FAVORECIMENTO À LAVAGEM E TIPO ESPECÍFICO DE OMISSÃO DE INFORMAÇÕES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 6.1. A CRIAÇÃO DE UM DELITO DE OMISSÃO PRÓPRIA . . . . . . . . . . . 99 6.2. OCULTAR INFORMAÇÕES: SENTIDO TÍPICO DE COLABORAÇÃO NA LAVAGEM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103

CAPÍTULO 7 PRESSUPOSTOS DA REALIZAÇÃO OMISSIVA DA LAVAGEM DE DINHEIRO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 7.1. LAVAGEM DE DINHEIRO COMO DELITO DE RESULTADO . . . . 107 7.2. LAVAGEM POR OMISSÃO PRÓPRIA OU COMISSIVA POR OMISSÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 7.3. DEVER DE INTERROMPER A OPERAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111

CAPÍTULO 8 CONCLUSÕES PRELIMINARES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115

PARTE II - COMISSÃO POR OMISSÃO CAPÍTULO 1 APROXIMAÇÃO À TEORIA DOS DELITOS OMISSIVOS. . . . . . . . . 119

CAPÍTULO 2 TRAJETÓRIA HISTÓRICA DO CONCEITO DE OMISSÃO. . . . . . . 123

CAPÍTULO 3 IDENTIDADE NORMATIVA ENTRE AÇÃO E COMISSÃO POR OMISSÃO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131

SUMÁRIO 13

3.1. IDENTIDADE NORMATIVO-ESTRUTURAL ENTRE AÇÃO E COMISSÃO POR OMISSÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 3.2. TIPO PENAL COMO SEDE DA COMISSÃO POR OMISSÃO . . . . . 135 3.3. NORMATIVISMO E DELITOS OMISSIVOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 3.4. SÍNTESE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142

CAPÍTULO 4 GARANTE: ELEMENTO ESPECÍFICO DA COMISSÃO POR OMISSÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 4.1. DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO DA TEORIA DAS POSIÇÕES DE GARANTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 4.2. FONTES MATERIAIS DO DEVER DE GARANTE . . . . . . . . . . . . . . . 151 4.2.1. Função de proteção de um bem jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 4.2.2. Dever de controle e vigilância de uma fonte de perigo . . . . . . . . . . . . . . . . 152

CAPÍTULO 5 GARANTE EM VIRTUDE DE LEI ADMINISTRATIVA?. . . . . . . . . . . 155 5.1. FONTES FORMAIS DO DEVER DE GARANTE: LEI E CONTRATO155 5.2. APARENTE RETOMADA DA TEORIA FORMAL DO DEVER DE GARANTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 5.3. CRÍTICA À TEORIA FORMAL DO DEVER DE GARANTE . . . . . . . 160 5.3.1. 5.3.2. 5.3.3. 5.3.4.

A lei extrapenal não cria deveres de garante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 Ponderação sobre a relevância da lei para o dever de garante . . . . . . . . . . . 166 Relevância da lei para a restrição do dever de agir . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 Implicações para o delito de lavagem de dinheiro em comissão por omissão 171

5.4. CONCLUSÕES PARCIAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173

CAPÍTULO 6 RELEVÂNCIA DA LEI EXTRAPENAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 6.1. ACESSORIEDADE ASSIMÉTRICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 6.2. IDÊNTICAS FINALIDADES DE PROTEÇÃO DA NORMA . . . . . . . 182 6.3. IMPORTÂNCIA DA LEI EXTRAPENAL PARA DEFINIR ATIVIDADES DE RISCO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .184 6.4. IMPORTÂNCIA DA LEI EXTRAPENAL PARA O ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 6.5. BALANÇO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189

CAPÍTULO 7 A APLICAÇÃO DO ART. 13, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. . . . . . . . . . 191 7.1. A (DES)NECESSÁRIA REDAÇÃO LEGAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 7.2. ART. 13, § 2º, E A FALTA DA EXPRESSÃO “EQUIVALENTE” . . . . . 193 7.2.1. A falta da expressão “equivalente” se resolve pela causalidade normativa e

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pelo conceito de comissão por omissão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 7.2.2. Art. 13, § 2º, e a referência expressa à lei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200

7.3. BALANÇO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205

CAPÍTULO 8 OMISSÃO COMO DELITO DE DOMÍNIO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 8.1. SOBRE A PARTICIPAÇÃO POR OMISSÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 8.2. RELAÇÃO DE DOMÍNIO NO CONTEXTO EMPRESARIAL . . . . . 213

CAPÍTULO 9 GARANTE PELA CONEXÃO COM O BEM JURÍDICO. . . . . . . . . . . 217 9.1. DEVER DE PROTEÇÃO DE UM BEM JURÍDICO . . . . . . . . . . . . . . 218 9.2. ASSUNÇÃO DE UMA FUNÇÃO DE PROTEÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . 220

SUMÁRIO 15

CAPÍTULO 12 COMPETÊNCIA INSTITUCIONAL E POR ORGANIZAÇÃO. . . . . . 267 12.1. COMPETÊNCIA POR ORGANIZAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 12.1.1. Responsabilidade por organização . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 12.1.1.1. Dever de assegurar a própria esfera de organização . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.1.1.2. Ingerência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Consequências da tese de Jakobs sobre ingerência para a lavagem de dinheiro em comissão por omissão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.1.1.3. Assunção de função de proteção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Consequencias Consequências da tese de Jakobs sobre assunção para a lavagem de dinheiro em comissão por omissão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

273 274 277 278 279

12.1.2. Competência por organização como critério geral de imputação dos delitos comissivos por omissão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279

12.2. COMPETÊNCIA INSTITUCIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283

DEVER DE CONTROLE E VIGILÂNCIA SOBRE UMA FONTE DE PERIGOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223

12.2.1. Exposição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 12.2.2. Crítica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 12.2.3. A omissão de informações na lavagem de dinheiro não é delito de infração de dever . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288

10.1. EMPRESA COMO FONTE DE PERIGO? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 10.2. DEVER DE VIGILÂNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226

12.3. GARANTE POR ASSUNÇÃO: A TESE RESTRITIVA DE SILVA SÁNCHEZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289

CAPÍTULO 10

10.2.1. Sobre o foco de perigo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228

10.2.2. Sobre pessoas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 10.2.3. Delegação de responsabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 10.2.4. Responsabilidades hierárquicas: exemplos de casos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 a) empregado de instituição financeira suspeita da lavagem, realiza a operação e não comunica . 238 b) empregado que observa a ação suspeita de outro e não comunica ao superior . . . . . . . . . . . . 245 c) o empregado cancela operação suspeita de lavagem, mas não comunica o órgão interno de prevenção 247 d) o empregado aplica negligentemente as regras básicas de prevenção que correspondem ao seu treinamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 e) o empregado repassa as informações ao seu superior, que não informa o órgão de inteligência financeira . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 f ) o empregado não recebe o treinamento adequado ou não dispõe de meios para identificar as operações suspeitas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 g) empresa que tolera sua utilização para a prática da lavagem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249

10.3. CONCLUSÕES PARCIAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249

CAPÍTULO 11 INGERÊNCIA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 11.1. COMPORTAMENTO PRÉVIO QUE INCREMENTA O RISCO . . . . 255 11.2. DEVERES DE ASSEGURAMENTO E SALVAMENTO NA INGERÊNCIA: DEVER DE DENUNCIAR OPERAÇÕES JÁ CONSUMADAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 11.3. REQUISITOS RESTRITIVOS DA INGERÊNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . 264 11.4. CONCLUSÕES PARCIAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264

12.3.1. Assunção pessoal do dever de proteção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 12.3.2. Dever legal e ausência de assunção pessoal: gestão de posições jurídicas pré-configuradas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 12.3.3. Paralelos entre assunção e responsabilidade por organização . . . . . . . . . . . . 299

12.4. GESTÃO DE POSIÇÕES JURÍDICAS PRÉ-CONFIGURADAS: DOPICO GÓMEZ-ALLER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .301 12.5. CONCLUSÕES PARCIAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305

CAPÍTULO 13 SÍNTESE: SUJEITO OBRIGADO COMO GESTOR DE UM ÂMBITO DE PERIGO AGRAVADO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309

CAPÍTULO 14 CONCLUSÃO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313

PARTE I LAVAGEM DE DINHEIRO O combate à lavagem de dinheiro remonta aos esforços internacionais de combate ao tráfico de drogas e à criminalidade organizada, com a finalidade de atingir as organizações criminosas pela interceptação e apreensão dos lucros provenientes do crime1. A Itália foi o primeiro país a incriminar a lavagem de dinheiro2, mas foi a Convenção de Viena que originou o primeiro grande tratado internacional de combate a essa prática. A Convenção teve também como objetivo estabelecer padrões homogêneos em âmbito internacional sobre as premissas de combate a esse delito e conectar esforços entre diversos países, dada a extensão internacional das organizações criminosas envolvidas nessa classe de atividades3. O Tratado de Viena ocupou-se da incriminação da lavagem de dinheiro como requisito fundamental para a repressão penal do tráfico de drogas e atividades correlatas4. Considerado o extenso trata1.

2. 3. 4.

