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LA PRISIÓN ALGORÍTMICA PREVENCIÓN, REINSERCIÓN SOCIAL Y TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL PARADIGMA DE LOS CENTROS PENITENCIARIOS INTELIGENTES

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humano, Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA PRISIÓN ALGORÍTMICA PREVENCIÓN, REINSERCIÓN SOCIAL Y TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL PARADIGMA DE LOS CENTROS PENITENCIARIOS INTELIGENTES

PERE SIMÓN CASTELLANO

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. La presente obra ha sido sometida a la revisión de pares ciegos según el protocolo de publicación de la editorial a efectos de ofrecer el rigor y calidad correspondiente tanto en su contenido como en su forma, aplicándose los criterios específicos aprobados por la Comisión Nacional E 016 (BOE num. 286, de 26 de noviembre de 2016).

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A la Maria, la més petita dels tres. Dolça, entremaliada, jovial.

El presente trabajo se ha realizado en el marco del Proyecto de investigación intitulado “La problemática de la prisión provisional en la práctica: estudio interdisciplinar y comparado”, de la Universidad Internacional de La Rioja (convocatoria “Financiación de Proyectos RETOS de Investigación UNIR”, 2020), en el que el autor participa como investigador principal (IP). La fecha de inicio y fin del proyecto es el 26/06/2020 y el 31/08/2022, respectivamente. La cuantía total de financiación asciende a 13.060 euros.

«En nuestro negocio, hablamos sobre tecnologías emergentes y cómo impactan a la sociedad. Nunca hemos visto una tecnología que se mueva tan rápido como la IA, tiene un impacto en la sociedad y la tecnología. Esta es, con mucha diferencia, la tecnología de movimiento más rápido que hemos rastreado en términos de su impacto y recién estamos comenzando». Paul Daugherty, CTO de Accenture, en Human + Machine: Reimagining Work in the Age of AI, Harvard Business Review Press, 2018.

El presente trabajo se ha realizado en el marco del Proyecto de Investigación “El Derecho penal frente a las crisis sanitarias” (GV/2021/103), concedido por la Conselleria de Innovación, Universidades, Ciencia y Sociedad Digital de la Generalitat Valenciana (2021-2022), en el que el autor participa como investigador del grupo de investigación. El investigador principal (IP) del citado proyecto es el Prof. Dr. José León Alapont (Universitat de València).

«A medida que los científicos conozcan cada vez mejor la manera en que los humanos toman decisiones, es probable que la tentación de basarse en algoritmos aumente. Acceder a la toma de decisiones de los humanos no solo hará que los algoritmos de macrodatos sean más fiables, sino que los sentimientos humanos sean menos fiables. A medida que los gobiernos y empresas consigan acceder al sistema operativo humano, estaremos expuestos a una andanada de manipulación, publicidad y propaganda dirigidos con precisión». Yuval Noah Harari, filósofo, en 21 lecciones para el siglo XXI, Debate, 2018, p. 75.

Índice

AGRADECIMIENTOS................................................

PRÓLOGO..................................................................

ESTEBAN MESTRE DELGADO

PROEMIO...................................................................

BERNARDO JOSÉ FEIJOO SÁNCHEZ

A MODO DE INTRODUCCIÓN: LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS EN PRISIÓN....................................

PRIMERA PARTE. EL SISTEMA PENITENCIARIO ESPAÑOL. APARIENCIA VERSUS REALIDAD PRÁCTICA............................... 51 1. FORMULANDO HIPÓTESIS: DEBILIDADES Y FORTALEZAS DEL SISTEMA PENITENCIARIO ESPAÑOL.................................................. 51 1.1. La ejecución penitenciaria en la práctica............................................. 54 1.2. Limitaciones al principio de flexibilidad............................................. 55 1.3. La voluntariedad del tratamiento penitenciario: incoherencia teórica y dominación práctica................................................................... 60 1.4. Los presos preventivos en el limbo...................................................... 65

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1.5. La concesión discrecional de permisos penitenciarios y la disparidad de criterios.................................................................................... 67 1.6. El hipergarantismo o la tutela desbocada y su incidencia sistemática en la labor penitenciaria................................................................ 69 1.7. La libertad condicional y la libertad vigilada...................................... 72 1.8. La prisión permanente revisable......................................................... 79 A) La prisión permanente revisable y su relación con las nociones divergentes de peligrosidad penitenciaria y de riesgo penal............. 83 B) ¿Qué puede aportar la tecnología en relación con la pena de prisión permanente revisable?........................................................ 86 1.9. Pulseras y control telemático.............................................................. 87 1.10. La reinserción social y el actuarialismo penitenciario........................ 90 A) Análisis de la herramienta RisCanvi................................................ 98 B) Herramienta de valoración de riesgo HCR-20V3.......................... 103 C) SARA. La valoración de riesgo de violencia de género................... 109 D) Más allá de la automatización y digitalización de las herramientas actuariales. Lecciones aprendidas en el caso Wisconsin v. Loomis...................................................................................... 112 2. LAS PRISIONES DURANTE LA PANDEMIA POR COVID-19.............. 115 3. LA MODERNIZACIÓN TECNOLÓGICA DE LAS PRISIONES............. 120 3.1. Definiciones y terminología.............................................................. 121 A) De la «jurimetría» al Derecho de las TIC...................................... 127 B) Inteligencia artificial, sistemas expertos y aprendizaje autónomo... 129 3.2. Marco jurídico.................................................................................. 137 A) Unión Europea.............................................................................. 139 a) La propuesta de Reglamento europeo sobre Inteligencia artificial y la crítica constructiva de la doctrina nacional e internacional.......................................................................... 143 B) Normativa española de referencia................................................. 153

