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FUNDAMENTOS DEL DERECHO IUS COGENS

El ius cogens está lejos de ser una novedad en la arena del Derecho Internacional. A pesar de ello y de forma sorprendente, rara vez es abordado con profundidad en los manuales de esta disciplina a los que tienen acceso los estudiantes y en congruencia tampoco suele ser abordado por los profesores de esta materia. El ius cogens suele ser una noción que incluso tribunales internacionales evitan utilizar debido a sus implicaciones políticas y a la “comezón” que provoca en las espaldas de los Estados Nacionales la existencia de normas que limitan su soberanía. Es ahí que la doctrina tiene un enorme papel: difundir y por tanto provocar la utilización de la figura, todo ello en su papel de fuente auxiliar. Este libro tiene como objetivo primordial ser un primer ladrillo en la construcción del muro de protección que debería ser el ius cogens contra las atrocidades que, a pesar de tanto tiempo, seguimos presenciando.

Carlos Jesús Altamirano Bustos

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FUNDAMENTOS DEL DERECHO IUS COGENS Carlos Jesús Altamirano Bustos

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FUNDAMENTOS DEL DERECHO IUS COGENS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

Comité Editorial

Arely Gómez González Mariano Azuela Güitrón Alfonso Pérez Daza Juan Pablo Pampillo Baliño Luciano Parejo Alfonso José Luis González Cussac Director de la colección Eber Omar Betanzos Torres

FUNDAMENTOS DEL DERECHO IUS COGENS

Carlos Jesús Altamirano Bustos

tirant lo blanch Ciudad de México, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/ Este libro será publicado y distribuido internacionalmente en todos los países donde la Editorial Tirant lo Blanch esté presente.

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Av. Tamaulipas 150, Oficina 502 Hipódromo, Cuauhtémoc, 06100 Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1113-120-9 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A mi Maestra Gisela Oscós por inculcarme el amor por el Derecho Internacional A mi Maestra Mónica Velarde por sus consejos, inteligencia y tiempo dedicado a este pequeño libro A Nery Narváez por su impulso y ayuda A Cristina la maestra de todas las cosas

CONTENIDO Presentación.....................................................................................

Prólogo. Sobre los fines y alcances de este libro................................

I. Introducción....................................................................................

II. Contexto histórico del ius cogens.....................................................

III. Ius cogens: ensayo de definición preliminar......................................

1. Norma imperativa/Norma que no admite acuerdo en contrario. 2. Derecho Internacional General................................................... 3. Solo susceptible de ser modificada por una norma ulterior de derecho Internacional general con el mismo carácter.................. 4. Una norma reconocida y admitida por la comunidad internacional en su conjunto......................................................................

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IV. El ius cogens y los medios de resolución de conflictos de la Convención de Viena....................................................................................

V. El proyecto de artículos de responsabilidad internacional de los Estados por hechos Ilícitos...................................................................

VI. Ius cogens e inmunidades.................................................................

VII. El ius cogens como pieza fundamental de la esfera normativa del derecho internacional: Reporte sobre la fragmentación del Derecho Internacional....................................................................................

1. Artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas........................ 2. Obligaciones Erga Omnes.......................................................... 3. Ius Cogens..................................................................................

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VIII. Notas sobre las interacciones de resoluciones del consejo de seguridad y las normas de ius cogens.........................................................

IX. Normas consideradas ius cogens al día de hoy de forma mayoritaria: catalogo provisional.........................................................................

X. Aspectos fundamentales del ius cogens: ¿Ius positivismo o ius naturalismo?...........................................................................................

XI. ¿Qué fuentes pueden crear Ius cogens? ¿Qué matices provoca el ius cogens sobre las mismas?.................................................................

Índice

1. Las dos posturas: ¿Nueva fuente o producto?............................. 2. Descarte inicial........................................................................... 3. La costumbre.............................................................................. Oponibilidad de la costumbre aun a los no participantes........... Estados de nueva formación....................................................... Caso del ius cogens..................................................................... Requisito especial de la opinio iuris: Opinio iuris cogentis......... 4. Tratados..................................................................................... El principio de pacta tertiis neque nocent neque prossunt........... La costumbre y su efecto genitivo............................................... Los tratados y su papel en la modificación del ius cogens........... 5. Principios generales del Derecho................................................. 6. Papel del soft law en el ius cogens..............................................

