1_9788490048917

LA DACIÓN EN PAGO EN LAS EJECUCIONES HIPOTECARIAS El control judicial del equilibrio contractual

Daniel P. Álamo González Magistrado

Valencia, 2012

Copyright ® 2012 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant. com (http://www.tirant.com).

Directores de la Colección: francisco de P. blasco gascó Catedrático de Derecho Civil de la Universidad Autónoma de Barcelona

mario clemente meoro Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Valencia

© Daniel P. Álamo González

©

TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es I.S.B.N.: 978-84-9004-892-4 MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com.

En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Índice PRÓLOGO.....................................................................................................

9

1. LA CRISIS ECONÓMICA Y EL MERCADO HIPOTECARIO...............

1.1. Introducción..................................................................................

1.2. La importancia de la vivienda........................................................

1.3. La dación en pago como propuesta de solución.............................

13 13 16 19

2. LAS EJECUCIONES HIPOTECARIAS EN ESPAÑA...............................

2.1. La singularidad del procedimiento hipotecario..............................

2.2. La problemática de las ejecuciones hipotecarias.............................

2.3. Oposición del deudor.....................................................................

24 24 28 30

3. EL DERECHO COMUNITARIO Y LA UNIÓN EUROPEA...................

3.1. La conexión comunitaria...............................................................

3.2. Primacía del derecho comunitario..................................................

3.3. La inaplicación de la norma nacional.............................................

3.4. La importancia de los principios comunitarios...............................

3.5. Las políticas comunitarias..............................................................

40 40 42 44 46 54

4. LA INFLUENCIA DEL DERECHO COMUNITARIO Y LA DEFENSA DEL CONSUMIDOR EN LAS EJECUCIONES HIPOTECARIAS..........

4.1. El principio del ‘pro-consumatore’ comunitario. La actuación judicial de oficio...................................................................................

4.2. El nivel general de protección del consumidor...............................

4.2.1. El control judicial sobre el interés del demora y claúsulas abusivas..........................................................................

4.2.2. Suspensión de la ejecución hipotecaria. La anotación preventiva de demanda.........................................................

4.3. Nivel específico de protección del consumidor: el principio comunitario de equilibrio contractual........................................................

4.4. La cuestión prejudicial como actuación subsidiaria........................

57 57 62 62 67 77 93

5. REFLEXIONES FINALES........................................................................

97

NORMATIVA Y BIBLIOGRAFÍA DE INTERÉS:...........................................

111

PRÓLOGO Quienes vestimos la toga nos preguntamos, frecuentemente, si en la solución del caso sometido a nuestro enjuiciamiento hemos resuelto con Justicia. El Juez, decía DE LA VEGA BENAYAS, es un equilibrista del Derecho, el estilo del buen Juez habrá de ser, de consuno con su actitud predominantemente recepticia, el caracterizado por la comprensión, la amplitud de miras y la mentalidad abierta en la aplicación de la Ley. Mentalidad abierta y conciencia social son dos pautas que el buen Juez debe tener presente en sus resoluciones. El Juez, el buen Juez al impartir Justicia debe tener conciencia que realiza una cierta pedagogía social pues al aplicar las normas no solamente las pone sobre el papel sino que las enseña a personas humanas que solicitan el amparo judicial. Y en este amparo el Juez, en cierto modo, se encuentra ordenando la vida social de unos ciudadanos, de unos semejantes que quieren que se les den razones o que se les justifique motivadamente que no tienen razón para adecuar su comportamiento futuro a lo justo. Y ello es realmente complejo, siendo esencial conocer junto al sistema de principios y valores constitucionales, el Derecho comunitario que se impone en todo supuesto de contradicción sobre los ordenamientos jurídicos nacionales, como nos dice el autor.

La primacía del Derecho Comunitario se despliega frente a todas las normas nacionales e incluso sobre el denominado “bloque de constitucionalidad”, de ahí su notoria importancia para el estudio de aquellas cuestiones que relacionadas con el Derecho de consumo tienen su reflejo en la práctica judicial y que, necesariamente, han de ser aplicadas en las resoluciones judiciales y que DANIEL P. ÁLAMO aborda, con carácter primario, en el presente trabajo.