Durante a década de 1980, a principal atividade identificada com o crime organizado internacional era o tráfico de drogas, como se comprova nos considerandos da Convenção de Viena Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes, de 1988. Nos moldes da Convenção, assim como de muitos outros tratados internacionais, a principal frente de atuação das normas antilavagem é atingir os lucros auferidos pelo tráfico de drogas e pelas organizações criminosas de forma geral. É pacífico o argumento de que o confisco dos bens provenientes do delito, ou qualquer outra forma de intervenção nos rendimentos do crime organizado, seriam estratégias eficientes para desestruturar a atividade desses grupos, criando maiores obstáculos à prática de crimes. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos, La dimensión internacional del blanqueo de dinero, in: GARCÍA ARÁN, Mercedes (Org.), El fenómeno de la internacionalización de la delincuencia económica, Estudios d. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 2005, p. 202. AMBOS, Internacionalización del derecho penal: el ejemplo del “lavado de dinero”. BERMEJO, Mateo, Prevención y castigo del blanqueo de capitales. Una aproximación desde el análisis económico del derecho, Tese doctoral de la Universidad Pompeu Fabra, Barcelona, 2009, p. 290. PALITOT BRAGA, Romulo R., Fenômeno da lavagem de dinheiro e bem jurídico protegido, Curitiba: Juruá, 2010, p. 75. Cf. ABEL SOUTO, El blanqueo de dinero en la normativa internacional. Especial referencia a los aspectos penales, p. 145. Outras muitas Convenções Internacionais estabeleceram o dever de incriminar a lavagem de dinheiro tendo o tráfico de drogas como motivo especial da tipificação do delito de lavagem: Declaração de Basileia (Declaração de princípios do Comitê de regras e práticas de controle de operações bancárias, de 1988; Diretiva do Conselho das Comunidades Europeias de 1991, relativa à utilização do sistema finan-

LAVAGEM DE DINHEIRO: RESPONSABILIDADE PELA OMISSÃO DE INFORMAÇÕES

mento já produzido pela doutrina5 acerca da trajetória de criminalização da lavagem de dinheiro, limitamo-nos, neste capítulo, a uma breve recapitulação dos elementos essenciais pertinentes à introdução desse crime nos ordenamentos nacionais. A atividade de lavagem que hoje se pratica é profundamente distinta daquela a que se deve a origem do nome: os falsos rendimentos das lavanderias automáticas que reinseriam, na economia formal, os lucros obtidos pela máfia italiana em território norte-americano6. A rápida evolução nos meios de pagamento elevou a lavagem de dinheiro a outro patamar7 e hoje, assim como se profissionaliza o crime organizado, profissionalizam-se também os métodos de lavagem que esses grupos empregam8, de tal modo que expõem entidades financeiras, atividades comerciais e profissionais liberais ao risco de colaborarem involuntariamente com a concretização do delito9. As técnicas de lavagem de dinheiro perseguem um objetivo claro daqueles que a realizam: poder desvencilhar-se da origem delitiva dos bens e, especialmente, poder integrar esse capital em seu patrimônio sem despertar suspeitas de sua origem10. Para sair da ilegalidade, tais bens precisam ser integrados no espaço de circulação lícita do mercado. Os setores da ceiro para a lavagem de dinheiro; Declaração política e plano de ação contra a lavagem de dinheiro de Nova York, de 1998; e Convenção das Nações Unidas contra a delinquência organizada transnacional, de 2000 (Convenção de Palermo). BLANCO CORDERO, Isidoro, El delito de blanqueo de capitales, Cizur Menor: Thomson Reuters Aranzadi, 2012, p. 89 e ss. 5. BERMEJO, Mateo, Prevención y castigo del blanqueo de capitales. Una aproximación desde el análisis económico del derecho, Tese doctoral de la Universidad Pompeu Fabra, Barcelona, 2009; ABEL SOUTO, Miguel, El blanqueo de dinero en la normativa internacional. Especial referencia a los aspectos penales, Santiago de Compostela: Ed. Universidad de Santiago de Compostela, 2002; CEVALLOS TORRES, José Fernández, Blanqueo de capitales y principio de lesividad, Salamanca: Ratio Legis, 2014.BLANCO CORDERO, Isidoro, El delito de blanqueo de capitales, Cizur Menor: Thomson Reuters Aranzadi, 2012; FABIÁN CAPARRÓS, Eduardo, El delito de blanqueo de capitales, Madrid: Colex, 1998; FARIA COSTA, José de, A proteção penal contra o branqueamento de capitais, en: ABEL SOUTO, Miguel y SÁNCHEZ STEWART, Nielson (Eds.), IV Congreso Internacional sobre prevención y represión del blanqueo de dinero, Valencia: Tirant lo Blanch, 2014, p. 217-26; BOTTINI, Pierpaolo y BADARÓ, Gustavo, Lavagem de dinheiro. Aspectos penais e processuais penais, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014; TERRA DE OLIVEIRA, William, A criminalização da lavagem de dinheiro (aspectos penais da lei 9.613/98), Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 23, 1998. 6. UNGER, Brigitte, Money laundering, a newly emerging topic on the international agenda, Review of Law & Economics, v. 808, n. 5, 2009, p. 2. 7. FABIÁN CAPARRÓS, Eduardo, El delito de blanqueo de capitales, Madrid: Colex, 1998, p. 36. 8. DONATO, Luigi, Disciplina contro il riciclaggio e vigilanza prudenziale sugli intermediari bancari e finanziari, in: PATALANO, V. (Org.), Nuove strategie per la lotta al crimine organizzato transnazionale, Torino: Giappichelli, 2003, p. 174. 9. BLANCO CORDERO, Responsabilidad penal de los empleados de banca por el blanqueo de capitales, p. 117. 10. RAGUÉS I VALLÈS, Ramón, Blanqueo de capitales y negocios standard. Con especial mención a los abogados como potenciales autores de un delito de blanqueo, in: SILVA SÁNCHEZ, Jesús Maria (Org.), Libertad económica o fraudes punibles? Riesgos penalmente relevantes e irrelevantes en la actividad económico-empresarial, Madrid: Marcial Pons, 2002, p. 154.

PARTE I – LAVAGEM DE DINHEIRO

economia que conduzem a movimentação e transformação de grandes capitais e o intercâmbio de titularidade entre os bens constituem, desse modo, as principais vias por onde transitarão as operações de lavagem11. Por essa razão, esses setores são denominados vulneráveis, ou “sensíveis” à lavagem de dinheiro, e por isso se lhes exige a colaboração com os programas de prevenção e combate ao delito. Atualmente, as políticas internacionais de combate a essa prática delituosa pautam-se, de modo geral, pelas diretrizes publicadas pelo Grupo de Ação Financeira Internacional (GAFI) e outros organismos setoriais dedicados a aperfeiçoar os modelos de prevenção12 e pelas Diretivas do Conselho Europeu, no âmbito da União Europeia. É digna de nota a publicação da Diretiva 2015/849, que encaminha a finalidade da lavagem de dinheiro para a proteção do sistema financeiro internacional e flexibiliza a determinação de interromper a operação suspeita.

11. Cf. GAFI, Guidance for a risk-based approach. 12. No caso dos bancos e da implementação de políticas de compliance, são essenciais o acordo de Basileia III e as deliberações dos grupos Egmont (reunião dos órgãos nacionais de inteligência financeira) e Wolfsberg (reunião privada de bancos para a uniformização de medidas preventivas aplicáveis ao setor). Com detalhes, v. MOTTA CARDOSO, Débora, A extensão do compliance no direito penal: análise crítica na perspectiva da Lei de Lavagem de Dinheiro, São Paulo: Tese de Doutorado. Faculdade de Direito da USP. Mimeo, 2013, p. 24.

Capítulo 1

INTRODUÇÃO À REGULAÇÃO DA LAVAGEM DE DINHEIRO 1.1. DEFINIÇÃO DE LAVAGEM DE DINHEIRO Na definição do conceito de lavagem de dinheiro, é necessária a advertência inicial de que não existe um conceito único, aceito por todos os setores que a estudam. O que podemos fazer é reconhecer um ponto de partida comum, sintetizando a lavagem como um gênero de atividades que dá aparência de legalidade a bens produzidos mediante comissão de delitos13. Existem dois modos de se compreender sistematicamente o delito de lavagem de dinheiro: uma noção estrita e outra mais ampla do delito. Segundo esta última, a lavagem caracteriza-se genericamente como um processo de legitimação dos bens e capitais de origem ilícita, obtidos à margem do controle da Administração Pública (dinheiro negro). Na interpretação mais restrita, por nós adotada e que entendemos ser a que mais se coaduna com os interesses políticos mais amplos da Lei, é exclusivamente o processo de reconversão dos bens e capitais de origem delitiva e, pois, que merece a demanda e intervenção do Direito Penal14. Em síntese, a lavagem de dinheiro caracteriza-se como um processo complexo que reúne um conjunto de operações comerciais ou financeiras que buscam a incorporação, de modo transitório ou permanente, de recursos, bens e valores de origem ilícita na economia legal15. Nesse sentido estrito, resume-se, então, no processo de introdução clandestina de bens obtidos ilegalmente na circulação financeira lícita, sob segredo ou encobrimento de sua origem verdadeira16. 13. FABIÁN CAPARRÓS, El delito de blanqueo de capitales, p. 275. 14. MARTÍNEZ-BUJÁN PEREZ, Derecho penal económico y de la empresa. Parte especial, p. 478. 15. BARROS, Marco Antonio; PEGORARI CONTE, Christiany, Antilavagem de dinheiro: ensaio sobre uma cultura em formação, Revista ESMESC, v. 13, n. 19, p. 427–57, 2006, p. 432. 16. FÜLBIER, Andreas; AEPFELBACH, Rolf, Das Geldwäschegesetz: eine einführende Kommentierung, Köln: RWS, 1993, p. 24. HERZOG, Felix (Org.), Geldwäschegesetz Kommentar, München: Beck, 2010, p. 4. MARTÍNEZ-BUJÁN PEREZ, Derecho penal económico y de la empresa. Parte especial, p. 478.

