homenajes & congresos
homenajes & congresos Coordinadora MERCEDES LÓPEZ BALAGUER
La descentralización productiva es una realidad presente en nuestro mercado de trabajo que plantea numerosas cuestiones en relación con sus efectos jurídico-laborales. Desde la propia configuración de la contrata legal frente a la cesión ilegal hasta las responsabilidades empresariales, pasando por la sucesión de contratas, la actuación de las empresas multiservicios o la reversión a la Administración pública de los servicios descentralizados. En la presente obra se analizan en profundidad estos temas y también las dudas que empiezan a surgir a partir de las nuevas formas de concertar la relación de trabajo, que están llevando a un replanteamiento de los presupuestos de su propia configuración jurídica. Resulta un trabajo de interés tanto para los estudiosos del derecho del trabajo como para los profesionales que se deben enfrentar día a día a los nuevos retos que se presentan en esta disciplina que se encuentra sometida a un constante proceso de cambio en la práctica y requiere de una constante reinterpretación y adaptación normativa.
DESCENTRALIZACIÓN PRODUCTIVA Y TRANSFORMACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO
homenajes & congresos
DESCENTRALIZACIÓN PRODUCTIVA Y TRANSFORMACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO Coordinadora
MERCEDES LÓPEZ BALAGUER
homenajes & congresos
DESCENTRALIZACIÓN PRODUCTIVA Y TRANSFORMACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Javier de Lucas Martín
Ana Cañizares Laso
Víctor Moreno Catena
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Héctor Olasolo Alonso
Owen Fiss
Luciano Parejo Alfonso
Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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DESCENTRALIZACIÓN PRODUCTIVA Y TRANSFORMACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO
MERCEDES LÓPEZ BALAGUER Coordinadora
Valencia, 2018
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© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-053-5 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Relación de autores por orden alfabético Miguel Basterra Hernández
Profesor Ayudante Doctor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad de Alicante
Ángel Blasco Pellicer
Magistrado Tribunal Supremo. Sala IV, Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social (SE), Universitat de València
Faustino Cavas Martínez
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad de Murcia, Magistrado (supl.) del TSJ de la Región de Murcia
Vanessa Cordero Gordillo
Profesora Contratada Doctora Interina, Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universitat de València
Oriol Cremades Chueca
Ayudante de investigación y doctorando en Derecho, Beca Fundación Ramón Areces —ESADE— Universitat Ramon Llull
Jesús de Val Arnal
Prof. TEU de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad de Zaragoza
Amparo Esteve Segarra
Profesora titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad de Valencia, Magistrada (supl.) Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana
Alicia Fdez.-Peinado Martínez
Profesora Contratada Doctora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad de Alicante
Fernando Fita Ortega
Profesor TU de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universitat de València
María Amparo García Rubio
Profesora Titular de Universidad. Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universitat de València
José Mª Goerlich Peset
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universitat de València (Estudi General)
Carmen Grau Pineda
Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social , Universidad de Las Palmas de GC (ULPGC)
Mercedes López Balaguer
Prof. TU Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universitat de València
Jesús R. Mercader Uguina
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Carlos III de Madrid
Rafael Moll Noguera
Personal docente e investigador en formación FPU, Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
David Montoya Medina
Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad de Alicante
Sonia Morán Roa Abogada
Patricia Nieto Rojas
Profesora Ayudante Doctora, Universidad Carlos III de Madrid, Departamento Derecho Social e Internacional Privado
Daniel Patiño Miñana
Secretario de Acción Sindical de CS, CCOO, PV
Daniel Pérez del Prado
Profesor Titular Acreditado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad Carlos III de Madrid
Susana Rodríguez Escanciano
Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad de León
María Luz Rodríguez Fernández
Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad de Castilla-La Mancha
Emma Rodríguez Rodríguez
Profesora Contratada Doctora (Titular Acreditada) de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad de Vigo
Tomás Sala Franco
Catedrático Emérito de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia, Estudio General
Eduardo Enrique Taléns Visconti
Prof. Ayudante Doctor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universitat de València
Juan Alberto Tormos Pérez
Personal docente e investigador en formación FPU, Departamento de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Universitat de València
Mª del Rosario Ubero Cabral
Abogada y doctoranda en la Universidad Complutense de Madrid, Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Carmen Viqueira Pérez
Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad de Alicante
Sergio Yagüe Blanco
Personal Investigador en Formación FPU, Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Índice Los límites de la regulación de las contratas y subcontratas............................................. 13 José María Goerlich Peset Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universitat de València (Estudi General)
Las responsabilidades laborales y de seguridad social en los supuestos de subcontratación. 35 Carmen Viqueira Pérez Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Alicante
Acerca de los derechos de los trabajadores en los casos de reversión en la gestión de servicios públicos por las administraciones públicas..................................................................