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XII. Contenido material del ius cogens. Diferencias entre la postura de la Corte Internacional de Justicia y los Tribunales regionales...............

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1. Corte Internacional de Justicia................................................... 2. Tribunales Regionales................................................................. Corte Interamericana de Derecho Humanos............................... Tribunal Europeo de Derechos Humanos...................................

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XIII. Tribunales nacionales: algunas posturas. Caso de la Suprema Corte de Justicia de la Nación....................................................................

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XIV. Algunos conflictos comunes y actuales sobre la aplicación y los alcances del ius cogens........................................................................

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El principio de autodeterminación de los pueblos y los recientes casos de separatismo...........................................................................

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XV. Epílogo............................................................................................

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Bibliografía......................................................................................

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Libros.............................................................................................. Sitios web......................................................................................... Sentencias........................................................................................ Legislación y soft law.......................................................................

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PRESENTACIÓN Más de cincuenta años han pasado en que la Comunidad Internacional analizó las normas imperativas del Ius Cogens al negociar la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados en 1966, con gran entusiasmo participamos en la presentación del Manual Mínimo de ius cogens, en el que Carlos Jesús Altamirano Bustos ofrece una reflexión fresca del tema y brinda al estudiante de Derecho Internacional Público una guía precisa para entender uno de los puntos más complejos de la materia. Sin duda, el Derecho Internacional ha tomado un nuevo auge ante los grandes problemas globales que enfrenta la comunidad internacional, una comunidad que se fortalece con diversos sujetos a los cuales se les ha reconocido subjetividad internacional, tales como: Organismos Internacionales, sujetos atípicos, y aún el individuo mismo como sujeto de derechos y obligaciones; que interactúan entre sí, y a su vez con otros actores que surgen y se empoderan en el ámbito internacional (organizaciones de la sociedad civil, multinacionales, etc.). Sin embargo, los Estados soberanos continúan siendo los sujetos de derecho por excelencia y a través de su interacción como comunidad dan vida y fortalecen al Orden Internacional. Aunque la actualidad presenta un panorama ambivalente, que por un lado impulsa el multilateralismo como una fórmula de cooperación para alcanzar la paz y el desarrollo, y por otro, se difunde el aislacionismo y proteccionismo que pretenden imponerse a los demás, lo que dificulta la comprensión de la existencia de normas jurídicas que a obliguen a los Estados mismos, sin considerar su voluntad soberana para adherirse o no a estas normas. Carlos Altamirano Bustos nos acerca al estudio del Ius Cogens desde su perspectiva tradicional, a través de los artículos 53 y 64 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y de los Artículos 40 y 41 del Articulado sobre la Responsabilidad de los Estados por Hechos Internacionalmente Ilícitos. Este estudio parte de la definición de las normas imperativas, aceptada por Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, y posteriormente por la Convención de 1986 relativa a los Tra-

Mónica María Antonieta Velarde Méndez

tados entre Estados y Organismos Internacionales y entre éstos, que las determina como aquellas normas Imperativas de Derecho General, que no admiten pacto en contrario pero que son susceptibles de ser modificadas por una norma ulterior de Derecho Internacional con el mismo carácter, para determinar su universalidad y la posibilidad de su evolución para adaptarse a nuevas circunstancias y responder a las necesidades de la sociedad internacional. Además, el Manual que propone Altamirano Bustos actualiza la discusión internacional en torno a las normas imperativas de ius cogens, mediante la referencia e inclusión del estudio que lidera Dire Tladi como relator desde 2015, análisis que la Comisión de Derecho Internacional impulsó como parte de su programa de trabajo de largo plazo para determinar los criterios que permitieran identificar a estas normas imperativas del derecho internacional general, así como sus consecuencias y efectos, tratando de evitar los debates teóricos. En este mismo sentido, el Manual también integra el Reporte sobre la Fragmentación del Derecho Internacional, otro estudio promovido por la misma Comisión de las Naciones Unidas, que en el año 2000, centra su análisis en los riesgos derivados de la fragmentación y expansión del derecho internacional. En su calendario se contempló una consideración especial sobre las normas de ius cogens, a cargo de Zdzislaw Galicki, quien se enfoca a determinar jerarquía entre las normas de ius cogens, las obligaciones erga omnes y el artículo 103 de la Carta de la Organización de Naciones Unidas, y aunque acepta que no hay una supremacía preestablecida, asienta que puede darse una jerarquía de aquellas que sostienen valores fundamentales. Por otra parte, el autor nos aproxima al contenido de las normas de ius cogens mediante un catálogo provisional que retoma ejemplos señalados durante los trabajos preparatorios de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y el articulado sobre la Responsabilidad de los Estados por Hechos Ilícitos, así como lagunas ya referidas por los Tribunales Internacionales y Regionales. Asimismo, en este ejercicio, el autor nos confronta con la discusión de antaño sobre el ius positivismo y ius naturalismo, como una fórmula viva que continua generando diversos cuestionamientos como su contenido, existencia, origen y progresividad.