LAVAGEM DE DINHEIRO: RESPONSABILIDADE PELA OMISSÃO DE INFORMAÇÕES

1.2. CENÁRIO ATUAL DA LEI DE LAVAGEM DE DINHEIRO NO BRASIL O legislador brasileiro tipificou pela primeira vez o delito em 1998, por meio da Lei n. 9.613, de 3 de março 1998, quase dez anos após o Brasil ter assumido o primeiro compromisso internacional de combate à lavagem de dinheiro: a Convenção de Viena Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes, de 1988. Desde a primeira edição da Lei, em 1998, o legislador nacional atualizou suas regras referentes ao delito, por meio da reforma operada na Lei de Lavagem de Dinheiro em 2012 (Lei nº 12.683/2012, que alterou a Lei nº 9.613/98). Ao mesmo tempo, os órgãos reguladores complementaram e sofisticaram a normativa setorial de prevenção ao delito17, especialmente a partir das Cartas Circulares do Banco Central do Brasil, das Instruções Normativas do COAF. A reforma de 2012 extinguiu o rol de delitos antecedentes18 e estabeleceu normas de cuidado dirigidas a um extenso rol de sujeitos obrigados, obrigando-os a prestar informações, adotar políticas de prevenção à lavagem e manter bancos de dados confidenciais. As disposições legais passaram agora a exigir, mediante sanção administrativa, a implementação de medidas de prevenção no desempenho de todas as atividades consideradas vulneráveis a tal prática. Igualmente, ao estabelecer as medidas preventivas a que estão obrigados os sujeitos obrigados, as regras administrativas da Lei indiretamente configuraram os deveres de cuidado e proteção desses sujeitos com relação ao bem jurídico da lavagem de dinheiro, assentando as bases para a responsabilidade penal dos sujeitos obrigados em comissão por omissão, ainda que de forma acessória na prática do delito. Entre as medidas de colaboração a que estão obrigados os sujeitos vulneráveis às atividades de lavagem por terceiros, encontram-se os deveres de diligência em relação ao cliente (identificação e cadastro, art. 10, I e II), a obrigação de informar ao Estado a existência de operações suspeitas de lavagem de dinheiro (art. 10, V), o dever de confidencialidade (proibição de revelar ao 17. Cf. a compilação das normas administrativas editadas pelo Conselho de Controle de Atividades Financeiras. COAF e Fundação Brasileira de Bancos (Org.), Lavagem de dinheiro: legislação brasileira, Brasilia: COAF, 2014. 18. Conforme Bottini: “Uma das mais importantes inovações do legislador em relação ao antigo texto legal foi a ampliação desse rol de entidades, na linha de expansão também seguida por outros países”. BOTTINI, Pierpaolo Cruz; BADARÓ, Gustavo, Lavagem de dinheiro. Aspectos penais e processuais penais, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 37 (grifos nossos).

Capítulo 1 – Introdução à regulação da Lavagem de dinheiro 23

cliente que informou ao Estado alguma característica suspeita da operação, art. 11, II), dever de conservar documentos pelo período de cinco anos (art. 10, §2º)19 e o dever de estabelecer políticas e procedimentos internos para assegurar o cumprimento dos deveres retromencionados (art. 10, III)20. Os deveres de informação são considerados deveres essenciais, enquanto os demais são considerados deveres secundários21. São essenciais porque é a informação sobre operações suspeitas que fornece os recursos fundamentais para a planificação das políticas criminais antilavagem e também para a futura persecução penal do delito de lavagem 22. A infração dos deveres secundários no Brasil dá azo às sanções administrativas previstas no art. 12 da Lei nº 9.613/98 (multa, inabilitação temporária, ou suspensão da autorização do exercício da atividade), enquanto a infração dos deveres de comunicação pode levar a uma colaboração relevante no delito e, por consequência, à responsabilização por um crime de lavagem em comissão por omissão23.

19. Esse é o período avaliado pelo GAFI como mínimo necessário para o resgate de informações no caso de descoberta de operações de lavagem, conforme dispõe a Recomendação nº 9, das 40 Recomendações: “Instituições financeiras deverão manter, por pelo menos cinco anos, todos os registros necessários sobre transações, domésticas e internacionais, que possibilitem cumprir rapidamente as requisições de informações das autoridades competentes. Tais registros devem ser suficientes para permitir a reconstrução de transações individuais” (tradução livre). GAFI, Internacional standards on combating money laundering and the financing of terrorism & proliferation. The FATF Recommendations, Paris: GAFI, 2012. 20. É necessário anotar, entretanto, que as disposições do art. 10, III, da Lei de Lavagem não vêm sendo interpretadas pela doutrina nacional como uma obrigação de implementar programas completos de compliance, mas tão somente “organizar estruturas capazes de manter o registro de notificações e notificação de atividades suspeitas”. BOTTINI; BADARÓ, Lavagem de dinheiro. Aspectos penais e processuais penais, p. 152. 21. SILVA SÁNCHEZ, Jesus Maria, La intervención de notarios en la comisión de delitos patrimoniales y económicos, Estudios de derecho penal. Consejo General del Poder Judicial, n. 73, p. 165–203, 2006, p. 185. 22. Não obstante, como ressalta Bermejo, também a infração de deveres secundários pode apresentar o risco de responsabilidade penal, uma vez que o descumprimento de medidas administrativas pode prejudicar seriamente ou até impedir a empresa ou pessoa física de cumprir com o seu dever de informar e daí incorrer também na responsabilidade por omissão. Como ressalta o autor, entretanto, não caberá jamais falar em responsabilidade penal desses sujeitos quando, mesmo não tendo implementado qualquer medida preventiva, recusem-se a seguir com uma operação que lhes pareça suspeita de lavagem BERMEJO, Prevención y castigo del blanqueo de capitales. Una aproximación desde el análisis económico del derecho, p. 310, 422. 23. Cf. SILVEIRA; SAAD-DINIZ, Compliance, direito penal e lei anticorrupção, p. 182.

Capítulo 2

DEVER DE INFORMAÇÃO NA LAVAGEM DE DINHEIRO É consenso alcançado pelos acordos internacionais que as operações para lograr a finalidade de legitimação de capitais ilícitos estão muitas vezes mescladas com negócios lícitos24 e que apenas os atores especializados poderiam detectar e apontar anomalias ou irracionalidades nas operações de negócio25, capazes de indicar os indícios da prática de lavagem de dinheiro. O primeiro grande desafio enfrentado pelas autoridades públicas é, então, distinguir entre as atividades financeiras saudáveis para a economia, de procedência lícita ou afins daquelas que podem ocultar alguma origem criminosa. No entanto, a sofisticação dos métodos de lavagem de dinheiro, envolvendo transações financeiras complexas, e a rapidez com que evoluem26 geram um cenário de informação assimétrica, já que as técnicas de lavagem caminham sempre mais rapidamente que a capacidade investigativa do Estado. Para equilibrar esse déficit de informações por parte do Estado, é essencial uma análise de inteligência financeira27, resultado da coleta de informações e do respectivo processo de análise. Por isso, no curso das medidas antilavagem atualiza-se o brocardo de que “saber é poder”, pois apenas o conhecimento dos métodos de lavagem e das atividades suspeitas pode proporcionar os primeiros indícios para a intervenção das autoridades públicas28. 24. Cf. GÁLVEZ BRAVO, Rafael, Los modus operandi en las operaciones de blanqueo de capitales, Barcelona: Bosch, 2014, p. 219 e ss. 25. RAGUÉS I VALLÉS, Ramon, Whistleblowing. Una aproximación desde el Derecho penal, Madrid: Marcial Pons, 2013, p. 35. 26. Vide, por exemplo, o informe do GAFI relatando os métodos de fraude pelos novos meios de pagamento, notavelmente pelo uso de cartões pré-pagos, serviços de transferência pré-pago (no estilo PayPal), cash vouchers etc. GAFI, Money laundering using New Payment Methods, Paris: GAFI, 2010. 27. DELEANU, Ioana, The role of information for successful AML policy, in: UNGER, Brigitte; LINDE, Daan van der (Orgs.), Research handbook on money laundering, Cheltenham: Edward Elgar, 2013, p. 462. GAFI, Guidance for a risk-based approach. 28. Como denuncia a autora acima citada, Ioana Deleanu, “an AML system is completely inefficient when the law enforcement agencies cannot observe the nature of the financial transactions happening in the financial system. If that is the case, money laundering transactions yield more benefits that non-money laundering transactions, and assuming rational financial agents, the non-crime related transacting parties would be taken out of the market”. DELEANU, The role of information for successful AML policy, p. 463. No mesmo sentido: ASMAT COELLO, Diana Marisela, Sobre el delito de omisión de comunicación de operaciones sospechosas en la legislación peruana de lucha contra el lavado de activos, in: AMBOS, Kai; CARO CORIA, Dino Carlos; MALARINO, Ezequiel (Orgs.), Lavado de activos y compliance: perspectiva internacional y derecho comparado, Lima: Jurista, 2015, p. 421.