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Tomás Sala Franco Catedrático Emérito de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia Estudio General
Convenio colectivo y sucesión de contratas......................................................................
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Ángel Blasco Pellicer Magistrado Tribunal Supremo. Sala IV Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social (SE) Universitat de València
LAS EMPRESAS MULTISERVICIOS Y SU PROBLEMÁTICA La reforma de la LETT: una propuesta de solución a la problemática de las empresas multiservicios.............................................................................................................
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Mercedes López Balaguer Prof. TU Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universitat de València
La determinación del convenio colectivo aplicable a las empresas multiservicios................
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Faustino Cavas Martínez Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Murcia Magistrado (supl.) del TSJ de la Región de Murcia
Precariedad laboral, empresas multiservicios y dumping social......................................... Amparo Esteve Segarra Profesora titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Valencia Magistrada (supl.) Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana
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Índice
TRANSFORMACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO Y NUEVAS TECNOLOGÍAS La transformación de la empresa en la era de la disrupción tecnológica...........................
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Jesús R. Mercader Uguina Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Carlos III de Madrid
La prestación de servicios a través de plataformas digitales: ¿nuevas cuestiones y soluciones jurídicas desde la perspectiva del derecho del trabajo?...................................................
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María Amparo García Rubio Profesora Titular de Universidad Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universitat de València
El poder de control empresarial en un contexto productivo tecnológicamente avanzado.........
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Susana Rodríguez Escanciano Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de León
COMUNICACIONES COMUNICACIONES A LA PRIMERA PONENCIA: LOS LÍMITES DE LA REGULACIÓN DE LAS CONTRATAS Y SUBCONTRATAS Los pliegos de las cláusulas administrativas en la Contratación Pública como fuente de regulación de condiciones de trabajo. Los límites y el control judicial de las mismas.......
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J. de Val Arnal Prof. TEU de Derecho del Trabajo y Seguridad Social
El concepto de contrata y subcontrata a la luz de la reciente jurisprudencia del TS...........
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Alicia Fdez.-Peinado Martínez Profesora Contratada Doctora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Alicante
Trabajo en contratas e inestabilidad en el empleo............................................................
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David Montoya Medina Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Alicante
Información a facilitar por el adjudicatario sobre las condiciones de trabajo de los trabajadores a subrogar al amparo del artículo 130 de la ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014................................................................................................. Mª del Rosario Ubero Cabral Abogada y doctoranda en la Universidad Complutense de Madrid Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
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Índice
COMUNICACIONES A LA SEGUNDA PONENCIA: LAS RESPONSABILIDADES LABORALES Y DE SEGURIDAD SOCIAL EN LOS SUPUESTOS DE SUBCONTRATACIÓN La ejecución de la sentencia firme de cesión ilegal una vez se ha extinguido la relación laboral.......................................................................................................................
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Miguel Basterra Hernández Profesor Ayudante Doctor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Alicante
COMUNICACIONES A LA PRIMERA MESA REDONDA: LAS EMPRESAS MULTISERVICIOS Y SU PROBLEMÁTICA La legitimación para impugnar un convenio de empresa multiservicio: un nuevo criterio aperturista.................................................................................................................