Presentación

Finalmente, Altamirano Bustos hace un comparativo de las diferentes posturas que han asumido la Corte Internacional y los Tribunales Regionales sobre las normas de ius cogens, en ambos foros resalta las contribuciones del Juez Antonio Agusto Cançado Trinidade, ius naturalista defensor de la recta ratio, e igualmente, toma las aportaciones de las cortes locales. Sin duda, este Manual constituye una renovación al estudio de las normas de ius cogens, un tema complejo que expone las nuevas posturas y a través de un análisis serio cuyo contenido permite una mejor comprensión y abre la puerta a continuar la exploración intelectual, constituyendo una referencia útil para los estudiosos del derecho internacional.

Mónica María Antonieta Velarde Méndez

Prólogo SOBRE LOS FINES Y ALCANCES DE ESTE LIBRO Creo que toda obra humana debe ser juzgada a la luz de sus fines. Este libro está dirigido a un público muy especial: los estudiantes de derecho, que comienzan en su carácter de capullos de abogados su vida profesional y que suelen enfrentarse por primera vez a un Derecho muy distinto al que están acostumbrados a tratar. Este libro tiene también un fin muy particular, que es justificar ante esos estudiantes una cierta definición de ius cogens que se basa no tanto en la opinión de este autor sino en la doctrina y en las decisiones judiciales más aceptadas. Esto no tiene como objetivo que los estudiantes adopten en forma ciega esa definición, sino que la utilicen como un primer elemento para que a través de sus propias ideas e intelecto la critiquen, confirmen o modifiquen. Para abordar un tema primero deben poseerse conocimientos básicos sobre el mismo, posteriormente podemos desechar o criticar o incluso escandalizarnos de lo que sosteníamos como verdadero, pero sin ese primer abordaje es imposible avanzar. Uno de los grandes retos que presenta el estudio del Derecho Internacional con respecto al estudio del nacional es su gran dispersión normativa, es decir el sistema de fuentes horizontales, no jerarquizadas y no codificadas que lo componen.1 Esto no es necesariamente un defecto o una falta de evolución, o al menos no lo es en opinión de este autor, pero lo cierto es que eso dificulta su estudio al estudiante muchas veces aún sin actividad profesional acostumbrado a tratar con códigos y quizás con alguna que otra jurisprudencia. Estamos mucho menos acostumbrados y se torna más difícil poner orden a múltiples sentencias de la Corte Internacional de Justicia, Corte Interamericana, Convenciones, Declaraciones, opiniones consultivas,

Ciertos autores afirman que el derecho internacional es un grupo de normas horizontales que los estados deciden o no aceptar, véase: De Wet E. & Vidmar J. (2012). Hierarchy in International Law: The Place of Human Rights.United Kingdom: Oxford University.

Carlos Jesús Altamirano Bustos

estudios realizados por la Comisión de Derecho Internacional y observaciones realizadas por los más diversos comités. A lo anterior hay que sumar que la doctrina es una fuente auxiliar muy importante en el Derecho Internacional. Muchos artículos importantes de doctrina requieren de un previo pago y/o se encuentran en idiomas extranjeros. La idea de este libro es ahorrar tiempo al estudiante para entender lo básico del ius cogens: un intento de definición, sin dejar de animarlo a enriquecer su conocimiento acudiendo a las fuentes originales citadas en este libro.