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SEGUNDA PARTE. TECNOLOGÍA AD HOC PARA LA SEGURIDAD Y PARA LA VALORACIÓN DEL RIESGO DE COMISIÓN DELICTIVA FUTURA................................................. 159 1. LA SOCIEDAD DEL RIESGO Y LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL PREDICTIVA.......................................................................................... 160 2. RECONOCIMIENTO FACIAL Y PREDICTIVE POLICING CON FINES DE SEGURIDAD............................................................................ 163 3. SISTEMAS EXPERTOS PARA LA VALORACIÓN DEL RIESGO DE REINCIDENCIA O COMISIÓN DELICTIVA FUTURA....................... 168 3.1. Una primera aproximación a los problemas de los sistemas que pretenden proyectar una probabilidad de comisión delictiva futura... 173 3.2. Exportar las lecciones aprehendidas y exploradas en los métodos y sistemas de compliance.................................................................... 177 4. ¿PUEDE SUSTITUIR LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL EL JUICIO JURISDICCIONAL DEL JUEZ DE VIGILANCIA PENITENCIARIA?.. 186

TERCERA PARTE. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS INTERNOS FRENTE A LOS SISTEMAS DE INTELIGENCIA ARTIFICIAL.................................... 189 1. LA DIGNIDAD HUMANA...................................................................... 191 1.1. El derecho a la vida digna................................................................. 193 1.2. El derecho a la integridad física y moral........................................... 197 1.3. El derecho a la intimidad.................................................................. 199 1.4. Un enfoque mucho más amplio. La privacidad y el derecho a la protección de datos de los internos.................................................... 204 2. EL DERECHO DE DEFENSA.................................................................. 207

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2.1. El principio de publicidad procesal y su conexión con el derecho de defensa.......................................................................................... 209 2.2. La presunción de inocencia............................................................... 211 2.3. El derecho al juez imparcial.............................................................. 214 2.4. El derecho al recurso........................................................................ 216 3. EL DERECHO A LA IGUALDAD Y A NO SER OBJETO DE DISCRIMINACIÓN............................................................................................ 218 4. EL DERECHO AL TRATAMIENTO Y A LA SEGUNDA OPORTUNIDAD.................................................................................................... 223 5. LA TUTELA DE LOS DERECHOS Y SUS GARANTÍAS........................ 226 5.1. Transparencia, trazabilidad y auditabilidad...................................... 229 5.2. El Consejo Europeo de Inteligencia Artificial y los organismos supervisores de control...................................................................... 232

CONCLUSIONES....................................................... 237 EPÍLOGO.................................................................... 243 ANTONIO ANDRÉS PUEYO

REPERTORIO BIBLIOGRÁFICO............................... 259

A 1GRADECIMIENTOS El azar y la necesidad condicionan notablemente el libre desarrollo de las personas. Quien suscribe estas líneas se considera enormemente afortunado de todos aquellos que le han acompañado en un viaje o trayectoria vital, que ahora también incluye la redacción de una monografía con un enfoque tan peculiar y singular como la que tiene el lector entre sus manos. La escritura llega en esta ocasión en un momento de especial madurez, o al menos así lo valora el autor, aunque alguna objeción plantearía a bien seguro su mujer al respecto. A pesar de una juventud indiscutible (treinta y cinco años en el momento de publicación del original), ya son muchos los años dedicados para y desde la Academia. Sin ir más lejos, el autor ha recibido la acreditación nacional de la ANECA para el cuerpo de Profesores Titulares de Universidad con fecha de 14 de febrero de 2022, y en el momento de escribir estas líneas, está a la espera de su nombramiento formal por parte de la Universidad Internacional de la Rioja (UNIR). Empecé dando clase en septiembre de 2009 como profesor asociado de Derecho constitucional en la Universitat de Girona, con tan solo veintidós años, fruto de una amabilísima oportunidad que me brindó mi maestro y director de tesis, el doctor Xavier Arbós Marín (catedrático Derecho constitucional UB), con quién siempre estaré en deuda por su visión, apoyo y generosidad. Un agradecimiento que debo hacer extensivo a mi codirector de tesis, el doctor Miguel Ángel Cabellos Espiérrez, que ya como director del área y catedrático de Derecho constitucional en la Universitat de Girona dio continuidad a mi vinculación docente con la que siempre será mi casa, la Universitat de Girona. Desde entonces, he tenido el placer de crecer personal y profesionalmente gracias al aprendizaje que se produce, paradójicamente, impartiendo docencia. Una idea que ya plasmó en su día Alfonso X el Sabio cuando definió a la Universidad como un «ayuntamiento de profesores y estudiantes por el saber».