LAVAGEM DE DINHEIRO: RESPONSABILIDADE PELA OMISSÃO DE INFORMAÇÕES

A atividade repressiva do Estado está, assim, profundamente dependente da colaboração de setores que podem ser instrumentalizados para a prática da lavagem29 e, assim, abastecer os órgãos de investigação com as informações de que necessitam para contrabalancear essa assimetria. Desse modo, a contribuição para a lavagem de dinheiro ou para a sua evitação por parte dos órgãos de colaboração é fundamentalmente uma questão de informação30. Por esse motivo, ao lado da criminalização da lavagem de dinheiro, estabelecem-se, com o mesmo grau de rigor, no capítulo das regras administrativas da Lei de Lavagem, os sistemas de prevenção. Estes estão escalonados, na Lei brasileira e também internacionalmente, em duas frentes principais de intervenção: a criação de órgãos especializados de prevenção, as chamadas Unidades de Inteligência Financeira (UIF), no Brasil representadas pelo COAF, e o estabelecimento de obrigações a pessoas físicas e jurídicas do setor privado31. As UIF podem revestir-se de um caráter meramente preventivo, baseadas em um modelo administrativo, que regula as operações arriscadas e alimenta os bancos de dados para a investigação judicial. Podem também compor um modelo coercitivo, seja ele pela via administrativa ou judicial, voltado para investigação e sanção de operações suspeitas, com apoio em órgãos do sistema judiciário. Podem, ainda, constituir um modelo híbrido, que incorpore características das modalidades descritas32. 29. Na reforma da Lei de Lavagem (Lei nº 9.613/98) em 2012, o legislador de fato promove uma tentativa de atualizar a lei para fortalecer as medidas preventivas – punindo comportamentos intermediários à realização do delito de lavagem – para contrabalancear a inadequação do sistema repressivo antilavagem. Conforme aponta Saad-Diniz, “contrapõem-se, então, a especialização das formas de lavagem ao anacronismo institucional na formulação de políticas de combate e prevenção”. SAAD-DINIZ, Eduardo; SILVA, Bruna de Castro; PEIXOTO, Leonardo, Modificações estruturais do sistema penal antilavagem: um novo lugar para a teoria das normas penais?, Boletim IBCCRIM, v. jan., p. 8-9, 2012, p. 8. 30. ASMAT COELLO, Sobre el delito de omisión de comunicación de operaciones sospechosas en la legislación peruana de lucha contra el lavado de activos, p. 421. 31. Esta é a disposição do art. 7 da Convenção das Nações Unidas contra a delinquência organizada transnacional, ratificada pelo Brasil pelo Decreto-Lei nº 5.015, de 2004: “Estabelecerá um amplo regime interno de regulamentação e supervisão dos bancos e instituições financeiras não bancárias e, quando pertinente, de outros órgãos situados dentro de sua jurisdição que sejam particularmente susceptíveis de utilização para a lavagem de dinheiro, a fim de prevenir todas as formas de lavagem de dinheiro. Este regime se baseará nos requisitos relativos à identificação do cliente, estabelecimento de registros e denúncia de operações suspeitas”. (Tradução livre). Disponível em: https://www.unodc.org/documents/middleeastandnorthafrica/ organisedcrime/UNITED_NATIONS_CONVENTION_AGAINST_TRANSNATIONAL_ORGANIZED_CRIME_AND_THE_PROTOCOLS_THERETO.pdf. Acesso em 15.11.2015. 32. O Grupo Egmont é uma associação internacional das Unidades de Inteligência Financeira, que reúne as informações sobre reportes de operações suspeitas e cujo objetivo é potencializar o grau de especialização de cada unidade nacional na prevenção da lavagem de dinheiro. Segundo o Grupo Egmont, existem quatro modelos de Unidade de Inteligência Financeira: a) judicial, b) de reforço do cumprimento da lei (Law Enforcement Model), c) administrativo e d) híbrido. O modelo judicial é estabelecido dentro do poder judiciário, onde denúncias de operações suspeitas são recebidas pelas agências de investigação diretamente do setor financeiro e podem transformar-se em intervenções judiciais, como confisco de fundos, congelamento de contas, interrogatórios, prisões e busca e apreensão. O modelo de reforço do cumprimento da lei implementa medidas antilavagem paralelamente ao sistema jurídico já existente, dando suporte aos múltiplos mecanismos jurídicos e autoridades judiciais, muitas vezes com compe-

Capítulo 2 – DEVER DE INFORMAÇÃO NA LAVAGEM DE DINHEIRO 27

A atividade desempenhada por esses órgãos de inteligência é uma modalidade de intervenção direta do Estado nas políticas de prevenção da lavagem de dinheiro, ao passo que os deveres de colaboração do setor privado integram as medidas de intervenção indireta33. Silva Sánchez as denomina modalidades de gestão de riscos direta e indireta34. No Brasil, a intervenção direta é atualmente desempenhada pelo principal órgão de prevenção da Lavagem, o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), criado pela primeira versão da Lei nº 9.613/98, ao lado da especialização de outras entidades judiciárias no combate ao delito em tela35. O COAF segue o caminho dos modelos administrativos de prevenção e controle. São os métodos de intervenção indireta, entretanto, que aqui nos interessam, pois os atores privados convertem-se em peças fundamentais nesse processo de prevenção. É de se ressaltar que, segundo os estudos criminológicos, esse grupo de sujeitos deveria ser visto como grupo de colaboradores, e não como alvo exclusivo do direcionamento de sanções pelo Estado36. Além disso, de sua colaboração depende também o acesso a áreas tradicionalmente resguardadas pelo direito ao sigilo37, como é o caso das operações bancárias, ou até mesmo o caso das aquisições de obras de arte38.

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tência jurisdicional para investigar a lavagem de dinheiro. O modelo administrativo é composto de uma autoridade administrativa centralizada, independente, que recebe e processa informações do setor financeiro e transmite estas denúncias ao sistema judicial para persecução criminal. Esse sistema funciona como uma ponte, um órgão regulador entre o setor financeiro e as autoridades de reforço legal. O modelo híbrido, por fim, serve como um intermediário de denúncias sobre operações de lavagem e um link entre o sistema jurídico e as autoridades de reforço do cumprimento da lei, combinando características de dois dos modelos acima definidos. Informações complementares podem ser encontradas em: http:// www.egmontgroup.org/about/financial-intelligence-units-fius. Acesso em 27.11.2014. BERMEJO, Prevención y castigo del blanqueo de capitales. Una aproximación desde el análisis económico del derecho, p. 306. SILVA SÁNCHEZ, Expansión del derecho penal y blanqueo de capitales, p. 135. Além do COAF, existem também outros órgãos especializados no Brasil, administrativos e judiciais, como elenca Marco Antônio de Barros: o Departamento de Combate a Ilícitos Cambiais, do Banco Central (DECIC), Varas Criminais especializadas, o Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional (DRCI) no Ministério da Justiça, além da composição de órgãos nacionais na ENCCLA, Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro, que é integrado pelo COAF, Conselho da Justiça Federal, Advocacia Geral da União, Casa Civil da Presidência da República, Agência Brasileira de Inteligência, Banco Central, Varas Criminais especializadas, Ministério Público Estadual e Departamento de Investigações sobre o Crime Organizado. BARROS; PEGORARI CONTE, Antilavagem de dinheiro: ensaio sobre uma cultura em formação, p. 435. São atores responsáveis e dotados de amplos recursos. Por isso são chamados a colaborar com o Estado, nas políticas de risk based approach, como identifica Brigitte Unger; “Citizens and companies, subjects of the law, are treated as resourceful actors, rather than ignorant children who have to be taught a lesson. As a consequence, it is hoped that rule observation could be realized by intrinsic rule internalization, rather than by extrinsic threats with carrots and/or sticks. Thus it promises to enhance not only the effectiveness and efficiency of regulations, but also their legitimacy”. UNGER, Brigitte; WAARDEN, Frans van, Attempts to dodge drowning in data: rule and risk based anti money laundering policies compared, Tjalling Koopmans Research Institute. Working paper, n. 9-19, p. 1–27, 2009, p. 4. BOTTINI; BADARÓ, Lavagem de dinheiro. Aspectos penais e processuais penais, p. 35. DE SANCTIS, Fausto, Lavagem de dinheiro por meio de obras de arte–uma perspectiva judicial criminal, Belo Horizonte: Del Rey, 2015.

LAVAGEM DE DINHEIRO: RESPONSABILIDADE PELA OMISSÃO DE INFORMAÇÕES

Capítulo 2 – DEVER DE INFORMAÇÃO NA LAVAGEM DE DINHEIRO

Por fim, vale mencionar que, nesse cenário de íntima conexão entre o desenho de políticas preventivas do Estado e os atores privados, o que se observa é a harmonização das regras preventivas, das medidas administrativas de prevenção pela via da regulamentação das atividades sensíveis e da imposição de programas de compliance39, para além da harmonização internacional do combate penal à lavagem de dinheiro. Esse é o panorama que, de maneira geral, orienta a criação e exigência dos deveres de colaboração dos sujeitos obrigados nas políticas antilavagem.

comerciais e registros públicos; k) empresas de transporte e guarda de valores; l) comerciantes de commodities.

2.3. CARACTERÍSTICAS E DELIMITAÇÃO DO ROL DE SUJEITOS OBRIGADOS

Esse rol de sujeitos obrigados corresponde ao disposto em diversos convênios e diretivas internacionais de combate à lavagem de dinheiro42 e, mais uma vez, verifica-se que a força dos protocolos internacionais é determinante para a ampliação do grupo de profissionais no elenco de sujeitos obrigados43.

A integração de setores privados nas estratégias de prevenção e repressão à lavagem de dinheiro no Brasil é definida no capítulo administrativo da Lei de Lavagem de Dinheiro. É a lei que define, no art. 9º, quais são os setores nos quais o risco de lavagem de dinheiro é mais elevado, e que aponta as pessoas físicas e jurídicas chamadas a colaborar no sistema de intervenção indireta de prevenção ao delito. Como já apontado, a ampliação da responsabilidade das pessoas físicas foi mais uma das inovações trazidas pela reforma legislativa de 2012. Antes dela, as regras de compliance eram dirigidas somente às pessoas jurídicas, com exceção de algumas categorias especiais de agentes, que operassem como procuradores ou representantes de empresas estrangeiras atuantes em setores sensíveis, comerciantes de bens de luxo, ou no exercício de atividades que envolvessem grandes somas de dinheiro em espécie40. Atualmente, todas as pessoas físicas e jurídicas são responsáveis pela adoção de todas as medidas de prevenção quando atuarem em qualquer dos setores descritos no art. 9° da Lei de Lavagem: a) entidades financeiras (bancos, casas de câmbio, emissão e comércio de ações), b) bolsas de valores; c) seguradoras, corretoras de seguros e consórcios; d) administradoras de cartão de crédito e débito; d) empresas de leasing e factoring; e) loterias; f ) filiais e representantes de entidades estrangeiras ou representantes de interesses estrangeiros que exerçam as funções aqui descritas; g) quaisquer outras entidades que dependam de autorização para atuar no mercado financeiro, de câmbio, capitais e seguros; h) corretoras de imóveis; i) comércio de joias, pedras e metais preciosos, antiguidades e bens de luxo de alto valor; j) juntas 39. BÜLTE, Jens, Geldwäsche–Compliance, in: ROTSCH, Thomas (Org.), Criminal Compliance Handbuch, Baden-Baden: Nomos, 2015, p. 976. 40. BOTTINI; BADARÓ, Lavagem de dinheiro. Aspectos penais e processuais penais, p. 37.

