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MEDIACIÓN CIVIL Y COMERCIAL

CARLOS ESPLUGUES MOTA

MEDIACIÓN CIVIL Y COMERCIAL

La mediación es hoy la estrella emergente en el ámbito de las ADR/MASC. Frente a los crecientes problemas que generan otras instituciones como el arbitraje, la mediación ofrece una respuesta que, tanto por su génesis, como por su coste, o por el nivel de satisfacción que aporta a las partes involucradas en la controversia, no encuentra parangón. Sin embargo, las virtudes que acompañan a la mediación, no ocultan las dificultades que enfrenta la institución para hacerse visible en la realidad diaria de los ciudadanos, ni las diferencias y problemas de todo tipo que acompaña a su regulación en el plano comparado. Tanto su propia denominación —en Iberoamérica, por ejemplo, está extendido el uso del término conciliación en detrimento del de mediación—, como su naturaleza y tipos, las materias susceptibles de ser sometidas a mediación, las obligaciones y deberes del mediador y de los participantes en la mediación, o los efectos del acuerdo alcanzado en el marco de ella, encuentran respuestas diversas en los distintos ordenamientos. La presente obra aborda en profundidad el tratamiento de la mediación, de su problemática, fases, efectos y actores en el plano comparado y, a partir de ahí, analiza de forma exhaustiva y pormenorizada el régimen jurídico existente en Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, México y Perú en relación con la mediación / conciliación. Se trata de un libro único en su enfoque y contenido que permite conocer los desarrollos de esta institución en el mundo. Estamos ante una obra imprescindible para los usuarios de la mediación que, de seguro va a convertirse en un instrumento esencial para todos aquellos que quieran conocer la institución en sus múltiples facetas.

Regulación Internacional e Iberoamericana

CARLOS ESPLUGUES MOTA

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MEDIACIร N CIVIL Y COMERCIAL Regulaciรณn Internacional e Iberoamericana

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig Javier de Lucas Martín

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso Víctor Moreno Catena Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Jorge A. Cerdio Herrán Francisco Muñoz Conde Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Héctor Olasolo Alonso Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Owen Fiss Luciano Parejo Alfonso

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

José Antonio García-Cruces González Tomás Sala Franco Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra Ignacio Sancho Gargallo

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Ángel M. López y López Tomás S. Vives Antón Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Marta Lorente Sariñena Ruth Zimmerling Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

MEDIACIÓN CIVIL Y COMERCIAL Regulación Internacional e Iberoamericana

CARLOS ESPLUGUES MOTA LLM (Harvard), MSc (Edinburgh) Catedrático de Derecho internacional privado Universidad de Valencia (España)

tirant lo blanch Valencia, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

La presente obra se ha realizado en el marco del proyecto I+D GVA Prometeo 2018/111 y del proyecto I+D MINECO DER2016/74945-R.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia Telfs.: 96/361 00 48 - 50 Fax: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1313-557-1 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

ÍNDICE Introducción................................................................................................... 11 Listado de abreviaturas más usadas............................................................... 13

I. UN NUEVO PARADIGMA DE JUSTICIA PARA EL SIGLO XXI 1. Las ADRs/MASCs: de medios alternativos a medios complementarios de resolución de conflictos...................................................................... 16 2. Un apoyo generalizado, y en ocasiones crítico, a las ADR/MASC en el plano comparado: también en Iberoamérica......................................... 22 3. Las ADR/MASC: una noción y una realidad plural............................... 28 4. La mediación: la estrella emergente en el firmamento de las ADR/ MASC......................................................................................................... 34