Con la sola lectura del título de esta monografía “La dación en pago en las ejecuciones hipotecarias” se nos introduce en uno de los problemas de mayor actualidad. La crisis económica que arremete contra los ciudadanos golpea en uno de los principios rectores de la política social y económica de nuestra sociedad del bienestar —establecido en la Constitución— como es la del derecho de todos los españoles de disfrutar de una vivienda digna y adecuada.

En la introducción de la obra nos recuerda el autor, que nos encontramos con dos hechos notorios como son, de un lado, la considerable restricción del crédito, y por otro, el sobreendeudamiento de los ciudadanos-consumidores que se proyecta en un alto porcentaje de impagos de las cuotas hipotecarias, y que luego nos conduce a la ejecución hipotecaria de la vivienda. Pero nuestro ordenamiento jurídico no se detiene en dicha eje-

10

josé fco. valls gombau

cución. Al disponerse —en el Código Civil— la responsabilidad universal del deudor (hipotecario, en nuestro caso) estableciendo que responde del cumplimiento de las obligaciones con todos sus bienes, presentes y futuros, se pueden perseguir, en cualquier caso, todos sus bienes más allá del bien hipotecado. Y la consecuencia no es otra que, producido el impago y no cubierta la deuda garantizada, con la ejecución hipotecaria realizada, el acreedor puede perseguir todos los demás bienes hasta hacerse el pago íntegro de la deuda.

A partir de este momento, se cuestiona la ausencia de equidad de las ejecuciones hipotecarias y se abre un polémico debate sobre la dación en pago en este tipo de ejecuciones y la posible limitación de la deuda con la entrega del bien. Cierto es que por aplicación de la autonomía de la voluntad se podría pactar su limitación, pero la “débil” posición del deudor hipotecario-consumidor dificulta el uso de dicho mecanismo máxime cuando ello comporta —necesariamente— el pago de mayores tipos de interés y la posible acentuación del desequilibrio en las recíprocas prestaciones.

Para estudiar la citada problemática, bajo las premisas de la defensa del consumidor y el equilibrio contractual, que han sido los principios que guían al autor en su estudio, ha ampliado su campo de investigación, primero, a la regulación de las ejecuciones hipotecarias en nuestro ordenamiento positivo, y seguidamente, nos introduce en el derecho comunitario y su capital influencia en esta materia relacionada con los derechos de los consumidores.

A mi entender, la originalidad del estudio realizado por DANIEL P. ÁLAMO ha sido enmarcar la cuestión suscitada en torno a las ejecuciones hipotecarias de la vivienda y su posibilidad de finiquitar la deuda mediante la dación en pago, con la protección de los consumidores a nivel comunitario. El principio pro-consumatore, reiteradamente alegado en la obra nos recuerda que, actualmente, el Tratado de la Unión establece la necesidad de que se alcance un alto nivel de protección de los consumidores, que ha recibido un importante impulso a través de la Directiva del Consejo 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre eliminación de las cláusulas abusivas que causen un desequilibrio contractual en perjuicio del consumidor y, asimismo, en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea lo que, igualmente, ha sido recogido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europea.

En este entramado de relaciones jurídicas entre acreedor y deudor hipotecario (consumidor) se destaca en la obra la necesaria actuación de oficio del Juez, en la protección del consumidor, que afecta no solo a de-

prólogo

11

terminados casos concretos, sino aspira a la defensa del interés general y alcanza a todos los consumidores, como colectivo, así como a la salvaguardia del orden económico comunitario pues, en ocasiones, se traduce en prácticas irregulares que distorsionan el libre mercado y la propia competencia entre operadores jurídicos.

Llegados a este punto DANIEL P. ÁLAMO establece que el control judicial “ex officio” que ha de realizar el Juez no puede detenerse en un examen meramente formal o externo del título sino que debe velar de forma efectiva por los intereses del consumidor para evitar desequilibrios contractuales y cláusulas abusivas.