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Rafael Moll Noguera Personal docente e investigador en formación FPU Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Despidos económicos y recurso a la descentralización productiva como medida de ahorro de costes.........................................................................................................................
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Juan Alberto Tormos Pérez Personal docente e investigador en formación FPU Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universitat de València
Propuestas legislativas y convencionales para la protección de los trabajadores de las empresas multiservicios.............................................................................................................
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Patricia Nieto Rojas Profesora Ayudante Doctora Universidad Carlos III de Madrid Departamento Derecho Social e Internacional Privado
Los derechos colectivos de los trabajadores en las empresas multiservicios..........................
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Fernando Fita Ortega Profesor TU de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universitat de València
Externalización en empresas multiservicios: la determinación del convenio colectivo aplicable..........................................................................................................................
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Sonia Morán Roa Abogada
COMUNICACIONES A LA TERCERA PONENCIA: LA REVERSIÓN DE LAS CONTRATAS EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA La reversión de servicio público y la subrogación de trabajadores cuando los elementos patrimoniales son titularidad de la Administración Pública........................................ Eduardo Enrique Taléns Visconti Prof. Ayudante Doctor Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universitat de València
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Índice
Problemática en la valoración del tipo de actividad y la identificación de los criterios determinantes para apreciar la sucesión de empresa en la reversión de contratas públicas.....
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Sergio Yagüe Blanco Personal Investigador en Formación FPU Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
COMUNICACIONES A LA CUARTA PONENCIA: CONVENIO COLECTIVO Y SUCESIÓN DE CONTRATAS Subrogación convencional y centros especiales de empleo..................................................
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Vanessa Cordero Gordillo Profesora Contratada Doctora Interina Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universitat de València
COMUNICACIONES A LA SEGUNDA MESA REDONDA: TRANSFORMACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO Y NUEVAS TECNOLOGÍAS Sistema de fuentes de la relación laboral ante las nuevas realidades disruptivas. Una perspectiva sindical....................................................................................................
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Daniel Patiño Miñana Secretario de Acción Sindical de CS, CCOO, PV
Las consecuencias de la descentralización productiva sobre el concepto de trabajador........
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Emma Rodríguez Rodríguez Profesora Contratada Doctora (Titular Acreditada) de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Vigo
Apuntes sobre los riesgos jurídico-laborales del Bring Your Own Device (BYOD)...........
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Oriol Cremades Chueca Ayudante de investigación y doctorando en Derecho Beca Fundación Ramón Areces —ESADE— Universitat Ramon Llull
El impacto de la economía digital en las condiciones de trabajo y empleo..........................
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María Luz Rodríguez Fernández Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Castilla-La Mancha
Daniel Pérez del Prado Profesor Titular Acreditado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Carlos III de Madrid
Estructuras empresariales complejas y sustitución de trabajadores huelguistas.................. Carmen Grau Pineda Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Las Palmas de GC (ULPGC)
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Los límites de la regulación de las contratas y subcontratas JOSÉ MARÍA GOERLICH PESET
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universitat de València (Estudi General)
SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 1.1. La sorprendente estabilidad del marco normativo. 1.2. Una realidad en transformación: los límites del marco normativo. 2. LA NOCIÓN DE CONTRATA Y SU EVOLUCIÓN. 2.1. El diferente tratamiento de la descentralización. 2.2. ¿Hacia una nueva noción de contrata? 3. LA RAZONABILIDAD MENGUANTE DE LA DIVERSIFICACIÓN DE LAS CONTRATAS. 3.1. El criterio de la propia actividad y su fundamento. 3.2. ¿Hacia la ampliación de las funciones de la propia actividad? 4. LICITUD E ILICITUD DE LA DESCENTRALIZACIÓN. 4.1. La diferenciación entre contrata y cesión. 4.2. Criterio de adecuación y banalización de los indicios. 5. REFLEXIONES FINALES.