II. LAS BASES DE LA MEDIACIÓN CIVIL Y COMERCIAL 1. Noción y tipos de mediación.................................................................... 41 1.1. El cambiante entendimiento de la institución en el plano comparado............................................................................................... 42 1.2. Distinción de otras instituciones afines........................................... 47 2. Principios esenciales de la mediación..................................................... 51 2.1. La regla general: autonomía de la voluntad y mediación............. 51 2.1.1. La potencial existencia de mediaciones obligatorias.......... 58 2.1.2. El debate de la obligatoriedad ante los tribunales.............. 61 2.1.2.1. Tribunales estatales................................................. 61 2.1.2.2. Tribunales supranacionales.................................... 65 2.1.3. La presencia de modelos de mediación obligatoria........... 71 2.1.3.1. Modelos generales de mediación obligatoria....... 72 2.1.3.2. Modelos sectoriales de mediación obligatoria...... 79 2.2. La confidencialidad.......................................................................... 85 2.2.1. Significado y extensión......................................................... 86 2.2.2. Limitaciones al principio de confidencialidad.................... 95 2.3. Otros principios esenciales de la mediación.................................. 97

III. EL MARCO NORMATIVO DE LA MEDIACIÓN 1. Las bases normativas de la institución..................................................... 106 2. Pluralidad de soluciones diseñadas......................................................... 109 2.1. La determinación del ámbito de aplicación................................... 109

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2.1.1. Opción monista/dualista...................................................... 109 2.1.2. Ámbito de aplicación material............................................. 112 3. La referencia de la disputa a la mediación............................................. 122 3.1. Mediación extraprocesal.................................................................. 122 3.1.1. El acuerdo de mediación...................................................... 123 3.1.1.1. Cláusulas de mediación.......................................... 124 3.1.1.2. El acuerdo de someter la disputa a mediación en ausencia de cláusula de mediación........................ 126 3.1.2. Efectos de la cláusula de mediación y/o del acuerdo de someter las disputas a mediación......................................... 131 3.1.2.1. Efectos sobre las partes........................................... 131 3.1.2.1.1. La exigibilidad de la obligación de someter la disputa a mediación................ 131 3.1.2.1.2. Eventual indemnización por incumplimiento del compromiso de sometimiento a mediación............................... 142 3.1.2.1.3. Potencial indemnización por incumplimiento del compromiso de sometimiento a mediación: el concreto supuesto de las cláusulas escalonadas...... 144 3.1.2.2. Efectos sobre los jueces y los árbitros: los efectos sobre un futuro proceso del compromiso de someter la disputa a mediación................................. 149 3.1.2.2.1. Suspensión de los plazos de prescripción y caducidad.................................... 150 3.1.2.2.2. Incidencia en la posible iniciación de un futuro proceso o arbitraje................ 155 3.2. Mediación intraprocesal.................................................................. 156 3.2.1. Generalizada aceptación de la mediación intraprocesal.... 156 3.2.2. El papel del juez en la mediación intraprocesal.................. 162 3.2.3. El inicio de la mediación y el proceso pendiente............... 167 3.2.4. Mediación intraprocesal y autonomía de la voluntad de las partes................................................................................. 169

IV. LOS PARTICIPANTES EN LA MEDIACIÓN 1. El mediador............................................................................................... 174 1.1. La selección del mediador y la autonomía de la voluntad de las partes................................................................................................. 174 1.1.1. Primera manifestación: la regla general de la selección del mediador por las partes.................................................. 175 1.1.2. Segunda manifestación: capacidad de recusación del mediador por las partes.............................................................. 182 1.2. Cualificaciones personales............................................................... 186

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1.2.1. Exigencia de registro............................................................. 187 1.2.2. Formación y capacitación..................................................... 197 1.3. Obligaciones del mediador.............................................................. 203 1.3.1. Obligación general de dirigir la mediación de forma competente, imparcial y neutral.................................................. 205 1.3.2. Deber de información sobre su persona y condición......... 217 1.3.3. Responsabilidad del mediador y régimen sancionatorio.... 220 1.3.4. Presencia de Códigos de conducta para los mediadores.... 228 1.4. Los honorarios del mediador.......................................................... 230 1.5. Existencia de apoyos financieros a la mediación........................... 235 2. Las partes................................................................................................... 240 2.1. Quien puede actuar como parte en una mediación...................... 241 2.2. Obligaciones y derechos de las partes, y su relación con el mediador................................................................................................ 242 2.2.2. Los derechos de las partes.................................................... 244 2.2.3. La relación entre las partes y el mediador........................... 245 3. Las instituciones de mediación................................................................ 247