En un primer estadio, propone, como consecuencia de la reafirmación de una equitativa posición procesal entre las partes, la paralización temporal de la ejecución ordinaria posterior a la subasta del inmueble, mientras se sustancia el proceso declarativo deducido por el deudor, así como una aplicación adecuada de la regla de la anotación preventiva de la demanda en los casos en que se encuentren en juego los derechos del consumidor en ese proceso declarativo posterior. Y seguidamente, avanza su tesis más novedosa: la regla del art. 671 LEC no pasaría, a su entender, para el Derecho Comunitario, el filtro del principio del equilibrio contractual, por lo cual, el Juez nacional, actuando de conformidad con el mismo debería desplazar e inaplicar la norma nacional que impone una valoración fija y determinada en todo caso del bien inmueble y que posibilita al acreedor pedir la adjudicación del bien ejecutado por cantidad igual o superior al sesenta por ciento de su valor de tasación, pues, no resulta lógico que solo una de las partes sea la perjudicada por la depreciación del bien inmueble.

Y como remedio subsidiario, anota, en cualquier caso, la posibilidad del planteamiento de la cuestión prejudicial, con paralización de la ejecución hipotecaria, que constituye otra excepción más a la regla básica de la no suspensión de dicha ejecución hipotecaria.

DANIEL P. ÁLAMO nació en Las Palmas de Gran Canaria, en 1975.

Ingreso en la Carrera Judicial, en 2007, tras la superación de una oposición y un duro aprendizaje en la Escuela Judicial de España, sita en Barcelona. De su valía humana y profesional, puedo dar fe como Director de la Escuela Judicial, durante aquellas fechas. En la categoría de Juez, ha sido titular en los Juzgados de Primera Instancia e Instrucción de Guimar y en Sta. María de Guia, en Gran Canaria. Actualmente, como Magistrado, se encuentra destinado en Arona. Producto de su inquietud intelectual, iniciada con la investigación sobre la aplicación del Derecho y Jurisprudencia comunitaria, en materia de derecho de consumo, publicó, en 2011, su trabajo “El control judicial sobre el interés de demora en la actividad

12

josé fco. valls gombau

de las entidades de crédito” que mereció el primer premio del concurso jurídico “Foro Canario” del Iltre. Colegio de Abogados de Las Palmas, en su XXVI edición, habiendo impartido conferencias en foros jurídicos y profesionales.

Como antesala de esta obra que publica DANIEL P. ÁLAMO quisiera recordar las palabras del insigne jurista del siglo pasado, ANGEL OSSORIO, quien a través de sus comentarios e ideas sobre la jurisdicción y los procedimientos civiles en “La Justicia. Poder” buscaba una mayor simplificación y libertad para los Juzgadores, mediante un eclecticismo que acomode la justicia a los dictados de la realidad. Añadía, dicho autor, que en el siglo XIX pusimos las Leyes por encima de los hombres, mientras que en el siglo XX parece que tratamos de poner los hombres por encima de las Leyes y mejor sería, concluye, concertar las unas con los otros, dando a ambos elementos una elasticidad bastante para prestar en el orden moral los servicios que presta, en lo físico, lo que los técnicos llaman coeficiente de dilatación.

Es este coeficiente de dilatación lo que preocupa al autor de esta obra, en el S. XXI, y mirando hacia Europa nos indica un camino futuro en que los derechos del consumidor y la efectividad del principio pro-consumatore, con aplicación del justo equilibrio entre las partes contractuales, obligue a los poderes públicos a reflexionar sobre el auténtico valor y significado de los derechos del ciudadano, y si han de prevalecer o al menos ser protegidos con igual intensidad que los intereses de las Entidades bancarias, promulgando, al efecto, las necesarias reformas legislativas.

JOSÉ FCO. VALLS GOMBAU

Magistrado. Doctor en Derecho

1. LA CRISIS ECONÓMICA Y EL MERCADO HIPOTECARIO 1.1. Introducción Al problema planteado en nuestro país sobre los perjuicios causados a los deudores como consecuencia de las ejecuciones hipotecarias, han respondido algunos de nuestros tribunales con una solución consistente en limitar el pago de la deuda a la cantidad resultante de la realización del valor del bien inmueble hipotecado (una vez adjudicado y extinguiendo el resto de la deuda), alegando como fundamento de la decisión argumentos alejados de la aplicación estricta de la ley nacional y que se apoyan sobre todo en motivos de equidad y en la atribución a la banca de un papel relevante en la crisis económica actual.