1. INTRODUCCIÓN El propósito de las consideraciones que siguen es bien sencillo: ofrecer una reflexión de alcance general sobre la adecuación de la regulación sobre contratación y subcontratación de obras y servicios a las exigencias del contexto. Dado el carácter introductorio que tienen las mismas, he de centrarme en los aspectos esenciales y más generales del tema, con la finalidad de no invadir las sucesivas aportaciones.
1.1. La sorprendente estabilidad del marco normativo En esta aproximación de carácter general, lo primero que llama poderosamente la atención es la sustancial continuidad de las normas centrales en relación con la subcontratación de obras o servicios. Los arts. 42 y 43 ET utilizan conceptos y categorías que se remontan al último tercio del siglo pasado. El primer tratamiento normativo de alcance general de lo que hoy conocemos como descentralización abordó únicamente el de la cesión ilegal de trabajadores. Me refiero al Decreto-Ley de 15 de febrero de 1952 por el que se establecían «responsabilidades de carácter civil y penal por in-
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José María Goerlich Peset
cumplimiento de las Leyes laborales y de previsión social». Se trataba de atajar y reprimir «con todo rigor de la Ley» la práctica de las empresas que cedían «temporalmente todo o parte de su personal a otros empresarios, sin que en muchas ocasiones se (cumplieran) por el cedente las obligaciones legalmente impuestas». A estos efectos, su art. 1 establecía la obligación para estas empresas de «cumplir rigurosamente» todas sus obligaciones laborales y de Seguridad Social. Las empresas que recibían los servicios de los trabajadores resultaban ser responsables solidariamente de las indicadas obligaciones. Pero, además, en caso de que de los hechos se desprendiera la «existencia de maquinaciones o confabulaciones dolosas», podía incurrirse en el correspondiente delito tipificado en el Código Penal. Nada se decía en esta norma respecto a la subcontratación de obras o servicios. Aparte las previsiones del art. 1597 C.c., únicamente se encontraba entonces alguna regulación en las normas administrativas sectoriales y, con carácter general, la responsabilidad subsidiaria del dueño de la obra introducida desde un momento bien temprano en la legislación de accidentes de trabajo y que, tras sucesivas vicisitudes normativas, acabaría siendo recogida en la Ley de Seguridad Social de 1966 (art. 97.1). Sólo con la aprobación del Decreto 3677/1970, de 17 de diciembre, se introdujo un régimen general tanto para cesión e interposición ilegales como para la contratación y subcontratación de obras o servicios. Por lo que se refiere a la primera, se prohibía a las empresas que «contraten o recluten trabajadores y los proporcionen, presten o cedan temporalmente» a otras empresas y, a éstas, utilizarlos sin incorporarlos a su plantilla (art. 1). Esta conducta llevaba aparejadas sanciones administrativas (art. 3), así como la responsabilidad solidaria en «las obligaciones contraídas con los trabajadores y la Seguridad Social» y la adquisición de la condición de fijos en la empresa en la que prestaran sus servicios (art. 2). Por su parte, el art. 4 regulaba contratación o subcontratación: «las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o trabajos correspondientes a su propia actividad deberán exigir a éstas que se hallen en posesión del Carnet de Empresa con responsabilidad, en los supuestos en que esté legalmente previsto, y que los subcontratistas estén al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. En todo caso, la Empresa principal será solidariamente responsable de las obligaciones contraídas por la subcontratista con sus trabajadores y con la Seguridad Social durante el período de vigencia de la subcontrata». Pocos años después, en 1976, esta regulación pasaba con pocas variaciones al art. 19 LRL, cuyo apartado primero se refería a la cesión de trabajadores, dedicándose el segundo a la subcontratación de obras o servicios.