V. EL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIÓN 1. 2. 3. 4.

Flexibilidad del procedimiento de mediación........................................ 263 Lugar de la mediación.............................................................................. 281 Duración de la mediación........................................................................ 282 Coste de la mediación.............................................................................. 284

VI. CONCLUSIÓN DE LA MEDIACIÓN 1. Frustración de la mediación..................................................................... 287 2. Conclusión exitosa de la mediación........................................................ 294 2.1. Aspectos formales del acuerdo alcanzado...................................... 297 2.2. El contenido sustantivo del acuerdo............................................... 313 2.3. Ejecutabilidad del acuerdo alcanzado............................................ 316 2.3.1. El acuerdo alcanzado en el marco de una mediación como un mero contrato concluido entre las partes............ 319 2.3.2. Posibilidad de homologación del acuerdo alcanzado por las partes para dotarlo de fuerza ejecutiva........................... 321 2.3.2.1. Homologación judicial........................................... 321 2.3.2.2. Homologación por parte (también) del notario.. 324 2.3.2.3. Fuerza ejecutiva directa del acuerdo alcanzado por las partes........................................................... 326 2.3.3. Otras posibles situaciones..................................................... 336

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VII. LA REGULACIÓN DE LA MEDIACIÓN TRANSFRONTERIZA 1. Habitual ausencia de un marco normativo regulador de la mediación transfronteriza........................................................................................... 339 2. El supuesto de la eficacia extraterritorial de los acuerdos alcanzados en el marco de un procedimiento de mediación................................... 346 BIBLIOGRAFÍA CITADA EN EL TEXTO..................................................... 351

INTRODUCCIÓN La mediación es hoy la estrella emergente en el ámbito de las ADR/MASC. Frente a los crecientes problemas que generan otras instituciones como pueda ser el arbitraje, la mediación ofrece una respuesta que tanto por su génesis, como por su coste como, sobre todo, por el nivel de satisfacción que aporta a las partes involucradas en la controversia, no encuentra parangón. Se trata, además, de un fenómeno global, que se hace patente a lo largo del planeta. De hecho, en múltiples lugares es el propio Estado, titular último de la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado quien, consciente de estas bondades, fomenta el uso de la mediación abriéndola, además, a ámbitos que le estaban vedados hasta el momento. Las ventajas que la institución incorpora, empero, no ocultan las dificultades que enfrenta la mediación para hacerse visible en la realidad diaria de los ciudadanos. El incremento de su presencia en la agenda legislativa de un número relevante de países no disimula los problemas de todo tipo que acompaña a su regulación. Tanto su propia denominación —en Iberoamérica, por ejemplo, está extendido el uso del término conciliación en detrimento del de mediación—, como su naturaleza y tipos, las materias susceptibles de ser sometidas a mediación, las obligaciones y deberes del mediador y de los participantes en la mediación, o los efectos del acuerdo alcanzado en el marco de ella son, entre otras, cuestiones que presentan planteamientos y soluciones diversas en el plano comparado. A ello se une, además, la prevención que hacia ella muestran en algunos lugares ciertos operadores jurídicos clásicos. O los propios ciudadanos que, en ocasiones, desconfían de una institución que desconocen, o no les es suficientemente presentada y publicitada. La presenta obra se asienta sobre dos premisas esenciales que marcan tanto su enfoque como su propia denominación. En primer lugar, entendemos que sólo el conocimiento exhaustivo de la