Tal doctrina se recoge en el auto nº 111/2010 de 17 de diciembre de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, seguido por el auto nº 119/2011 de 16 de septiembre, de la Sección Segunda de la Audiencia de Gerona que, en síntesis, suponen la imposibilidad de continuar la ejecución hipotecaria sobre el resto del patrimonio del deudor con posterioridad a la realización del valor del inmueble hipotecado por la entidad financiera acreedora, solución que contraviene, sin duda, la postura adoptada por nuestro legislador en el artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC).

Las citadas resoluciones destacan la actuación incorrecta de las entidades bancarias al reclamar cantidades de la deuda principal tras la ejecución del bien inmueble hipotecado, porque consideran, entre otras razones, que con esa forma de actuar estarían atentando contra sus propios actos, es decir, que con tal comportamiento la entidad acreedora se estaría contradiciendo con la valoración inicial del bien efectuada en el contrato que ya previó la cobertura total del débito, y que conllevaría una efectiva satisfacción al acreedor con la adjudicación del bien hipotecado.

Sin embargo, frente a esta sorpresiva línea doctrinal se alza la corriente tradicional —constante en nuestra jurisprudencia— que mantiene la estricta aplicación de nuestros preceptos procesales vigentes, en la que se admite la continuación de la ejecución contra el patrimonio del deudor una vez realizado el valor de dicho bien inmueble por el acreedor hipotecario, a tenor del principio de responsabilidad

14

daniel p. álamo gonzález

patrimonial universal consagrado en el artículo 1.911 de nuestro Código Civil1.

Las resoluciones de las Audiencias de Navarra y de Gerona, dictadas en el contexto de una de las más graves crisis económicas sufridas tanto en nuestro país como a nivel mundial, han suscitado un amplio debate jurídico y social sobre la posibilidad de extender el uso de la denominada “dación en pago” al ámbito hipotecario —incluso con efecto retroactivo—, cuestión ésta que ha alcanzado una destacada repercusión en diversos medios de comunicación nacional y local2.

Este tipo de noticias han reverdecido una vieja polémica sobre la justicia o injusticia de las secuelas de la ejecución hipotecaria, particularmente para el consumidor de vivienda habitual y sus familias, y la consiguiente necesidad de una reforma del sistema de ejecución de hipotecas inmobiliarias, fundamentalmente, debido al actual contexto económico.

Aparte del brutal impacto que la crisis económica ha tenido sobre el valor de la vivienda y el mercado inmobiliario, nos encontramos en estos momentos con dos hechos en absoluto fútiles: por un lado, una considerable restricción del crédito que lleva aparejado el descenso en picado del sector inmobiliario, y por otro, el importante sobreendeudamiento activo y pasivo de muchos ciudadanos-consumidores.

En este contexto se produce un alto porcentaje de impagos que tiene como origen un endeudamiento excesivo en atención a la capacidad adquisitiva, además de circunstancias sobrevenidas (ad exemplum, causas laborales, crisis familiares, fallecimiento de uno de los cónyuges, absorción de una parte importante de los ingresos familiares o la exposición al aumento de los intereses), y principalmente, la pérdida de la fuente o el

1

2

Ejemplo de esta línea doctrinal estrictamente legalista —y también con repercusión mediática—, es el posterior auto de la Sección Tercera de la misma Audiencia de Navarra, de fecha 28 de enero de 2011, que alude al estricto cumplimiento de la ley nacional y a la seguridad jurídica del sistema hipotecario, siendo especialmente crítica con la solución equitativa adoptada por el juzgado de instancia, similar a la del auto de la sección segunda de Navarra.