Los límites de la regulación de las contratas y subcontratas
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Resulta sumamente llamativo que este marco conceptual haya llegado incólume hasta nuestros días. Y ello a pesar de que el ordenamiento laboral ha atravesado por sucesivas oleadas de intensas reformas. El Estatuto de los Trabajadores de 1980, aunque llamado a la adaptación del ordenamiento laboral a las exigencias constitucionales y elaborado en un momento de intensa crisis económica, introdujo cambios muy limitados en sus arts. 42 y 43. Se referían a aspectos «periféricos» vinculados al control de los procesos de subcontratación —dinámica del control del cumplimiento de normas de Seguridad Social; desaparición del carnet de empresa responsable— y al alcance de la responsabilidad —desde entonces limitada a las obligaciones salariales—. El núcleo del esquema —licitud de la subcontratación, aunque sujeta a garantías en caso de referirse a la propia actividad; prohibición de la cesión— ha permanecido sustancialmente inalterado. Afirmaciones similares pueden hacerse en relación con la regulación de la cesión, cuya conexión con los precedentes es todavía más intensa. La evolución normativa posterior muestra cambios en la regulación de los fenómenos laborales relacionados con la descentralización. Así, por lo que se refiere a las contratas, se han introducido una serie de derechos colectivos: primero, en el terreno de la información (RDL 5/2001 y Ley 12/2001), y luego, en relación con el alcance de la acción protectora de los representantes de las distintas empresas intervinientes (RDL 5/2006 y Ley 43/2006). Además, en relación con el sector de la construcción, se han establecido específicos límites y formalidades para la mejora del control de los procesos de subcontratación (Ley 32/2006). Se han incrementado asimismo las obligaciones del comitente en materia de seguridad social —deber de comprobación del alta: art. 5 RDL 5/2011, posteriormente incorporado al art. 16.5 y 6 LGSS; ampliación temporal de la responsabilidad solidaria—. Por su parte, la prohibición de la cesión ha quedado limitada por el reconocimiento de la licitud de la actuación de las empresas de trabajo temporal (Ley 14/1994). Asimismo, en la reforma de 2006 se establecieron criterios legales de diferenciación entre la legítima contratación de obras o servicios y la antijurídica cesión de trabajadores. Sin embargo, sin desconocer la importancia que puedan tener algunos de estos cambios, todas estas modificaciones o se mueven en la «periferia» de la regulación o tienen el sentido de incorporar criterios jurisprudenciales consolidados. El núcleo central ha permanecido incólume a lo largo de casi cincuenta años. Y ello a pesar de que la mayor parte de las instituciones laborales ha visto alterada esencialmente su fisonomía como consecuencia de las dos oleadas de grandes cambios normativos que se han producido en 1993/1994 o en 2010/2012.
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José María Goerlich Peset
1.2. Una realidad en transformación: los límites del marco normativo Esta conclusión contrasta poderosamente con los sustanciales cambios que, a lo largo del mismo período, se han producido en relación con la descentralización. Por supuesto, estos cambios son de orden cuantitativo. Es un lugar común en la reflexión doctrinal la extensión que ha venido alcanzado el fenómeno. Y, aunque no existen estadísticas oficiales que confirmen esta impresión, las que circulan por internet, aun tomándolas con todas las cautelas, se sitúan claramente en esta línea. Pero también se han producido cambios cualitativos que afectan a la fisonomía de la descentralización. Si realizamos el experimento de analizar pronunciamientos del TS sobre los temas que nos ocupan en tres momentos separados a lo largo de la vigencia del Estatuto de los Trabajadores, los advertimos con nitidez. En el crucial tema de la distinción entre subcontratación y cesión de trabajadores, podemos tomar como ejemplos