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figura, de sus ventajas e inconvenientes, y de su regulación global, permitirá facilitar y fomentar su uso en la práctica. En este sentido, la obra aporta al lector —en muchas ocasiones, futuro usuario activo o pasivo de la mediación— un análisis comparado del tratamiento normativo de la institución en un amplio elenco de ordenamientos jurídicos de Europa, Asia y África. A partir de este análisis comparado horizontal, la obra asume, en segundo lugar, la relevancia que la mediación/conciliación tiene en Iberoamérica, la singularidad de las respuestas que aportan los distintos legisladores nacionales, y la necesidad de darlas a conocer, tanto a los futuros usuarios como a unos estudiosos del Derecho que en demasiadas ocasiones tienden, injustificadamente, a obviar el estudio de las soluciones jurídicas iberoamericanas. Lo anterior se traduce en un estudio vertical, pormenorizado y global de las soluciones aportadas, específicamente, por las legislaciones de Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, México y Perú. Esta combinación de enfoques que se hace patente en el libro permite articular una obra singular, y única, en la doctrina comparada. Hemos buscado elaborar un libro que combine la profundidad y amplitud en el análisis, con la sencillez y linealidad en su lectura. Abordamos la mediación civil y comercial de manera global, sin referirnos específicamente, salvo cuando resulte imprescindible, a mediaciones en sectores concretos —consumo, familia, laboral, concursal, comunitaria…— que, por su propia especialidad, suelen presentar soluciones particulares. Igualmente, hemos limitado al máximo las referencias bibliográficas y, además, en un intento de facilitar el manejo de la obra, hemos procedido a incorporarlas en el propio texto, reduciendo al mínimo las notas a pie de página. Todas las referencias realizadas en el texto lo son, así, a obras que aparecen en el listado de bibliografía citada que se recoge al final de la obra.

LISTADO DE ABREVIATURAS MÁS USADAS Abs. Absatz (párrafo). ADR Alternative Dispute Resolution. ADRA ADR Act. Art. artículo. BO Boletín Oficial. BOE Boletín Oficial del Estado. Cap. Capítulo. Cc Código civil. CcDF Código Civil del Distrito Federal. Cdc Código de Conducta. Cdo Considerando. CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos. CF Código de la Familia. CGP Código General del Proceso. CJ Código Judicial. COCP Code of Organization and Civil Procedure. COGEP Código Orgánico General de Procesos. CP Código Penal. CPA Código de Procedimiento Arbitral. CPC Código de Procedimiento Civil. CPCCN Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. CPCDF Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal. CPF Código de las Personas y de la Familia. CPP Código de Procedimiento Penal. CPR Civil Procedure Rules. CT Código del Trabajo. DCMA Dirección de Conciliación Extrajudicial y Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos. DIPr Derecho internacional privado.

14 DL DO DOF DOU DR EM GC Ibid LA LADRMJ LG LICPC LJP

Listado de abreviaturas más usadas

Decreto Legislativo. Diario Oficial de la Unión Europea. Diario Oficial de la Federación. Diário Oficial da União. Diário da República. Estado miembro. Gaceta Constitucional. Ibidem/en el mismo lugar. Ley de Arbitraje. Ley de ADR en materia judicial. Landesgericht. Ley Introductoria del Código Procesal Civil. Lei Julgados de paz - Organização, competência e funcionamento. LM Ley de Mediación. LN Ley del niño. LOJ Ley del Órgano Judicial. LOTSJDF Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. Marg. Marginal. MASC Métodos Alternativos de Solución de Conflictos. NCPC Nuevo Código de Procedimiento Civil. OLG Oberlandesgericht. P. Parágrafo. RICJATSJDF Reglamento interno del Centro de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. RMP Reglas del Mediador Privado. RO Registro Oficial. S. Sección. SCC Sentencia de la Corte Constitucional. STJUE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea. UE Unión Europea.

