1_9786559086771 by Editorial Tirant Lo Blanch

Diego Campos Salgado Braga Maria Rita Teizen Marques de Oliveira

ANÁLISE CRIMINAL DE CRIMES FUNCIONAIS PRATICADOS POR PREFEITOS decreto-lei n.º 201/1967 e lei n.º 10.028/2000

CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

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Braga, Diego Campos Salgado Análise criminal de crimes funcionais praticados por prefeitos: decreto - lei nº 201/1967 e lei nº 10.028/2000 [livro eletrônico] / Diego Campos Salgado Braga, Maria Rita Teizen Marques de Oliveira; prefácio Mauro Melo. – 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2024. 960Kb; livro digital ISBN: 978-65-5908-677-1 1. Direito processual penal. 2. Direito penal. 3. Legislação penal extravagante. 4. Crimes funcionais praticados por prefeitos. I. Título. CDU: 343.1

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais.A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).

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Diego Campos Salgado Braga Maria Rita Teizen Marques de Oliveira

ANÁLISE CRIMINAL DE CRIMES FUNCIONAIS PRATICADOS POR PREFEITOS decreto-lei n.º 201/1967 e lei n.º 10.028/2000

A Deus, a Maria Rita, a Francisco e a meus pais. Onde há amor não há dor. Concebeste-me no amor, desde sempre e para sempre, amaste-me gratuitamente.

Sumário Prefácio..................................................................................8 Mauro Melo

Decreto-lei n.º 201/1967 e os crimes funcionais praticados por prefeitos............................................. 11 Aspectos gerais.................................................................13 Prisão e afastamento do cargo................................ 18 1. Crime de bagatela.......................................................................... 20 2. Competência....................................................................................22

Tipos penais......................................................................... 25 1. Penas e Consequências.................................................................. 91 2. Aspectos processuais.....................................................................94

Lei de crimes contra as finanças públicas altera o código penal – artigos 359 A – 359 H....... 97 Aspectos gerais................................................................98 Orçamento público....................................................... 102 1. Crime de Bagatela......................................................................... 103

Tipos penais em espécie................................................106 Questões de Concursos/OAB......................................123 1 - Prova: FGV - 2012 - OAB - Exame de Ordem Unificado - VI - Primeira Fase..................................................................................123

2 - Prova: VUNESP - 2013 - MPE-ES - Agente de Promotoria – Assessoria...........................................................................................123 3 - Prova: VUNESP - 2019 - Prefeitura de São José dos Campos - SP - Procurador............................................................................. 124 4 - Prova: MPE-GO - 2013 - MPE-GO - Promotor de Justiça........125 5 - Ano: 2005 Banca: FCC Órgão: TCE-MG Prova: FCC - 2005 TCE-MG - Auditor............................................................................ 126 6 - Prova: PGR - 2008 - PGR - Procurador da República.......... 126 7 - Prova: MPE-PR - 2012 - MPE-PR - Promotor de Justiça.......127 8 - Prova: FUNDEP- 2015 - TCE-MG - Auditor/Conselheiro Substituto do Tribunal de Contas...................................................127 9 - Provas: CESPE - 2009 - SEAD-SE (FPH) - Procurador........ 129

Questões comentadas.................................................. 130 10 - Prova: EDUCA - 2020 - Prefeitura de Cachoeira dos Índios - PB - Técnico em Controle Interno ............................................. 130 11 - Prova: IPEFAE - 2018 - IPSJBV - SP - Procurador................. 131 12 - Prova: CONSULPLAN - 2018 - Câmara de Belo Horizonte - MG - Procurador............................................................................132 13 - Prova: TRF - 2ª Região - 2018 - TRF - 2ª REGIÃO - Juiz Federal Substituto.............................................................................133 14 - Prova: VUNESP - 2016 - IPSMI - Procurador........................ 136 15 - Prova: COMPERVE - 2016 - Prefeitura de Jucurutu - RN Procurador.......................................................................................... 137