tres pronunciamientos, de principios de los años 80, de finales de los 90 y de este mismo año, que son sumamente ilustrativos. Sin entrar en la concreta decisión sobre la calificación, observamos como en la STS 19 enero 1982 (RJ 1982\253) se discute sobre la existencia o no de cesión en las relaciones establecidas entre una empresa siderometalúrgica y otra de construcciones metálicas a propósito del desarrollo por ésta de «obras de montaje, limpieza de puntos y soldaduras» por cuenta de aquélla. La posterior STS 25 octubre 1999 (rec. 1792/1998) analiza un contrato de servicios, complementario al existente entre dos empresas en relación con la seguridad, en el que se acuerda la prestación de servicios en materia de atención institucional, atención al público y atención telefónica. Finalmente, la reciente STS 10 enero 2017 (rec. 1670/2014) enjuicia la subcontratación de una parte de los servicios por parte de la empresa que había obtenido la concesión del «centro de gestión de incidencias de sistemas informáticos» de una Comunidad Autónoma: «los equipos informáticos, ordenadores» pertenecían a la empresa principal, así como «el correo electrónico y la intranet», aportando la subcontratista «el mobiliario y los teléfonos fijos». Estos tres ejemplos nos muestran dos obvios factores del cambio que se ha producido en el contexto en el que deben ser aplicadas las normas estatutarias respecto a la descentralización. De un lado, la comparación entre el pronunciamiento de 1982 y el de 1999 nos permite advertir la fuerte irrupción de los servicios en este terreno. El tercer pronunciamiento, de 2017, de otro, nos permite observar el importante papel que juegan las nuevas tecnologías en la descentralización. Por supuesto, estos cambios
Los límites de la regulación de las contratas y subcontratas
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no pueden resultar irrelevantes en relación con el funcionamiento de las reglas que nos ocupan. De entrada, con toda probabilidad, éstas, como, por lo demás, el conjunto de las normas que integran la configuración «clásica» del Derecho del Trabajo, han sido establecidas en atención a un paradigma industrial. En efecto, la noción de contrata se asocia históricamente a la contratación de obra en el sector secundario. Aunque podrían traerse referencias doctrinales al respecto; no creo que sea necesario: basta leer el Código civil. Si bien no utiliza la expresión, sí emplea con frecuencia uno de sus derivados, contratista, en la regulación del arrendamiento de obra (cfr. arts. 1591, 1593, 1596 y 1507). Si esto es así, podemos encontrar razones estructurales que explican las dificultades de funcionamiento del marco jurídico en la realidad y que giran en torno a la idea de que el diseño normativo piensa en un paradigma productivo cuya importancia cuantitativa se ha reducido. Y ello tiene dos consecuencias. En primer lugar, la descentralización que es objeto de regulación por las normas laborales es la propia de los negocios de colaboración interempresarial del sector industrial. El contrato de obra, o si se prefiere el contrato de empresa, modela la noción de contrata. Ello, a la postre, supone que múltiples formas de descentralización que se han ido generalizando en la práctica no encajen fácilmente, o no lo hagan en modo alguno, en la disciplina jurídico-laboral. Aparecen de este modo una serie de formas de descentralización no reguladas, que por tanto quedan al margen de la función de garantía de las normas laborales. En segundo lugar, que la regulación se base en paradigmas de carácter industrial tiene como efecto adicional sus dificultades de funcionamiento en un sistema productivo en el que sector terciario ha adquirido una importancia primordial. Por su parte, la incorporación masiva de nuevas tecnologías puede haber agravado las eventuales distorsiones entre el modelo normativo y la realidad. Desde las primeras aproximaciones doctrinales a esta temática, a caballo entre las décadas de los 80 y los 90, se ha