I. UN NUEVO PARADIGMA DE JUSTICIA PARA EL SIGLO XXI Durante siglos, los tribunales estatales han sido aproximados por los ciudadanos como la única vía efectiva disponible para resolver sus eventuales disputas. Hasta el punto de que este monopolio de facto ha eclipsado en muchos lugares, la presencia de otras formas de resolución de controversias plenamente amparadas por la ley, convirtiéndolas, en la práctica, en marginales o puramente testimoniales. España es un caso paradigmático de esta situación. El reconocimiento en tiempos modernos del arbitraje en la Constitución española de Cádiz de 1812 (arts. 280 y 281) se combinó con una práctica casi nula de la institución hasta tiempos muy recientes, con la promulgación, primero de la Ley de Arbitraje de 1988 y, su sustitución en 2003 por la vigente Ley 60/2003 de Arbitraje. Junto a ello, el muy escaso recurso a la mediación que se percibe todavía hoy en la realidad diaria, a pesar de las ventajas de todo tipo que derivan de esta institución y de la existencia de un marco normativo claro en la materia, pone igualmente de manifiesto esta realidad del recurso a los tribunales como «la vía», si no única, sí claramente principal, de resolución de los litigios. Sin embargo, esta situación de predominio y expansión del poder judicial vivida durante los últimos siglos pareciera estar hoy llegando a su fin (BARONA VILAR, Nociones…, p. 20 y ss.). El tránsito de una sociedad analógica a otra digital, cada vez más compleja, interconectada y desestructurada, amén de heterogénea, ha traído como uno de sus signos de identidad el incremento exponencial del volumen de litigios y de su complejidad. Una imparable realidad que supera al Estado, y respecto de la que éste es incapaz de articular una respuesta rápida, flexible, accesible y segura.

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1. Las ADRs/MASCs: de medios alternativos a medios complementarios de resolución de conflictos La vinculación existente entre sociedad moderna y litigio constituye una ecuación que parece indisoluble en nuestros días. Podría decirse que resulta consustancial a ellos. Parece como si existiese una regla no escrita que apunta a que cuanto más adelantada es una sociedad, mayor es el grado de litigiosidad que le acompaña. Este aumento constante del volumen de disputas surgidas en la realidad diaria conduce inexorablemente a lo que gráficamente ha sido calificado como una explosión de litigiosidad («litigation explosion» en terminología de OLSON). Esta eclosión, inicialmente apuntada en Estados Unidos, y que ahora constituye un lugar común en otros puntos del planeta —Europa o Latinoamérica no quedan a salvo de ella— genera un grave problema tanto para los tribunales como para el sistema judicial en su totalidad, creando importantes dudas en la ciudadanía acerca de la capacidad del sistema para asegurarle la plena efectividad del derecho fundamental de acceso a la justicia. El incesante aumento del número de procesos planteados ante los tribunales coloca bajo presión al modelo estatal de justicia, y supone un reto enorme para el Estado. Con el agravante de que, en muchos lugares del planeta, el incremento de la inversión estatal en la administración de justicia no ha servido para mitigar de manera perceptible, los negativos efectos derivados del crecimiento constante en las cifras de procesos iniciados. Especialmente en lo referente al alargamiento de los procesos judiciales, y a la elevación de los costes incurridos en su desarrollo. Lo cierto es que cualquier esfuerzo presupuestario en el ámbito de la administración de justicia parece siempre insuficiente para asegurar a los ciudadanos un acceso efectivo a ella. El Estado se manifiesta incapaz de ofrecerles una solución rápida, efectiva y económica, a la vez que flexible, adaptada y sofisticada, a sus disputas. Amén, de previsible en su resultado. Ello afecta de forma directa y negativa a la virtualidad del principio de tutela judicial efectiva. Y, por ende, incide en el nivel de satisfacción final de la