Leituras sugeridas.........................................................139

Prefácio Foi com imensa honra que aceitei o convite para escrever o prefácio deste notável livro, cuidadosamente elaborado pelo Dr. Diego Campos Salgado Braga e Dra. Maria Rita Teizen Marques de Oliveira. Mais do que a simples tarefa de introduzir uma obra, percebo a profunda intenção que norteou seus autores. Tenho a grata satisfação de conhecer o Dr. Diego há muitos anos, e desde o nosso primeiro encontro, compartilhamos um interesse apaixonado por uma causa comum: trabalhar para o Brasil e seus descendentes. A corrupção é, indubitavelmente, um dos males que tem afligido a humanidade desde os primórdios. A má-fé no trato de questões de interesse coletivo por parte dos administradores não apenas indica uma séria violação de preceitos jurídicos, como também compõe um indício alarmante de desrespeito à moralidade e à conduta ética. Tal comportamento não deve apenas ser sancionado pelo Estado, enquanto órgão político, mas também repudiado por cada membro de nossa coletividade. Nos últimos anos, temos presenciado um aumento significativo no debate sobre os crimes de responsabilidade. Vale ressaltar que esses crimes são caracterizados por infrações político-adminis8

trativas, não enquadrando-se no âmbito penal (não acarretando pena criminal). Em regra, tais condutas sujeitam seus autores à perda do cargo ou mandato e à suspensão de direitos políticos. De forma pioneira, os autores desta obra se dedicam a um tema de suma relevância: os crimes de responsabilidade cometidos por prefeitos municipais no Brasil. Esses atos ilegais ou antiéticos, praticados por gestores municipais no exercício de suas funções, têm impulsionado tanto o Poder Jurídico quanto o Poder Legislativo em sua busca por maior transparência e integridade na administração pública em âmbito local. Nas páginas deste livro, de maneira notável, os autores exploram a importância da responsabilização dos prefeitos municipais, enfrentando os desafios atuais desse processo e demonstrando como ele pode contribuir para uma gestão pública mais ética e eficiente. A gestão municipal é a esfera mais próxima dos cidadãos, onde as decisões tomadas pelos prefeitos têm um impacto direto na vida das pessoas em suas comunidades. Portanto, é de suma importância que esses gestores atuem com responsabilidade, ética e em total conformidade com a lei. Não posso deixar de mencionar as sábias palavras do professor Henrique José de Souza: “Reconstruir é o brado que nos compete, sim, reconstruir o lar, a família e seus valores, pois trabalhar para 9

o Brasil é trabalhar para o mundo inteiro. Somos o celeiro do mundo”. Aqui encontramos não apenas uma análise minuciosa dos crimes de responsabilidade cometidos por prefeitos municipais, mas também um chamado à ação. A responsabilização dos gestores municipais é um passo fundamental nessa jornada. Enfatizo ainda que o conhecimento se multiplica quando compartilhado, e esta obra representa uma valiosa contribuição do Direito para o aprimoramento de seus leitores. Ao folhear estas páginas, convido a todos a refletir sobre a importância da responsabilidade na gestão pública e a reconhecer que, juntos, podemos construir um país mais justo, transparente e ético para as gerações futuras. Este livro é uma dádiva que nos brinda com a sabedoria necessária para trilhar esse caminho. Mauro Melo

Decreto-lei n.º 201/1967 e os crimes funcionais praticados por prefeitos Ainda que hodiernamente se tenha ampliado o debate nacional sobre crimes de responsabilidade na administração pública, na seara do Direito essa discussão não é nova e a aplicabilidade de instrumentos legais há muito se faz presente. Todavia, os contextos são continuamente modificados, exigindo dos mais diversos atores desse campo, releituras, reinterpretações, reconsiderações, ressignificações que atribuam novos sentidos a mecanismos já existentes, bem como o estabelecimento de conexões com outros que vão sendo instituídos ou que possam, ainda, vir a sê-lo. É nesse cenário que esta obra se inclui. O tema a ser explorado na primeira parte desta obra são os crimes praticados por prefeitos definidos no Decreto-lei n.º 201/1967. De plano, observa-se que esse Decreto-lei é anterior à Constituição da República de 1988, por conseguinte, a primeira indagação que se faz é se ele foi recepcionado pela Magna Carta. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), que faz a salvaguarda e interpretação da legislação federal, já 11