observado el potencial que las mismas tienen en relación con el recurso empresarial a la descentralización. Y en la reflexión reciente sobre este particular se insiste aún más en todo ello sobre la base del extraordinario desarrollo que están teniendo y su rápida difusión. A la postre, al incrementar las posibilidades de coordinación de las prestaciones de las diferentes empresas, permiten recurrir a la contratación externa de actividades en niveles nunca antes conocidos. Probablemente, cualquier cosa puede ser ahora objeto de externalización puesto que las tecnologías de información y coordinación posibilitan la plena coordinación entre las distintas empresas implicadas. Además, se
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José María Goerlich Peset
puede recurrir a ella en términos globales: las propias tecnologías garantizarán la plena integración de todas las prestaciones, aunque las mismas no se produzcan en la proximidad de la empresa principal. Las trayectorias divergentes del marco normativo y el contexto en el que debe ser aplicado obligan a plantearse la cuestión de los límites de la regulación de contratación y subcontratación. Por supuesto, estos fenómenos, como ha señalado la jurisprudencia (STS 27 octubre 1994, rec. 3724/1993, y 14 febrero 2011, rec. 130/2010), encuentran sólido fundamento en la libertad de empresa. Y desde la perspectiva de las organizaciones empresariales presentan importantes ventajas: incrementan la eficiencia —al permitir la adquisición de servicios especializados que podrían estar fuera del alcance de la empresa, en razón de su tamaño o características—; adicionalmente, les proporcionan un cierto nivel de adaptabilidad a la evolución del mercado y con ello una flexibilidad que podemos considerar «sana». Pero tienen también aspectos negativos, relacionados con la generación de precariedad, tanto por lo que se refiere a las condiciones de trabajo como en relación con la estabilidad en el empleo. Esta sucinta descripción de pros y contras de la descentralización es un «clásico» en el tratamiento de esta temática. Ahora bien, en este momento tenemos la conciencia difusa del creciente papel en materia de precariedad que desempeña la descentralización productiva. El propio legislador la tiene. De hecho, su inquietud al respecto ha trascendido y se ha concretado en específicas normas. Me refiero a la DA 11ª Ley 27/2009, de 30 de diciembre, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas. Se trata de la norma legal que cerró la «minirreforma» laboral de 2009 y que incluyó la indicada adicional en cuya virtud «el Gobierno, en el marco del diálogo social, analizará la actuación de las empresas de servicios cuya actividad real consiste en la contratación de trabajadores para cederlos a terceras empresas y, en función de los resultados del análisis, tomará medidas para evitar las prácticas ilegales y fraudulentas». Se trata, claro está, de una norma carente de trascendencia directa que, además, ha quedado arrinconada por la evolución política posterior. Con todo, nos sirve de ejemplo de esa creciente desazón que experimentamos al aproximarnos al tema que nos reúne. Y acaso también de la relativa desorientación que nos aqueja en relación con él. A la vez, nos abre un cierto camino para la reflexión. Si sabemos que estamos ante un problema de gravedad creciente, cuya solución es incierta, se impone la necesidad de una seria reflexión sobre las normas vigentes y las prácticas interpretativas actualmente consolidadas. Y, con toda probabilidad, ésta ha de comenzar precisamente en la detección de los límites de
Los límites de la regulación de las contratas y subcontratas
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aquéllas para dar respuesta a los problemas del contexto presente. Las consideraciones que siguen son una modesta aportación en este sentido, que acaso sea útil para ordenar las cuestiones implicadas y permita ulteriores reflexiones más detalladas que permitan vislumbrar soluciones efectivas.