Pere Simón Castellano

La fortuna me ha acompañado también durante unos últimos años especialmente convulsos por el impacto y las transformaciones fruto de la pandemia y crisis sanitaria por COVID-19, y en paralelo muy intensos por lo que se refiere a la participación en proyectos de investigación y a la producción científica. La cercanía y generosidad de los doctores Alfredo Abadías Selma y Miguel Bustos Rubio, nos ha permitido organizar foros internacionales referentes, obras colectivas y publicaciones de indubitado impacto nacional e internacional. Un hub de conocimiento gracias a la ayuda desinteresada y contribución de grandes especialistas como los doctores Eduardo de Urbano Castrillo, Esteban Mestre Delgado, Manuel Marchena Gómez, Vicente Magro Servet, Javier Dorado Ferrer, Rafael Oliver Cuello, Julián Sánchez Melgar, Javier Sádaba Garay, Javier Urra Portillo, Fabio Basile, Antonio del Moral García, Bernardo José Feijoo Sánchez, José León Alapont, Mario Caterini, Mario Eduardo Maldonado Smith, Artemi Rallo Lombarte, Benito Aláez Corral, Alicia Gil Gil, Itziar Gómez, Sergio Cámara Arroyo, y un largo etcétera de referentes que sabrán perdonar que no les pueda incluir, a todos, en estas pocas líneas de agradecimientos. La deuda contraída con tres de estos es especialmente notable como para no dedicarles unas líneas específicas. En primer lugar, si bien el orden en este caso no supone ningún tipo de jerarquía ni preferencia alguna, debo mencionar a mi amigo y colega el doctor Alfredo Abadías Selma, con el que codirigimos, hoy, cinco tesis doctorales, y con el que hemos llevado a cabo notables proyectos editoriales y, también, de transferencia del conocimiento, muchos de ellos hitos impensables tiempo ha. Es complejo crecer y abrirse paso pues las puertas de la Academia y sus dinámicas pueden ser ciertamente endogámicas, fruto también de la profunda animosidad cuando no resquemor que caracteriza determinados grupos. Hemos tratado de incorporar a todos en nuestros proyectos desde la máxima humildad y el respeto, con la única limitación de la calidad de los trabajos. Creo que el recorrido y los resultados de estos últimos años, en términos cualitativos, más que cuantitativos, atestiguan un esfuerzo intachable. Sin la visión de Alfredo, su constancia y enorme capacidad de trabajo, nada de todo eso hubiera sido posible.

Agradecimientos

En segundo lugar, debo referirme a la honda amistad que mantengo con mi queridísimo Ricardo Rodríguez Fernández, magistrado, doctor en Derecho y actualmente inspector delegado para la jurisdicción penal del Consejo General del Poder Judicial. Con él hemos publicado tratados sobre la pena de prisión y su evolución hasta día de hoy, y seguimos trabajando en proyectos con la ilusión de contribuir al debate para mejorar aquellos ámbitos en los que la realidad práctica deja mucho que desear. En tercer lugar, quiero mostrar mi especial agradecimiento al catedrático Luis Rodríguez Ramos, con quien mantengo una relación de amistad desde hace bien poco, que además tuvo la amabilidad de prologar la primera obra colectiva que coordinamos sobre prisión preventiva y con el que he elaborado dos artículos científicos que creo van a tener un impacto significativo, o al menos eso esperamos, relacionados con las tendencias personalistas a erradicar en el ámbito de la responsabilidad patrimonial del Estado-juez por prisión preventiva devenida errónea y con la polémica institución del indulto, cuya práctica más actual nos muestra ejemplos aberrantes en los que se ha empleado en claro fraude de ley. Las palabras amables deben prolongarse unas líneas más para tener en cuenta el apoyo más importante, el que proviene de la calidez que uno encuentra en la familia. Mis padres, mi mujer y mis hijos son sin lugar a duda los pilares sobre los que construir con ilusión los cimientos del futuro. Como no podría ser de otro modo a ellos dedico la presente monografía, si bien, con una dedicatoria muy especial, en exclusiva, a la más pequeña de mis tres hijos, Maria Simón Contreras, dolça, entremaliada, jovial. Con semejantes cualidades, el lector comprenderá que el entretenimiento nunca falta en casa.