teve a oportunidade de enfrentar o tema e confirmou a constitucionalidade do Decreto-lei n.º 201/1967, em face da Constituição de 1988. In verbis: Penal – Processual – Decreto-lei 201/67 – Inconstitucionalidade rejeitada – Competência do Tribunal de Justiça – Correta aplicação de normas processuais. 1. Não há revogação do Decreto-lei 201/67 pela superveniência da Constituição de 88, pelo só fato de não contemplar o seu texto a possibilidade de legislar por decreto-lei. Aplicação do princípio da recepção das normas não incompatíveis com a lei fundamental (...) (Resp 1.408/MS. Rel. Dias Trindade, jan. 1991).

Outro aspecto que precisa ser enfrentado é a impropriedade da nomenclatura quando a legislação utiliza o termo “crimes de responsabilidade”. Na lição de Damásio de Jesus (1993)1, a locução se refere, também, a infrações político-administrativas, não sancionadas com penas de natureza criminal. Inicialmente, cumpre diferenciar e classificar os crimes como forma de facilitar o entendimento. O objetivo é tratar de tipos penais, crimes comuns. Embora previstos em Legislação Penal Extravagante, o Decreto-lei n.º 201/1967, antigo, porém ainda vigente, prevê certa diferenciação, indicando crimes comuns e de responsabilidade.

JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 1993.

Aspectos gerais Em se tratando de classificação, é importante distinguir os seguintes termos: •

Crimes comuns – abrangem todos os ilícitos penais, seja em caso de violação a artigos do Código Penal (CP) ou a legislação penal extravagante. Independem de autorização da Câmara de Vereadores e são julgados pelo órgão do Poder Judiciário.

•

Crimes de responsabilidade – infrações político-administrativas. Constituem-se objetos de julgamento político pela Câmara de Vereadores.

•

Crimes funcionais próprios (propter officium) – dizem respeito ao agente na qualidade de Prefeito, ou seja, trata-se de crimes inerentes à função.

No que tange ao sujeito ativo da conduta ímproba, Araújo (2011, p. 31-32)2 , assim entende: “[...] o agente público, a pessoa física e o representante da pessoa jurídica a quem é imputado o dever funda2

ARAÚJO, Sérgio Medeiros. A improbidade administrativa em razão do descumprimento do dever fundamental de prestar contas. In: DOBROWOLSKI, Samantha Chantal (Coord.). Questões práticas sobre improbidade administrativa. Brasília: ESMPU, 2011. p. 14-37.

mental de prestar contas, nos termos da lei, do contrato ou convênio”. Dessa feita, prefeitos e aqueles que eventualmente concorram para o delito de forma consciente responderão pelas ações praticadas. No entanto, se desconhecida essa condição, o terceiro não será responsabilizado. Esse terceiro que pode também praticar crimes funcionais é chamado pela doutrina de extraneus. Quanto às condutas omissivas previstas no citado Decreto-Lei, lembra Pantuzzo (2000)3 que inexiste a possibilidade de que alguém que não esteja investido na autoridade de Chefe do Executivo municipal possa vir a praticá-las, a saber: deixar de prestar contas anuais (inciso VI); deixar de prestar contas da aplicação de recursos (inciso XIV); negar a execução, deixar de cumprir ordem judicial (inciso XIV); deixar de fornecer certidões (inciso XV). Referentemente à figura de ex-prefeito, somente em 1996 a jurisprudência foi pacificada com a edição do enunciado de Súmula n.º 164, segundo o qual “O prefeito municipal, após a extinção do mandato, continua sujeito a processo por crime previsto no artigo 1º do Decreto-Lei 201, de 27.02.1967”. No mesmo sentido, decidiu o STF quando do julgamento do Habeas Corpus n.º 70.671/PI4 , no qual ficou consignado que não se toleraria mais a impunidade, es3

PANTUZZO, Giovanni Mansur Solha. Crimes funcionais de prefeitos: Decreto-lei 201/67. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.