Uma disposição polêmica da lei inclui, no rol de atividades sujeitas à adoção de medidas preventivas, também as pessoas (físicas ou jurídicas) que prestem serviços de assessoria na compra e venda de imóveis, gestão de fundos, contas bancárias e negócios, comercialização de atletas, feiras e artistas. Nesse grupo, como comentado com preocupação por parcela da doutrina41, inserem-se atividades cobertas pelo dever de sigilo, como é o caso do advogado.

Na literatura internacional, essas pessoas denominam-se gatekeepers44. 41. Cf., entre outros: PÉREZ MANZANO, Mercedes, Neutralidad delictiva y blanqueo de capitales: el ejercicio de la abogacía y la tipicidad del delito de blanqueo de capitales, in: BAJO FERNÁNDEZ, Miguel; BACIGALUPO, Silvina (Orgs.), Política criminal y blanqueo de capitales, Madrid: Marcial Pons, 2009; ROBLES PLANAS, Riesgos Penales del Asesoramiento Jurídico. HEINRICH, Bernd y FERNANDEZ, Lovell, Die Strafbarkeit des Strafverteidigers wegen Geldwäsche durch Annahme des Honorars nach südafrikanischem und deutschem Recht, ZStW, vol. 126, n.o 2, p. 382-445, 2014. VOGEL, Joachim, Geldwäsche–ein europaweit harmonisierter Straftatbestand?, ZStW, vol. 2, n.o 109, p. 335-356, 1997; RAGUÉS I VALLÈS, Ramón, Blanqueo de capitales y negocios standard. Con especial mención a los abogados como potenciales autores de un delito de blanqueo, en: SILVA SÁNCHEZ, Jesús Maria (Ed.), Libertad económica o fraudes punibles? Riesgos penalmente relevantes e irrelevantes en la actividad económico-empresarial, Madrid: Marcial Pons, 2002, p. 127-162. 42. Na mais recente Diretiva Europeia, de 2015, são elencados como atividades sensíveis à lavagem de dinheiro: “1) as entidades de crédito; 2) as entidades financeiras; 3) as seguintes pessoas físicas o jurídicas, no exercício de sua atividade professional: a) os auditores, contadores externos e assessores fiscais; b) os notários e outros profissionais do Direito independentes, quando participem, em nome de seu cliente e por conta do mesmo, em qualquer transação financeira ou imobiliária, assessorando na concepção ou realização de transações por conta de seu cliente relativas à i) compra e venda de bens imóveis ou entidades comerciais, ii) a gestão de fundos, valores ou outros ativos pertencentes ao cliente, iii) a abertura ou gestão de contas bancárias, contas poupança ou contas de valores, iv) a organização das contribuições necessárias para a criação, funcionamento ou a gestão de empresas, v) a criação, funcionamento ou gestão de fideicomissos, sociedades, fundações ou estruturas análogas; c) os provedores de serviços a sociedades e fideicomissos que não estejam contemplados nas letras a) ou b); d) os agentes imobiliários; e) outras pessoas que comercializem com bens unicamente na medida em que os pagamentos se efetuem ou se recebam em moeda e por importe igual o superior a 10.000 EUR, se realizem em uma transação ou em várias transações entre as que pareça existir algum tipo de relação; e f) os provedores de serviços de jogos de azar” (Tradução livre). Disponível em http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/ TXT/PDF/?uri=OJ:JOL_2015_141_R_0003&from=ES. Acesso em 27.11.2014. 43. Diante da série de reticências levantadas pela doutrina sobre a inclusão dos advogados no rol de sujeitos obrigados, a recente Diretiva 849/2015 da União Europeia dispõe expressamente que: Considerando 9 “Los profesionales del Derecho, tal y como hayan sido definidos por los Estados miembros, deben quedar sujetos a la presente Directiva cuando participen en operaciones financieras o empresariales, incluido el asesoramiento fiscal, en las que existe mayor riesgo de que los servicios de dichos profesionales del Derecho se empleen indebidamente a fin de blanquear el producto de actividades delictivas o financiar el terrorismo. No obstante, deben preverse exenciones de la obligación de notificación en lo que respecta a la información obtenida antes, durante o después del proceso judicial, o en el momento de la determinación de la situación jurídica de un cliente. Por lo tanto, el asesoramiento jurídico debe seguir sujeto a la obligación de secreto profesional, salvo en caso de que el profesional del Derecho esté implicado en blanqueo de capitales o financiación del terrorismo, de que la finalidad del asesoramiento jurídico sea el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, o de que el profesional del Derecho sepa que el cliente solicita asesoramiento jurídico con fines de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo”. 44. Inicialmente, gatekeeper foi o termo utilizado para designar os profissionais de auditoria que estavam

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A terminologia anglo-saxã é explicativa: o que se espera desses sujeitos é que atuem como um posto de vigilância em relação às atividades suspeitas de lavagem, impondo barreiras à consumação do delito e repassando informações importantes ao órgão central de inteligência45. O gatekeeper, à semelhança de um garante penal, atuará como um subordinado destacado para conter as tentativas de instrumentalização dos negócios lícitos para a lavagem46. Por essa razão, no rol de sujeitos obrigados figuram especialmente pessoas físicas que atuam no contexto de uma atividade empresarial, que estarão incumbidas de zelar pelo estabelecimento de programas de prevenção e de meios de repasse de informações. Naturalmente, esse novo modelo de atribuição de funções pelo Direito Administrativo acarreta inúmeras dificuldades de imputação da responsabilidade criminal47 e de individualização de responsabilidades entre os compliance offices 48e os demais empregados na

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incumbidos de evitar o cometimento de crimes dentro da empresa. Na definição de John Coffe: “Inherently, gatekeepers are reputational intermediaries who provide verification and certification services to investors. These services can consist of verifying a company’s financial statements (as the independent auditor does), evaluating the creditworthiness of the company (as the debt rating agency does), assessing the company’s business and financial prospects vis-a-vis its rivals (as the securities analyst does), or appraising the fairness of a specific transaction (as the investment banker does in delivering a fairness opinion)” (COFFEE JR, John, Understanding Enron: It’s about the Gatekeepers, Stupid, Columbia Law School. Working Paper, n. 207, p. 1-29, 2002, p. 5.). É em um segundo momento que estes adquirem relevância fundamental para o combate à lavagem de dinheiro. COFFEE, John, The Attorney as a Gatekeeper: an Agenda for the SEC, Columbia Law School. Working Paper n. 221, v. 5, n. 103, p. 1293-1316, 2003, p. 1296. Na definição do autor, o termo “gatekeeper” tem sido frequentemente utilizado para descrever profissionais que trabalham para investidores, preparando, verificando ou revelando as falhas que percebem. Exemplos de gatekeepers incluem (1) o auditor que certifica que os relatórios fiscais estão de acordo com os princípios geralmente aceitos na contabilidade; (2) agências de avaliação que atestam a solidez do crédito; (3) os analistas de ações que comunicam informes sobre a tecnologia, competitividade ou perspectivas de ganhos de uma empresa; (4) o banco de investimentos que fornece sua opinião técnica sobre os valores de uma incorporação; e (5) os advogados que fornecem um relatório às seguradoras de que toda a informação material a que o advogado tem acesso foi devidamente divulgada. As seguradoras também desempenham, em uma oferta pública inicial, a função de gatekeeping, uma vez que sua reputação está implicitamente envolvida e se espera que ela pratique políticas de diligência devida. Estruturalmente, gatekeepers são profissionais independentes que são posicionados de tal maneira que, se recusam seu consenso, aprovação ou avaliação, a empresa pode ser incapaz de efetivar alguma transação ou manter algum status desejado (Tradução livre). MOTTA CARDOSO, A extensão do compliance no Direito penal: análise crítica na perspectiva da Lei de Lavagem de Dinheiro, p. 64. SILVA SÁNCHEZ, La intervención de notarios en la comisión de delitos patrimoniales y económicos, p. 183. ROBLES PLANAS, Ricardo, El responsable de cumplimiento (“compliance officer”) ante el derecho penal, in: SILVA SÁNCHEZ, Jesús Maria; MONTANER FERNÁNDEZ, Raquel (Orgs.), Criminalidad de empresa y compliance. Prevención y reacciones corporativas, Barcelona: Atelier, 2013, p. 324. ROBLES PLANAS, Riesgos Penales del Asesoramiento Jurídico. Dentre eles, a necessidade de adaptação dos critérios tradicionais de imputação, a melhor delimitação das situações de garantia, questões de autoria e participação etc. Para uma abordagem completa dos diferentes aspectos da responsabilidade dos administradores, ver: GARCIA CAVERO, Percy, La responsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa: criterios de imputación., Barcelona: Bosch, 1999. Uma síntese objetiva pode ser encontrada em: DEMETRIO CRESPO, Eduardo, Fundamento da responsabilidade em comissão por omissão dos diretores de empresas, Revista Liberdades, v. 14, p. 61-93, 2013. Segundo a FEBRABAN, a função do compliance officer no Brasil ostenta a seguinte aplicabilidade: a) Leis – certificar-se da aderência e do cumprimento; b) Princípios Éticos e de Normas de Conduta – assegurar-se da existência e observância; c) Regulamentos e Normas–assegurar-se da implementação, aderência e atualização; d) Procedimentos e Controles Internos – assegurar-se da existência de Procedimentos associados aos Processos; e) Sistema de Informações – assegurar-se da implementação e funcio-

Capítulo 2 – DEVER DE INFORMAÇÃO NA LAVAGEM DE DINHEIRO 31

cadeia hierárquica empresarial49.