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ciudadanía con la administración de justicia estatal, favoreciendo, correlativamente, el distanciamiento y el escepticismo respecto de ésta. Esta negativa percepción hacia la administración estatal de justicia y hacia su capacidad real de proveer respuestas adecuadas a las controversias que involucran a los ciudadanos se ve, además, exponencialmente agudizada en los supuestos de litigios transfronterizos, en los que tribunales, ya de por sí dotados de una enorme carga de trabajo, han de hacer frente a disputas que generalmente incorporan un elevado nivel de complejidad y especialización. Litigios en los que se suscitan cuestiones de jurisdicción competente y de derecho aplicable, y en los que habitualmente será necesaria la toma en consideración de un derecho extranjero. La decisión adoptada, además, requerirá en muchas ocasiones ser reconocida y ejecutada fuera del territorio del Estado en que ha sido dictada. Todo ello conlleva un incremento adicional en la duración y costo del proceso, y genera una enorme presión para los jueces, y para el sistema judicial en su totalidad. Añadiendo, a su vez, un nuevo elemento de incertidumbre para las expectativas jurídicas de las partes. En definitiva, el aumento de la litigiosidad con elementos de extranjería en un mundo globalizado constituye un signo distintivo de nuestros días que, de manera adicional, acentúa la presión sobre el sistema estatal de justicia, poniendo en jaque su capacidad real para asegurar de forma efectiva la virtualidad del principio de acceso a la justicia para la ciudadanía. La voluntad de articular procesos que sean más rápidos, eficientes y accesibles para las partes, y que permitan, a la vez, maximizar las inversiones públicas, ofreciendo una respuesta adecuada para hacer frente al incremento constante de la litigiosidad, se encuentra en la base de las reformas procesales civiles desarrolladas en las últimas décadas en un número relevante de países. Significativamente, también, el aumento de la conflictividad, las complejidades de todo tipo que la misma conlleva y la insuficiente respuesta ofrecida por la administración estatal de justicia sustentan el debate en torno a los mecanismos ADR, y coadyuvan al apoyo creciente que éstos reciben en los últimos tiempos en muchas

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partes del mundo, como medio para facilitar a los ciudadanos un acceso a la justicia más efectivo, asequible y previsible (BARONA y ESPLUGUES, p. 5 y ss.). Sin embargo, a pesar de las reformas procesales y de las inversiones por parte del Estado, los tribunales estatales se presentan crecientemente como caros, lentos y, lo que es aún peor, impredecibles en sus respuestas. En tal sentido, la incapacidad del Estado para satisfacer las exigencias de justicia de sus ciudadanos conduce, incluso, a algunos de estos, a obviar cualquier intento de resolución de sus controversias. Por ejemplo, resulta muy significativo al respecto, que en torno al 25% del global de disputas comerciales surgidas en Europa queden sin resolución alguna, al rechazar los involucrados ejercer cualquier acción respecto de ellas, debido a las escasas, o nulas, expectativas que les genera el sistema de justicia (TILMAN, p. 4). Lo cierto es que esta percepción va poco a poco calando en la ciudadanía, y conduce a parte de ella a explorar alternativas al Estado para resolver sus disputas. En este entorno de crisis de la administración de justicia estatal, los mecanismos ADR/MASC constituyen ya una realidad presente en un número ascendente de países, con independencia del grado de intensidad que manifiesten en su uso. Con ellos se ofrece a los justiciables unas vías más efectivas, menos costosas y más rápidas de acceso a la justicia que los tribunales estatales, a la vez que se alivia la carga de trabajo de los órganos jurisdiccionales. Esta búsqueda de soluciones alternativas al tradicional recurso a los tribunales estatales se desarrolla, además, tanto en el plano interno como internacional. Y, también, en relación con países y respecto de materias en las que nunca antes se había admitido su potencial juego (ESPLUGUES BARONA, p. 62 y ss.). De esta suerte, y frente a su consideración tradicional como mecanismo de resolución de controversias estrictamente privadas, el recurso a las vías alternativas a la justicia estatal se ve ahora paulatinamente ampliado a algunas disputas de carácter privado no cubiertas tradicionalmente por ellas al entenderse que no eran disponibles para las partes. Amén de a disputas englobables en el ámbito del Derecho público (ESPLUGUES, «General Report…», pp. 25-28).