Acordão publicado no Diário Oficial da União (DOU) de 19/05/1995.

pecialmente em relação àqueles que, incumbidos de gerir a máquina pública, falham em sua missão, enveredando pelo caminho da improbidade e do delito. O Art. 3º do Decreto-lei n.º 201/1967 afirma que o Vice-Prefeito, ou quem possa substituir o Prefeito, fica sujeito ao mesmo processo do substituído, ainda que cessada a substituição. Cumpre registrar que indícios de crimes presentes em auditorias dos Tribunais de Contas podem ser suficientes a ensejar denúncia, independente da aprovação ou não das contas. As instâncias são absolutamente independentes. A jurisprudência é antiga, mas ainda vigora o mesmo entendimento, tratando-se de crimes de ação pública incondicionada. Chegando a notícia ao Ministério Público, esse pode agir de imediato, oferecendo denúncia: “Indícios de crime presentes em auditorias de TC – pode ensejar denúncia, não sendo relevante a aprovação ou não dessas contas” (INQ. 1070/TO. Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 21/11/04). O sujeito passivo5 sempre será o município, suas empresas estatais, paraestatais ou autarquias. De forma eventual, poderão figurar no polo passivo a União ou Estados, por exemplo, quando realizam empréstimos e são lesados, ou seja, quando o objeto integrar seus respectivos patrimônios e até mesmo 5

Sujeito passivo do crime, no âmbito do Direito Penal, é o titular do bem jurídico lesado ou ameaçado pela conduta criminosa do agente, em outras palavras, o que sofreu pela infração penal cometida pelo sujeito ativo.

o particular, caso seja prejudicado direta ou indiretamente pela conduta do sujeito ativo. Ainda no que tange ao sujeito passivo, apresenta-se como única exceção a hipótese do inciso XV, segundo a qual a pessoa física ou jurídica que teve a certidão negada também seria vítima da conduta ilícita. O elemento subjetivo é sempre o dolo, isto é, a vontade livre e deliberada de realizar os núcleos do tipo penal. Todos os tipos penais são dolosos, não há previsão de modalidade culposa. ATENÇÃO: Todos os crimes previstos no DL 201/1967 são dolosos, não existe a modalidade culposa.

Faço uma ressalva ao leitor, quanto a minha posição no que tange ao dolo do alcaide nos delitos previstos no Decreto-lei n.º 201/1967. O dolo abarca também aquelas circunstâncias em que o sujeito não pensa expressamente, mas de que é consciente. Trata-se de uma co-consciência, consubstanciada numa consciência em que não se presta atenção explicitamente, mas que é conhecida com outro conteúdo a que se presta atenção e a que, necessariamente, há de se prestar atenção de modo implícito. A teoria atualmente dominante na Alemanha, representada por Roxin (1997)6, considera que a imo6

ROXIN, Claus. Strafrecht. Allgemeiner Teil I. 1997, pp. 798/800.

ralidade do comportamento seria insuficiente e conhecer a punibilidade da ação seria desnecessário, defende que o objeto da consciência do injusto seria a antijuridicidade concreta, assim entendida como o conhecimento da específica lesão do bem jurídico compreendida no tipo legal respectivo. Para a demonstração da culpabilidade no caso concreto é insuficiente a constatação da consciência atualizável do injusto, sendo aceitável o conhecimento sob a forma da co-consciência, ou seja, dolo há de ser deduzido dos indícios, porque não é acessível à observação direta. O dolo reclama uma consciência atual das circunstâncias do tipo, mas não obrigatoriamente uma consciência reflexiva, satisfazendo-se com uma co-consciência irreflexiva.