2.3. NORMA PENAL EM BRANCO? O dever de informar baseia-se em um requisito exclusivo: o repasse de dados e informações ao órgão de inteligência financeira (ou seja, ao COAF) sobre atividades suspeitas de lavagem de dinheiro. No contexto do mencionado modelo de risco (risk based approach) para a prevenção da lavagem de dinheiro, adotado pela lei brasileira, as operações suspeitas não estão exaustivamente definidas pela lei, que acaba por remeter ao cumprimento de regras setoriais. A Lei refere-se apenas ao dever desses sujeitos de cumprir as normas complementares que sejam “fixadas pela autoridade competente e nos termos de instruções por esta expedidas” (art. 10, II, da Lei nº 9.613). Desse modo, o art. 11 da Lei de Lavagem é complementado pelas diversas portarias e demais regras complementares editadas pelas instituições competentes (COAF, Superintendência de Seguros Privados – SUSEP, a Comissão de Valores Mobiliários – CVM, o Banco Central do Brasil50 etc.), que preveem as operações que devem ser submetidas a maior escrutínio do sujeito obrigado e sobre as quais repousa o dever de informar. Essa abertura da Lei levou alguns autores a classificá-la como uma lei nalidade; f) Planos de Contingência – assegurar-se da implementação e efetividade por meio de acompanhamento de testes periódicos; g) Segregação de Funções – assegurar-se da adequada implementação da Segregação de Funções nas atividades da Instituição, a fim de evitar o conflito de interesses; g) Prevenção à Lavagem de Dinheiro – fomentar a cultura de Prevenção à Lavagem de Dinheiro, através de treinamentos específicos; h) Cultura de Controles – fomentar a cultura de Controles em conjunto com os demais pilares do Sistema de Controles Internos na busca incessante da sua conformidade; i) Relatório do Sistema de Controles Internos (Gestão de Compliance) – Avaliação dos Riscos e dos Controles Internos – elaborar ou certificar-se da elaboração do referido relatório com base nas informações obtidas junto às diversas áreas da instituição, visando apresentar a situação qualitativa do Sistema de Controles Internos em atendimento à Resolução n.º 2554/98; j) Participar ativamente do desenvolvimento de políticas internas, que previnam problemas futuros de não conformidade e a regulamentação aplicável a cada negócio; k) Relações com Órgãos Reguladores e Fiscalizadores – assegurar-se de que todos os itens requeridos pelos reguladores sejam prontamente atendidos pelas várias áreas da Instituição Financeira assertivamente e com representatividade e fidedignidade; l) Relações com Auditores Externos e Internos para assegurar que todos os itens de auditoria relacionados a não conformidade com as leis, regulamentações e políticas da Instituição Financeira sejam prontamente atendidos e corrigidos pelas várias áreas da Instituição Financeira, bem como manter a sinergia entre as áreas de Auditoria Interna, Auditores Externos e Compliance; m) Relações com Associações de Classe e importantes participantes do mercado para promover a profissionalização da função e auxiliar na criação de mecanismos renovados de revisão de regras de mercado, legislação e regulamentação pertinentes, em linha com as necessidades dos negócios, visando a integridade e credibilidade do sistema financeiro. 49. Extenso é o debate sobre a divisão de responsabilidades entre o diretor de compliance e o gerente bancário e toda a estrutura de delegação de deveres presente nas instituições financeiras, o que será brevemente abordado em capítulo específico deste livro. Igualmente complexa é a responsabilidade em casos de tomada de decisão coletiva sobre políticas de risco de lavagem. (Cf. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, Deberes de vigilancia y compliance empresarial, in: KUHLEN, Lothar; ORTIZ DE URBINA, Iñigo; MONTIEL, Juan Pablo (Orgs.), Compliance y teoría del derecho penal, Madrid: Marcial Pons, 2013, p. 163.) 50. Na página eletrônica do Coaf, podem ser encontradas todas as agências autorizadas a emitir regras de prevenção à lavagem: http://www.coaf.fazenda.gov.br/legislacao-e-normas/outras-normas. Acesso em 14.10.2014.

LAVAGEM DE DINHEIRO: RESPONSABILIDADE PELA OMISSÃO DE INFORMAÇÕES

Capítulo 2 – DEVER DE INFORMAÇÃO NA LAVAGEM DE DINHEIRO 33

penal em branco51, ou lei de eficácia contida para determinados setores sensíveis52, enquanto não sejam editadas as normas complementares pelas entidades autônomas de representação (como as Juntas Comerciais, ou a Ordem dos Advogados do Brasil, por exemplo). Tal interpretação decorre do fato de que determinados sujeitos são obrigados a informar as operações inusuais, mas nem sempre dispõem de um referencial seguro de orientação sobre as características dessas operações em um setor específico ou sobre como devem proceder perante elas, como ocorre atualmente com a advocacia no Brasil53.

definem as fronteiras do risco permitido, da atuação imprudente e do grau de perigo tolerado para o bem jurídico. Isso significa que cada um dos sujeitos obrigados mencionados pela Lei de Lavagem deverá conhecer a normativa setorial de referência para a identificação das atividades que são consideradas suspeitas e seguir com a sua própria análise de riscos55. As disposições até hoje editadas em cenário nacional servem, desse modo, de guia fundamental para o reporte de operações suspeitas e estão de acordo com o catálogo de operações suspeitas tradicionalmente identificadas nas normas internacionais56.

Uma vez que os deveres de comunicação das transações suspeitas (previstas no art. 11 da Lei de Lavagem) e, em especial, os parâmetros de identificação dessa suspeita estão dependentes de normas complementares, são essas instruções normativas que deverão ser seguidas de acordo com cada setor de atuação dos sujeitos obrigados. Daí a possível interpretação de que, nesse particular, seja a Lei de Lavagem uma norma penal em branco.

2.5. RESPONSABILIDADE DE INFORMAR ENTRE AS DISTINTAS HIERARQUIAS

Entretanto, a nosso ver, a Lei de Lavagem de Dinheiro não se caracteriza como lei penal em branco, pois seu mandado de proibição está completamente contido no tipo penal, qual seja, a proibição de converter capital ilícito em lícito, de conferir aparência de licitude ao dinheiro sujo. Existe uma relação de complementaridade entre as normas administrativas de diferentes hierarquias (entre a Lei de Lavagem e as portarias e resoluções), que, a nosso ver, não são mais do que a delimitação das regras de cuidado de cada setor. Enquanto regras de cuidado, as normas administrativas não complementam o conteúdo do tipo54 (como seria o caso em uma lei penal em branco ou de eficácia contida), mas orientam a interpretação da conduta punível, pois 51. SILVEIRA; SAAD-DINIZ, Compliance, Direito penal e Lei anticorrupção, p. 275. 52. Esta é a opinião de Heloísa Estellita, expressa em diversas oportunidades, no que tange ao dever de informação dos profissionais da área jurídica. Na visão da autora, é altamente recomendável a regulamentação específica da Ordem dos Advogados do Brasil para a orientação dos deveres de comunicação das atividades suspeitas dos clientes pelos advogados. Enquanto isso não ocorre, estariam os advogados sujeitos ao duplo risco de cometer um crime de violação de segredo profissional, caso informem ao COAF, ou de serem sancionados pela prática de lavagem. Cf. ESTELLITA, Heloísa, Advocacia e lavagem de capitais: considerações sobre a conveniência da autorregulamentação, in: Advocacia e lavagem de capitais: advogados como sujeitos obrigados e como acusados pela prática de lavagem de capitais. No prelo. Para uma análise comparativa das medidas adotadas pelos Colégios de Advocacia nos países da União Europeia, ver: SERVERA, Juan Font; MARCH, Juan Gil; CONTE, Julen, La funcion de los órganos de control y prevención y de los sistemas de filtro de informaciones en los Estados miembros de la UE, in: STUART, Nielson Snachez; ABEL SOUTO, Miguel (Orgs.), IV Congreso Internacional sobre prevención y represión del blanqueo de dinero, Valencia: Tirant lo Blanch, 2014, p. 262-272. 53. Novamente remetemos aos estudos de Heloísa Estellita. Lavagem de capitais, exercício da advocacia e risco. ESTELLITA, Heloísa, (Ainda sobre) o exercício da advocacia e a lavagem de capitais : dever de reportar operações suspeitas e intervenção do advogado em operações de lavagem, in: MALAN, Diogo; MIRZA, Flávio (Orgs.), Advocacia criminal, direito de defesa, ética e prerrogativas, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014, p. 181-207. 54. Cf. CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, El delito imprudente. Critérios de imputación del resultado, Buenos Aires: B de F, 2005, p. 65 e ss.

A obrigação inicial do empregado em relação direta com o cliente é coletar as informações requeridas pelos órgãos reguladores (COAF, Banco Central), atentar para a regularidade da operação e realizar uma análise preliminar do risco de lavagem de dinheiro. Mais relevante na atuação desse empregado é o repasse correto e completo de informações ao setor de compliance, ou a qualquer empregado de hierarquia superior responsável pelo repasse das informações ao órgão de controle57. Em face do dinamismo da atividade de contato com o público e da rapidez e grande fluxo de atividades, não se pode exigir desse empregado um estudo mais aprofundado da operação58. Sua omissão pode ser penalmente relevante, entretanto, na hipótese de omitir dolosamente a correta identificação da operação que realiza, inviabilizando assim o repasse de informações da empresa ao COAF pelo setor de compliance. Justamente por essa característica de risco de responsabilidade penal que subjaz aos deveres de informação, estes são qualificados pela doutrina como deveres metapenais59, uma vez que, embora não acarretem a imposição direta de uma sanção, podem dar causa à responsabilidade criminal. O exame detalhado do grau de risco das operações é, no entanto, uma tarefa complexa, que muitas vezes será realizada coletivamente, pela divisão de 55. BERMEJO, Prevención y castigo del blanqueo de capitales. Una aproximación desde el análisis económico del derecho, p. 162. 56. GAFI, Guidance for a risk-based approach. 57. BLANCO CORDERO, Responsabilidad penal de los empleados de banca por el blanqueo de capitales, p. 121. 58. Ibid., p. 122, 135. 59. HANTSCHEL, Sascha, Die strafrechtliche Unterlassungsverantwortlichkeit eines betrieblichen Datenschutzbeauftragten, Hamburg: Kovac, 2015, p. 129.