2. LA NOCIÓN DE CONTRATA Y SU EVOLUCIÓN 2.1. El diferente tratamiento de la descentralización Como sabemos, la disciplina laboral de la descentralización se mueve en una doble lógica. De un lado, en una visión «fisiológica» de la misma, se ha partido de su licitud si bien, constatada la obvia existencia de un enriquecimiento patrimonial de la empresa principal merced a la prestación desarrollada por la empresa auxiliar en último término a través de sus trabajadores, se ha asignado a aquella la posición de garante de las expectativas de estos. De otro, desde una perspectiva «patológica», se ha valorado la posibilidad de que sea utilizada como mecanismo de evasión de las garantías laborales. Desde este segundo punto de vista, la regulación se inspira en un principio de prohibición. Las reglas del primer tipo, las que asignan a la empresa que descentraliza cierta garantía de las expectativas de los trabajadores de aquella a la que se encomienda una parte de la producción, son muy antiguas. Podemos encontrarlas ya en el Código Civil (art. 1597) que permite la acción directa frente al dueño de la obra de «los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista», hasta el límite de la cantidad adeudada por aquél a éste. Norma ésta que ha sido reeditada —y probablemente vaciada de contenido— por el art. 10.2 LETA. Pero, por supuesto, el ejemplo más acabado viene dado por la parte central de la regulación laboral y de Seguridad Social de las contratas de obras o servicios. En ellas, el empresario principal asume frente a contratistas y subcontratistas la posición de garante, bien de forma subsidiaria (arts. 142 y 168.1 LGSS), bien de forma solidaria (arts. 42.2 ET y, en materia preventiva, 24.3 LPRL). En cuanto a la segunda lógica, la de la prohibición de la descentralización, su objetivo más tradicional ha sido proscribir la interposición de sujetos entre prestador de servicios y adquirente de los mismos, aunque más recientemente ha incorporado otras finalidades. Al tratarse de un portillo abierto a la «precarización de las condiciones de trabajo», la regla tradicional es la prohibición que, aparte sus efectos en el plano sancionador, tiende a recomponer la unidad de las dos posiciones, mediante el establecimiento de una responsabilidad solidaria de alcance integral así como la previsión
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José María Goerlich Peset
de un derecho de opción del trabajador respecto de la empresa en la que quiere mantener tal condición (art. 43 ET). El esquema legal traza, pues, dos fronteras en relación con la descentralización. De un lado, existe una que separa contratación y subcontratación de otras formas de descentralización con fisonomía diferentes, carentes de regulación y sobre las que, por tanto, no se proyectan las garantías establecidas para aquellas. Hay, de otro lado, una segunda frontera que obliga a distinguir entre contrata y subcontrata, legítimas, aunque dotadas de determinadas garantías, y cesión de trabajadores, objeto directamente de prohibición. Ocurre, sin embargo, que estas dos fronteras han ido perdiendo nitidez y, con ello, su funcionalidad a medida que se ha transformado el contexto en el que deben ser aplicadas las normas. En efecto, la noción de contrata se modela sobre la base de los negocios de colaboración interempresarial del sector industrial que giran alrededor del contrato de obra, o si se prefiere del contrato de empresa. A la postre, ello supone que múltiples formas de descentralización que se han ido generalizando en la práctica no encajen fácilmente, o no lo hagan en modo alguno, en la disciplina jurídico-laboral. Aparecen de este modo una serie de formas de descentralización no reguladas, que por tanto quedan al margen de la función de garantía de las normas laborales. Por su parte, que la regulación se base en paradigmas de carácter industrial tiene como efecto adicional sus dificultades de funcionamiento en un sistema productivo en el que sector terciario ha adquirido una importancia primordial. La diferenciación entre contratación y subcontratación, lícita, y cesión ilegal de trabajadores, ilícita, se hace más complicada a medida que salimos del patrón del contrato de obra y nos adentramos en la subcontratación de servicios. Veamos con algo más de detalle estas dos ideas, comenzando por las dificultades relacionadas con la frontera entre contratas y supuestos de descentralización no regulados ni, por tanto, sujetos a garantía alguna.
2.2. ¿Hacia una nueva noción de contrata? Una obvia consecuencia de la reconducción al contrato de obra de la noción de contrata del art. 42 ET es la tendencial exclusión de todos aquellos negocios de colaboración interempresarial que se articulan sobre otros cuya estructura se separa de aquel tipo. Ciertamente la doctrina y la jurisprudencia han hecho una lectura amplia de la noción de contrata, dirigida a evitar que se agote en el contrato de obra entendido en sentido estricto. Sin embargo, este esfuerzo ha venido encontrando límites que difícilmen-