Prisão e afastamento do cargo A lei permite expressamente a prisão preventiva do prefeito municipal em qualquer fase do inquérito ou da ação penal: “O prefeito municipal pode ser preso preventivamente em qualquer fase do inquérito ou da investigação criminal” (Resp 801364. Gilson Dipp, 17/08/06). Não obstante à previsão legal e jurisprudencial, após as alterações advindas com o pacote anticrime em 2019, a prisão se restringe a situações específicas, entre elas, pena privativa de liberdade superior a quatro anos. Diante disso, o melhor posicionamento dependerá se o questionamento diz respeito ao Decreto-lei n.º 201/1967 expressamente, haja vista que não houve revogação, ou se diz respeito à regra geral prevista no Código de Processo Penal (CPP). O prefeito, enquanto titular de mandato eletivo, possui foro por prerrogativa de função. Isso faz com que seja julgado original e diretamente pelo Tribunal de Justiça. Tal questão levou a um dos maiores embates jurídicos da história. A jurisprudência entendeu que, após esgotada a análise de mérito, poderia haver prisão, mesmo antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. Contudo, trata-se ainda de 18

tema controverso, não há um entendimento pacífico no STF. Prisão após esgotada a análise de mérito no Tribunal – viável a expedição de mandado de prisão após julgamento de embargos de declaração em julgamento por crimes do DL 201/67 em casos de competência originária, pois os recursos incidentes, em regra, não têm efeito suspensivo (HC 49012/PI, Gilson Dipp, 04/05/06).

Ao receber a denúncia, o Juiz manifestar-se-á, obrigatória e motivadamente, sobre a prisão preventiva do acusado, nos casos dos itens I e II, que trazem as condutas mais graves, e sobre o seu afastamento do exercício do cargo durante a instrução criminal, em todos os casos. Também se trata de previsão expressa na lei, questionável pelas alterações do pacote anticrime de 2019. Da decisão concessiva ou não, de prisão preventiva, ou de afastamento do cargo do acusado, caberá RESE para o Tribunal, no prazo de 5 (cinco) dias em autos apartados, com efeito suspensivo. Tanto a prisão preventiva quanto o afastamento do cargo são medidas de força que, por sua gravidade, hão que ser necessariamente reservadas a casos em que suas aplicações se mostrem absolutamente imprescindíveis à apuração dos fatos, posto que afastará uma autoridade eleita pela vontade soberana do povo, o que pode ensejar repercussões traumáticas na vida política e social dos envolvidos. Não caberá habeas corpus contra decisão de afastamento, por se tratar de instrumento compa19

tível para tutelar tão somente o direito de liberdade. O afastamento do cargo não está relacionado à eventual possibilidade de prisão: “Impossibilidade de Habeas Corpus contra ato de afastamento por crime de responsabilidade – não se encontraria em risco a liberdade de locomoção” (HC 84816/PI. Relator Ministro Carlos Velloso. 19/04/05). AFASTAMENTO DO CARGO X HC O HC é instrumento que tutela tão somente o direito de liberdade. O afastamento do cargo não será tutelado por HC.

1. Crime de bagatela Segundo Greco (2022)7, a expressão “crime de bagatela” é característica da hipótese na qual se afirma a necessidade de aplicação do princípio da insignificância. São fatos que não se amoldam ao conceito da tipicidade material, necessário à configuração da tipicidade penal. Há decisões conflitantes entre o Supremo Tribunal Federal (STF) e o Supremo Tribunal de Justiça (STJ) a respeito da possibilidade de aplicar, ou não, o princípio da insignificância. É possível que sejam analisados exemplos diversos: 7

GRECO, Rogério. Curso de direito penal: volume 1: parte geral: arts. 1º a 120 do Código Penal. 24. ed. Barueri, SP: Atlas, 2022.