LAVAGEM DE DINHEIRO: RESPONSABILIDADE PELA OMISSÃO DE INFORMAÇÕES

funções entre as áreas especializadas de uma empresa ou instituição financeira60. O primeiro subordinado que toma contato com a operação suspeita de lavagem possui deveres distintos daqueles do responsável pelo compliance, caso haja essa divisão setorializada na administração da pessoa jurídica. Se houver uma estrutura complexa de divisão de funções, deverá ser observada a distinção de responsabilidades entre os empregados de mais baixa e mais alta hierarquia nos deveres de repasse de informações61. Isso se deve ao fato de que ambos possuem um diferente grau de domínio sobre esses dados62: o primeiro tem o contato primário com a fonte de informações (a operação suspeita, o contato direto com o cliente etc.), enquanto o segundo deverá dispor de mecanismos de avaliação mais precisos sobre a qualidade da informação, para então decidir sobre o seu repasse e também sobre a continuidade das operações com um mesmo cliente63. A obrigação de exame detalhado da possibilidade de suspeita será posterior e caberá prioritariamente ao órgão ou pessoa especializada dentro da empresa, integrante, na maioria dos casos, do setor de compliance64, que é a área responsável por analisar mais pormenorizadamente as atividades do cliente, traçar um perfil de risco e posteriormente repassar essas informações ao COAF.

2.6. IMPLICAÇÕES DO DEVER DE INFORMAÇÃO O dever de informação como medida preventiva da lavagem de dinheiro visa tornar acessíveis às autoridades públicas detalhes sobre as transações financeiras suspeitas de reciclagem de capitais. Nesse sentido, sustenta a doutrina que a finalidade da comunicação é permitir às autoridades, quando necessário, seguir o rastro do dinheiro (follow the money65). 60. MOTTA CARDOSO, A extensão do compliance no Direito penal: análise crítica na perspectiva da Lei de Lavagem de Dinheiro, p. 175. 61. Como veremos com detalhes, a responsabilidade do superior hierárquico estará baseada também nos deveres de vigilância. Cf. SILVA SÁNCHEZ, Deberes de vigilancia y compliance empresarial. 62. HANTSCHEL, Die strafrechtliche Unterlassungsverantwortlichkeit eines betrieblichen Datenschutzbeauftragten, p. 123. 63. BLANCO CORDERO, Responsabilidad penal de los empleados de banca por el blanqueo de capitales, p. 125. 64. BERMEJO, Prevención y castigo del blanqueo de capitales. Una aproximación desde el análisis económico del derecho, p. 463. No mesmo sentido destaca Débora Motta: “Por ser uma posição de destacada importância na hierarquia dos bancos, para ocupá-la será preciso preencher uma série de requisitos, em especial, conhecer toda a estrutura normativa sobre compliance e lavagem de dinheiro, ter perfil decisório – pois, é do compliance officer a avaliação sobre a natureza do risco na omissão dos deveres de compliance, como também, a decisão sobre o que levar ao conhecimento da alta direção do banco – e contar com experiência em procedimentos de investigação. Esse conjunto de condições tem como escopo propiciar ao compliance officer ampla possibilidade de ação diante das situações de suspeita de lavagem de dinheiro”. MOTTA CARDOSO, A extensão do compliance no Direito penal: análise crítica na perspectiva da Lei de Lavagem de Dinheiro, p. 173. 65. BOTTINI; BADARÓ, Lavagem de dinheiro. Aspectos penais e processuais penais, p. 24.

Capítulo 2 – DEVER DE INFORMAÇÃO NA LAVAGEM DE DINHEIRO 35

Entretanto, é possível identificar ainda outras finalidades político-criminais referentes ao dever de informação. Uma delas seria a proteção dos próprios sujeitos obrigados, visto que a comunicação das atividades previne que os intermediários (de atividades financeiras ou de negócios) possam ser acusados pelos órgãos públicos de eventual conivência com práticas de lavagem66. Nesse aspecto, são levados em consideração os aspectos de governança corporativa e transparência do mercado, pois a maior abertura da empresa para os órgãos de controle regulatório do Estado permite também a melhor gestão de controle da delegação de responsabilidades67.

2.6.1. VANTAGENS Além do campo específico da prevenção da lavagem de dinheiro, o repasse de informações tem funções também vantajosas para as empresas que negociam em mercados abertos de valores, uma vez que permite inspirar maior transparência e aumentar o grau de confiabilidade dos negócios, que será diretamente impactado no caso de envolvimento da empresa em transações dessa natureza68. Outro argumento favorável ao repasse de informações associa-se ao uso dessa ação como estratégia de marketing pelas empresas69: uma empresa que transmita aos clientes (ou justifique a estes) a imagem de que o cumprimento de deveres de informação e colaboração com as autoridades fiscalizadoras é um sinal de integridade tenderia a ganhar mais confiabilidade. 66. REINLE, Die Meldepflicht im Geldwäschereigesetz: Die Banken im Spannungsfeld zwischen Geldwäschereibekämpfung und Vertrauensverhältnis zum Bankkunden, p. 85. RAGUÉS I VALLÉS, Ramon, Los procedimientos internos de denuncia como medida de prevención de delitos en la empresa, in: SILVA SÁNCHEZ, Jesús Maria; MONTANER FERNÁNDEZ, Raquel (Orgs.), Criminalidad de empresa y compliance. Prevención y reacciones corporativas, Barcelona: Atelier, 2013, p. 176. 67. Conforme enumera Saad Diniz, pela perspectiva da transparência na governança corporativa, a informação incorpora novas e estratégicas funções, como gestão organizacional (administração de conflitos entre acionistas), dinâmica de colaboração para agregar valor, manipulações de situações arriscadas, capacidade inclusiva dos interessados no processo decisório, viabilidade dos sistemas de delegação de responsabilidade e certificação da implementação efetiva dos modelos de segurança. SAAD-DINIZ, Eduardo, Fronteras del normativismo: a ejemplo de las funciones de información en los programas de criminal compliance, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, v. 108, jan./ dez., p. 415-441, 2013, p. 425. 68. DEL CARPIO DELGADO, Juana, El delito de blanqueo de bienes en el nuevo Código Penal, Valencia: Tirant lo Blanch, 1997, p. 70. BERMEJO, Prevención y castigo del blanqueo de capitales. Una aproximación desde el análisis económico del derecho, p. 202. 69. BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, p. 101. O autor refere-se a uma empresa de auditoria, Capgemini, que se especializou em promover a implementação de políticas de compliance como uma estratégia de promoção e marketing das empresas. Essa estratégia é também o que demonstra a experiência da empresa alemã Siemens, que, após uma sequência de denúncias de corrupção de agentes públicos em escala internacional e o pagamento de multas que quase levaram ao fechamento da empresa, utiliza suas novas estratégias internas de compliance como uma medida de promoção no mercado. Cf. Restoring reputation in the wake of internal corruption: Siemens and the management of transparency. Disponível em http://www.corporateexcellence.org/index.php/eng/Sharing-Knowledge/Siemens-and-the-management-of-transparency. Acesso em 13.10.2015.

LAVAGEM DE DINHEIRO: RESPONSABILIDADE PELA OMISSÃO DE INFORMAÇÕES

Ademais, é de se destacar que o repasse de informações adquire um papel importante na prevenção situacional70 da lavagem, quando os objetivos não estão tão centrados no indivíduo criminoso, mas especialmente na identificação de situações criminógenas que possam viabilizar o cometimento do delito71. Em nossa opinião, se combinado com a atuação rápida dos órgãos de investigação, o dever de informar viabiliza o desempenho do papel preventivo do Direito Administrativo sancionador72.

2.6.2. PROBLEMAS Como possível inconveniente da transferência das comentadas medidas de prevenção e dever de informar, é necessário mencionar, inicialmente, que estas carreiam custos consideráveis para as pessoas físicas e jurídicas, que poderiam representar até mesmo uma transferência de custos do setor público para o privado na prevenção do delito. Na análise geral de custos e benefícios, as vantagens globais de preservar o sistema econômico das distorções provocadas pela lavagem compensariam, entretanto, esses custos73. É premente, no entanto, o debate acerca do possível conflito de deveres dos sujeitos obrigados, a saber, entre o dever de sigilo sobre a relação com o cliente e o dever de informação previsto nas leis antilavagem da maioria dos países 74. Muito se discute sobre se o dever dos bancos em repassar informações sigilosas dos clientes seria uma modalidade de violação do direito ao sigilo bancário75. Haveria, também, um potencial conflito entre o direito constitucional do cliente à privacidade e preservação de suas informações pessoais e o dever legal de prestar informações. No específico caso dos bancos, é possível, entretanto, que esse conflito não se observe na realidade, pois, para o cumprimento 70. Como menciona Bermejo, a prevenção situacional compreende medidas orientadas a reduzir as oportunidades de delinquir que estão dirigidas a formas específicas de comissão de cada delito, que incluem a gestão, desenho e manipulação do entorno imediato, como forma mais sistemática e permanente possível, e que fazem com que cometer o delito se torne mais difícil e arriscado, tanto para o infrator como para colaboradores. BERMEJO, Prevención y castigo del blanqueo de capitales. Una aproximación desde el análisis económico del derecho, p. 121. 71. Ibid., p. 120. 72. Nesse sentido, SILVA SÁNCHEZ, Jesús Maria, Hacia el derecho penal del “Estado de la prevención”. La protección penal de las agencias administrativas de control en la evolución de la Política criminal, in: SILVA SÁNCHEZ, Jesús Maria (Org.), Libertades económicas o fraudes punibles, Madrid: Marcial Pons, 2003, p. 315. 73. BERMEJO, Prevención y castigo del blanqueo de capitales. Una aproximación desde el análisis económico del derecho, p. 495. 74. D’ALBORA, Lavado de dinero, p. 245. A questão mais delicada sobre o conflito entre dever de sigilo e dever de informação reflete-se na inclusão dos advogados como sujeitos especialmente obrigados na lavagem de dinheiro. 75. MÜHL, Burkhard, Access by law enforcement agencies to financial data, in: UNGER, Brigitte; LINDE, Daan van der (Orgs.), Handbook on Money Laundering, Cheltenham: Edward Elgar, 2013, p. 452-462.