A título de ejemplo: ‘los bancos, las hipotecas y los jueces de Navarra’ (de Mario Conde), en Intereconomía, 28 de enero de 2011; ‘la justicia avala dar la casa para saldar la hipoteca con el banco’, en La Razón, 26 de enero de 2011; ‘una sentencia dice que la entrega del piso vale para saldar la hipoteca’, en El País, 27 de enero de 2011; ‘La audiencia de Navarra no se pone de acuerdo consigo mismo’, en la Gaceta 9 de febrero de 2011; ‘el BBVA recurrirá el auto que permite entregar la vivienda para saldar la deuda hipotecaria’, en La Vanguardia, de 26 de enero de 2011; ‘’la Audiencia de Girona acepta que se salde hipoteca con la entrega del piso’, en expansión, 7 de octubre de 2011.

la dación en pago en las ejecuciones hipotecarias

15

nivel de ingresos regulares, que no pudieron tenerse en cuenta en el momento en que se adquirieron los créditos.

Aunque la conducta irresponsable del consumidor también se apunta como un factor de la crisis, debe advertirse que en parte ha sido incitada por el propio sistema a través de las enormes facilidades en la concesión de préstamos —incluso de alto riesgo y productos de escasa rentabilidad— por una agresiva publicidad de concesión de créditos unida al descenso de los tipos de interés y, por último, debido al crecimiento de la renta y a unos incentivos fiscales en su impuesto que alcanzaban hasta el veinte por ciento3.

La mayoría de los expertos coinciden en que el colapso económico era inevitable en atención al comportamiento mantenido por las entidades de crédito durante los últimos años. A causa de sus colosales niveles, la deuda creada por el sistema financiero difícilmente podía solventarse, pues ello requería mantener la velocidad del crédito atrayendo a nuevos deudores y el mantenimiento regular y continuado de pago de los créditos anteriores.

En definitiva, se produjo un verdadero encadenamiento a la deuda.

Sin embargo, al producirse un colapso de los nuevos deudores y la falta de pago, el sistema se quedó sin la opción de conceder más crédito, y a medida que esta opción se endurecía en el tiempo, el sistema entero tendía a colapsarse y a requerir inyecciones de liquidez, con la esperanza de que los flujos volvieran a la normalidad. El aumento de los llamados créditos “blandos” (más extensos y con menos interés) ha influido en el incremento del sobreendeudamiento y en la creencia de que el sobreprecio ficticio generado por la malformación del mercado inmobiliario seguiría incrementándose de forma permanente4.

Por otro lado, a los efectos derivados de la crisis financiera y el hecho de la no poco frecuente pérdida del inmueble por los deudores en los procedimientos hipotecarios, hay que añadirle la ausencia de una política adecuada en materia de sobreendeudamiento y de procesos concursales de

3

4

Entre los años 2007 y 2010 se han producido más de 248.000 ejecuciones hipotecarias en España (entre 2007 y 2009 se produjeron 205.509 ejecuciones, en concreto 25.943 en el año 2007 y 53.696 en el año 2008), alcanzando en el año 2010 el número de 121.006 ejecuciones, con 180.000 inmuebles embargados; fuentes: Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), e Instituto Nacional de Estadística (INE).

Al tratarse esencialmente de una crisis financiera lo importante para salvar la situación actual es que fluya el crédito parado, según apuntan autores como José Antonio Martínez, profesor de economía de la Universidad Nacional de Educación a Distancia (noticia de 4 de enero de 2010 en Tribuna “El Mundo”), o Gonzalo Bernardós, profesor de la Universidad de Barcelona (noticia publicada en Fotocasa de 6 de octubre de 2011).

16

daniel p. álamo gonzález

las personas físicas, que ha merecido notables críticas doctrinales, y que ha agravado aún más la apurada situación de los deudores5.

De hecho, sobre este extremo no podemos olvidar la Resolución del Consejo Europeo de 26 de noviembre de 2001 (Diario Oficial C364 de 20 de diciembre) relativa al crédito y al endeudamiento de los consumidores, que indica lo siguiente: “diez Estados miembros de la Unión Europea disponen hoy en día de una legislación específica relativa a la liquidación colectiva de deudas para ofrecer un trato social, jurídico y económico a los consumidores en situación de endeudamiento excesivo, mientras que en los restantes Estados miembros siguen aplicándose los procedimientos ordinarios de cobro; por lo tanto que las divergencias entre los Estados miembros en cuanto al trato tanto preventivo como social, jurídico y económico del endeudamiento excesivo podrían originar marcadas disparidades tanto entre los consumidores europeos como entre los proveedores de crédito”.