I. INTRODUCCIÓN Una de las cosas que suele llamar la atención del estudiante cuando aborda el Derecho Internacional por primera vez, son sus profundas diferencias con el Derecho Nacional. La más visible de estas diferencias es la aparente ausencia de normas capaces de imponerse a los Estados aun contra su voluntad y por supuesto la ausencia de medios de coacción tan efectivos como los estatales para obligar a sus sujetos a acatarlas. En otras palabras, el estudiante se encuentra a menudo asombrado ante el papel fundamental y aparentemente insustituible de la voluntad de ciertos sujetos, los Estados Nacionales, frente al Derecho que debería controlarlos.2 Curiosamente, a buena parte de los Estados y de los órganos que se encargan de gestar instrumentos normativos internacionales e incluso de aplicarlos les ha resultado difícil asimilar justamente lo contrario, que puedan existir normas que se impongan a los Estados sin necesidad de su voluntad, normas imperativas de derecho internacional que han sido denominadas normas de ius cogens.3 Los Estados, si bien con los matices que proporciona cada una de las fuentes normativas del Derecho Internacional, se han acostumbrado a asumir que en Derecho Internacional existe únicamente el ius dispositivum: el derecho al

Guzmán, A. (2011). The Consent Problem in International Law. UC Berkeley: Berkeley Program in Law and Economics. Retrieved from https://escholarship. org/uc/item/04x8x174. Traducción del autor “En una era que requiere de cambios gobales, la necesidad de consentimiento representa una espada de doble filo. Por un lado, este consentimiento permite la protección de los intereses de estado y fortalece las concepciones de igualdad soberana. Por el otro lado, funciona como un óbstaculo para la cooperación efectiva en un mundo con prioridades y preocupaciones diversas y variopintas. El requisito de consentimiento crea un poderoso status quo que deriva en un sesgo que frustra muchos intentos de resolver problemas globales”. Algunos autores afirman que las normas de ius cogens establecen un mínimo de valores sin los cuales es inaceptable que la sociedad funcione y que llevarían incluso a dudar del propio carácter meramente voluntario del derecho internacional. Véase DeWet E. & Vidmar J. (2012). Hierarchy in International Law: The Place of Human Rights. United Kingodm: Oxford University.

Carlos Jesús Altamirano Bustos

que pueden o no adherirse y del que si bien siguiendo ciertos requisitos pueden desprenderse.4 Al mismo tiempo los Estados y sus gobiernos han debido soportar tragos amargos de lucidez, particularmente a la luz de las evidencias del terrible siglo XX y admitir que sin cooperación y sin una organización efectiva, el Estado Nacional se halla impotente frente a los desafíos de un mundo cada vez más complejo.5 ¿Cómo lograr entonces un equilibrio entre la soberanía nacional y los intereses detrás de la misma y la necesidad de organización de la comunidad internacional como un conjunto y no una mera superposición de sujetos todopoderosos? ¿Cómo lograr que el Derecho no deje de existir ante la violación de sus normas?6 Una respuesta que se encontró a aquello fue precisamente el objeto de este estudio: el ius cogens, pero con su creación solo iniciaron las preguntas.7 Hemos detectado un obstáculo fáctico para la comprensión de los estudiantes de Derecho del fenómeno del ius cogens. Este consiste en que existen prácticamente solo dos tipos de libros y estudios sobre el mismo, los estudios lacónicos que tratan el tema en una o dos páginas de un Manual General de Derecho Internacional o aquellos estudios

Guzmán, A. (2011). The Consent Problem in International Law. UC Berkeley: Berkeley Program in Law and Economics. Retrieved from https://escholarship. org/uc/item/04x8x174. Traducción del autor: “El papel central del consentimiento en el ordenamiento jurídico internacional es fácil de entender. Dentro de nuestro sistema internacional descentralizado y anárquico, el estado sigue siendo la unidad política más importante”. Cançado, A. (2018). El uso indebido del lenguaje en los regímenes totalitarios y represivos. En La Responsabilidad del Estado en casos de masacres (p. 104). Ciudad de México: Porrúa, Escuela Libro de Derecho: “Tales matanzas masivas se repitieron frecuentemente a lo largo del siglo XX e incluso más tarde en diferentes partes del mundo con violencia masiva como consecuencia de cálculos estratégicos considerando tales matanzas como un medio para realizar distorsionados objetivos políticos”. Voto Razonado, Cancado Trinidade Antônio Augusto, en el caso de La Cantuta versus Perú, Corte Interamericana de Derechos Humanos (Sentencia del 29.11.2006). Tomuschat afirma que se considera que el ius cogens trastocó las bases mismas y paradigmas en que se fundaba el derecho internacional veáse Thomuschat, C. (2015). The Security Council and Jus Cogens. En The Present and Future of Jus Cogens (pp. 7-99). Roma: Sapienza.