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Esta generalización de las ADR, y la creciente habitualidad de su presencia en la realidad diaria de los usuarios de justicia, se acompaña, además, de un apoyo al alza por parte del propio Estado, que entiende su fomento como un paso esencial para asegurar el acceso a la justicia a sus ciudadanos. Significativa en este último sentido resulta, por ejemplo, la reforma del artículo 17 de la Constitución política de los Estados Unidos mexicanos en la década pasada, y la introducción de un cuarto apartado en el precepto que señala de manera taxativa que, las «leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias. En la materia penal regularán su aplicación, asegurarán la reparación del daño y establecerán los casos en los que se requerirá supervisión judicial». Regla que se acompaña del mandato del artículo 18.VI del mismo texto constitucional sobre el funcionamiento de las «formas alternativas de justicia» en el ámbito penal y de la justicia juvenil (DÍAZ (2009), p. 727 y ss.). Igualmente destacable es, también, en el seno de la Unión Europea, la inclusión dentro del artículo 81.2 del TFUE del «desarrollo de métodos alternativos de resolución de litigios» como una de las medidas a desarrollar en el marco de la consolidación del espacio europeo de seguridad y justicia. Este elenco de factores enunciados favorecen, entre otros, una cierta modificación de los objetivos y entendimiento atribuido a las ADR/MASC, que cada vez más dejan de entenderse como una mera alternativa a los tribunales estatales, y pasan a aproximarse como una auténtica vía complementaria a éstos, que interactúa con ellos y que, como decimos, viene progresivamente amparada e, incluso, fomentada por el propio Estado. Una vía a la que los ciudadanos pueden recurrir con vistas a resolver sus disputas, tanto internas como internacionales, de forma libre y, al menos teóricamente, en condiciones de igualdad con el recurso a los tribunales estatales. Y que, adicionalmente, va a exigir al operador jurídico el esfuerzo de «desaprender la lógica del derecho para aprender la lógica de la negociación» (DÍAZ (2006), p. 481). Esta equivalencia entre el recurso a los tribunales estatales y las ADR/MASC es puesta de manifiesto por la jurisprudencia constitucional de algunos países. En tal sentido, el Tribunal Constitucio-

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nal español, refiriéndose específicamente al arbitraje, ya señaló en su conocida Sentencia 62/1991, de 22 de marzo de 19911, que éste constituye un «“equivalente jurisdiccional”, mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil (esto es, la obtención de una decisión que ponga fin al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada)» (cdo. 5.II). Al otro lado del Atlántico, la Corte Constitucional colombiana ha ido más allá, al apoyar de forma nítida la idea misma de complementariedad de los mecanismos ADR respecto de la justicia estatal. En tal sentido, ha afirmado con claridad en su Sentencia C-1195 de 2001, de 15 de noviembre de 20012, que, «para la Corte resulta claro que la justicia estatal formal no siempre es efectiva, en especial cuando no se han previsto recursos judiciales idóneos y suficientes que faciliten la solución pacífica de los conflictos, o cuando la complejidad de los procedimientos o de las condiciones de tiempo, modo y lugar exigidas por el legislador restringen la capacidad de alcanzar el goce efectivo de los derechos cuya protección se busca al acudir a las instancias judiciales. Los mecanismos alternativos de resolución de conflictos no representan una desconfianza hacia la justicia estatal formal, sino un reconocimiento de que procedimientos menos formales y alternativas de justicia autocompositiva complementan las opciones a las cuales pueden acudir las personas para resolver sus disputas. Por ello, mecanismos como la mediación y la conciliación, más que medios para la descongestión judicial, son instrumentos para garantizar el acceso efectivo a la justicia y promover la resolución pacífica de los conflictos. Así han sido concebidos y desarrollados, como se anotó anteriormente cuando se hizo referencia a las “olas” de las reformas para promover el acceso a la justicia». (apdo. VI.4.3). En coherencia con ello, el Alto Tribunal colombiano afirma que la «preocupación por garantizar el acceso a la justicia a todas las personas no ha estado ausente de los procesos de reforma judicial. Dentro del

BOE, de 24.4.1991, cdo. 5.II. http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/C-1195-01.htm (último acceso, 21.1.2019). MP: Manuel José Espinosa Cepeda/Marco Gerardo Monroy Cabra, marg. 4. Vid. DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN, p. 18 y ss.