Capítulo 2 – DEVER DE INFORMAÇÃO NA LAVAGEM DE DINHEIRO 37

do dever de prestar informações, não é necessário o levantamento do segredo bancário76, o que, seguramente, poderá ocorrer apenas mediante determinação judicial. Além disso, a informação repassada pelo banco continuará sendo secreta, mantida dentro do controle da administração pública, e sua revelação poderá indicar o delito de violação de segredo por parte do funcionário público (art. 325 do Código Penal – violação de segredo profissional). Em pesquisa empírica conduzida na União Europeia, constatou-se também que o segredo bancário não foi considerado por nenhum dos bancos inquiridos como um empecilho para o fornecimento de informações relativas à lavagem. O segredo apenas foi levantado como uma hipótese de dificuldade no intercâmbio de informações quando se tratasse de operações envolvendo cooperação internacional77. Mais complexa é, entretanto, a questão do conflito de deveres nas profissões jurídicas. É desse conflito que parte o intrincado debate sobre o dever de sigilo do advogado e os deveres de informação na lavagem de dinheiro78. A análise aprofundada dessa questão fugiria do escopo deste livro, no entanto, apenas para situar o leitor na solução majoritária da questão, informamos que, conforme identificado pela doutrina, a atividade do advogado pode ser dividida em três modalidades: (i) contenciosa, quando o advogado atuar na defesa (criminal ou administrativa) de investigação e processo por suspeita de lavagem de dinheiro; (ii) consultivo-contenciosa, quando a consulta referir-se especificamente a um processo contencioso ou fatos determinados; (iii) exclusivamente consultiva. Apenas no caso da atividade exclusivamente consultiva caberia ao advogado relatar operações suspeitas de lavagem, o que não deixa de se apresentar como problemático79. Sinteticamente, a conclusão a que chega a doutrina é a de que estarão sempre dispensados do cumprimento desse dever todos os profissionais envolvidos em uma atividade de orientação consultivo-contenciosa (quando 76. D’ALBORA, Francisco J., La ley de lavado de dinero y la obligación de informar operaciones sospechosas o inusuales, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia penal, v. 7, n. 12, p. 241-252, 2001, p. 247. 77. DELEANU, The role of information for successful AML policy, p. 456. No âmbito Europeu, a autora informa a existência de uma rede internacional informal chamada CARIN (Camden Asset Recovery Inter Agency Network), que reúne especialistas do setor judiciário e policial, com 55 membros (46 Estados e jurisdições, incluindo 27 países da União Europeia e nove organismos internacionais), cujo objetivo é facilitar o intercâmbio de informações já registradas pelos bancos de cada país. 78. NEUHEUSER, Stephan, § 261, en: MK-StGB, München: Beck, 2012, p. 1754. SCHMIDT, Wilhelm y KRAUSE, Juliane, Comentario al §261, en: WILHELM, Heinrich y VOGEL, Joachim (Eds.), Leipziger Kommentar, Berlin: de Gruyter, 2010, pp. 676, 678. 79. PÉREZ MANZANO, Mercedes, Neutralidad delictiva y blanqueo de capitales: el ejercicio de la abogacía y la tipicidad del delito de blanqueo de capitales, en: BAJO FERNÁNDEZ, Miguel y BACIGALUPO, Silvina (Eds.), Política criminal y blanqueo de capitales, Madrid: Marcial Pons, 2009.

LAVAGEM DE DINHEIRO: RESPONSABILIDADE PELA OMISSÃO DE INFORMAÇÕES

estejam determinando a posição jurídica de seus clientes) ou nas funções de representação judicial contenciosa80. Para a obtenção de informações que não tenham relação direta com a lavagem, complementarmente, entende-se que uma determinação judicial específica é imprescindível 81. De um ponto de vista totalmente distinto, também devemos atentar para o risco de que o excesso de informações prestadas pelos setores privados poderá levar ao total congestionamento do sistema preventivo, com o repasse de um volume expressivo de informações de baixa qualidade 82. Quase como na fábula infantil Pedro e o lobo, corremos o risco de que se recebam tantas denúncias sem fundamento em atividades delitivas reais que, quando estas efetivamente reportem crimes, estes passem despercebidos. Esse risco é apontado na literatura norte-americana como o problema do “crying wolf”83, segundo o qual as entidades reportam tudo o que possam considerar suspeito, sem uma prévia análise qualitativa, o que pode colapsar os sistemas de triagem de informação dos órgãos de inteligência. Para aumentar a qualidade das informações repassadas84, a solução sugerida é a adoção de políticas de prevenção integralmente baseadas na análise de risco. É de se reconhecer, entretanto, que a maior liberdade do sujeito obrigado em definir o que é uma situação de risco pode implicar maior responsabilidade sobre as operações não relatadas.

80. BOTTINI; BADARÓ, Lavagem de dinheiro. Aspectos penais e processuais penais, p. 139. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier, Blanqueo de capitales y abogacía, InDret, v. 1, 2008; COCA VILA, Ivó, El abogado frente al blanqueo de capitales. Entre Escila y Caribdis?, InDret, n. 4, 2013. ROBLES PLANAS, Riesgos Penales del Asesoramiento Jurídico. Segundo este último autor os gatekeepers seriam garantes, os assessores jurídicos, por outro lado, não são nem garantes nem gatekeepers. ESTELLITA, (Ainda sobre) o exercício da advocacia e a lavagem de capitais : dever de reportar operações suspeitas e intervenção do advogado em operações de lavagem. LUZÓN PEÑA, Diego M., Responsabilidad penal del asesor jurídico, en especial en relación con el blanqueo de capitales, in: STUART, Nielson Sanchez; ABEL SOUTO, Miguel (Orgs.), III Congreso Internacional sobre prevención y represión del blanqueo de dinero, Valencia: Tirant lo Blanch, 2012, p. 301–41. 81. ALIAGA MENDEZ, Juan Antonio, Aspectos institucionales del blanqueo en España: fuentes de información, in: Prevención y represión del blanqueo de capitales, Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 2000, p. 48. 82. Segundo o relatório de atividades do COAF de 2013, naquele ano foram realizadas perto de 1,3 milhão de comunicações suspeitas, das quais foram geradas 100 mil comunicações de operações financeiras. COAF, Relatório de atividades 2013, Brasília: [s.n.], 2013, p. 5. 83. TAKÁTS, Elod, A theory of “crying wolf”: The economics of money laundering enforcement, Journal of Law, Economics, and Organization, v. 27, n. 1, p. 32–78, 2011; UNGER; WAARDEN, Attempts to dodge drowning in data: rule and risk based anti money laundering policies compared, p. 405. 84. UNGER; WAARDEN, Attempts to dodge drowning in data: rule and risk based anti money laundering policies compared, p. 405

Capítulo 3

A QUESTÃO DO BEM JURÍDICO TUTELADO A característica primordial dos estudos sobre o bem jurídico tutelado é identificar o fundamento material sobre o qual se erige o tipo penal, a conexão da norma com as necessidades sociais que o demandam e que lhe oferecem suporte85. Esse é o objetivo que temos em perspectiva ao analisarmos o debate em torno do bem jurídico tutelado pelo tipo de lavagem (na lei brasileira e com referência às posições internacionais): encontrar uma referência material que nos permita orientar também o resultado e a conduta daquele que seja definido como garante. Para que a fonte do dever de garante não se resuma em um positivismo formalista, de estrito cumprimento de uma norma extrapenal – como veremos com detalhes no capítulo seguinte –, é fundamental encontrarmos o suporte material que justifique o dever de agir. Vale dizer: um elemento exclusivamente penal que construa a conexão material entre uma norma administrativa ou civil e a imposição de uma sanção pela omissão equivalente a um delito ativo86. Abstratamente considerada, a teoria do bem jurídico poderia ser de grande valia para a interpretação teleológica dos deveres de garante (qual bem jurídico o garante está obrigado a proteger?) e para justificar os deveres de ação e de colaboração dos garantes a partir de um parâmetro concreto, de bens coletivos ou individuais, ou de interesses sociais relevantes. 85. Como define Roxin, os bens jurídicos são circunstâncias úteis para o indivíduo e seu livre desenvolvimento nos marcos de um sistema social, estruturado sobre a base da concepção dos fins ou para o funcionamento do próprio sistema. ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general. Tomo I, Madrid: Civitas, 1997, p. 56. No Brasil, defende Ana Elisa Bechara que, do bem jurídico, não se pode exigir mais que um suporte axiológico negativo, de exclusão daqueles tipos que não representem qualquer manifestação de um interesse protegido, ainda que esse não seja um bem corpóreo, mas sim um referencial “desmaterializado”. BECHARA, Ana Elisa, Da teoria do bem jurídico como critério de legitimidade do direito penal, São Paulo: Universidade de São Paulo. Tese de Livre-Docência, 2010, p. 405. 86. Como enfatiza Silva Sánchez, “en efecto, una definición de la posición de garante que no fuera tautológica o, a lo más, ejemplificadora de las situaciones en que la realización típica omisiva equivale a la comisión, debe proceder materialmente, tratando de fijar, a partir de consideraciones axiológicas de gravedad sobre pautas de naturaleza jurídico-penal, una delimitación suficiente en el amplio espectro de posiciones sociales de responsabilidad”. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, El delito de omisión, Buenos Aires: B de F, 2006, p. 49 (itálicos nossos).