1.2. La importancia de la vivienda A pesar de que la vivienda no está contemplada como un derecho fundamental en nuestra Constitución, constituye indiscutiblemente un bien de primera necesidad para el ciudadano, pues es el espacio donde la persona desarrolla su vida más privada o íntima, y lo hace con cierta vocación de permanencia. Por convertirse precisamente en su lugar de residencia habitual, la vivienda se ha transformado en el más importante de los activos físicos de las familias, que aparte de cubrir una necesidad primaria, integrará el patrimonio hereditario en aras a la pretendida se5

Países como Italia, Francia y Estados Unidos tienen medidas específicas para abordar esta problemática, por ejemplo la reducción del interés, el aplazamiento de los pagos (sin generación de nuevos intereses), la paralización de acciones de cobro, y un plan de pagos razonable. Resulta significativo que a los sistemas europeos y americanos de crisis patrimonial se les denomine de nueva oportunidad y de reeducación respecto al crédito. Aunque en España hubo una proposición de Ley —la 122/295— sobre prevención y tratamiento del sobreendeudamiento de los consumidores, deudores de buena fe y las deudas particulares fuera de actividad profesional, que era cercana a la doctrina de estos países, finalmente no llegó a prosperar. La situación actual en nuestra legislación es criticada por autores como Matilde Cuena Casas en su articulo la insolvencia familiar.ejecucion universal sobre el patrimonio familiar’ (dentro del manual del Consejo General del Poder Judicial ‘el derecho privado en contextos de crisis’ ), calificándola de autentico maltrato jurídico; también, en esta línea crítica, podemos citar a los autores Javier Fajardo (en sus comentarios a la Ley Concursal, obra coordinada por Cordón Moreno), y a Quintana Carlo (en ‘el sobreendeudamiento de los consumidores y la ley concursal’, dentro de ‘estudios sobre la ley concursal’ del año 2005).

la dación en pago en las ejecuciones hipotecarias

17

guridad patrimonial a la que se aspira a través de las reglas de la sucesión mortis causa.

A este concepto de vivienda, como lugar de residencia habitual, se refiere el artículo 47 de nuestra Carta Magna cuando dice que: “Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada.

Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación.” Por otro lado, la jurisprudencia la ha definido como “un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más intima..no solo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella”, en la sentencia 22/1984 de 17 de febrero del Tribunal Constitucional (TC), y que: “no es un bien adscrito uno de los componentes de la familia sino a un bien al servicio del conjunto familiar,(...) el concepto jurídico de vivienda familiar viene definido por la utilización conjunta, permanente y habitual que los miembros de una familia hacen de aquella y donde priman los intereses de la familia, como entidad propia, frente a los particulares de uno de los cónyuges”, en la resolución de 30 de diciembre de 1995 de la Audiencia de Provincial de Ciudad Real6.

No es de extrañar que ante la seguridad del sistema hipotecario y en el curso de la bonanza económica, España llegara a ser uno de los primeros emisores de títulos hipotecarios, y la compra de una vivienda fuera la principal inversión realizada por el consumidor en España, dedicando a ello la mayor parte de sus ingresos, lo que desde luego supuso un importante sobreendeudamiento familiar7.

6

7

También se refieren a la vivienda, desde la perspectiva de proyección de los derechos fundamentales y entre otras resoluciones, la sentencia 10/2002 de 17 de enero del TC (donde se describe el domicilio como el lugar donde se desarrolla la vida privada, la existencia y actividad de una persona), y la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 16 de noviembre de 2004 (caso Moreno Gómez contra España 2004\68), respecto a la intimidad y su ejercicio ajeno a injerencias externas.

Si las hipotecas en 2007 representaban el 47% del producto interior bruto (PIB) de la Unión Europea, en el año 2006 constituían ya el 60% del balance de las entidades de crédito españolas (que pasó del 45% al 143% en 2008), con el grave problema de la devaluación de los activos inmobiliarios producido con la crisis. Mientras que en 1986 el pago de la hipoteca suponía un 34% de la renta disponible, en 1997 se pasó a un 52% y en 2005 llegó al 105%. De 1990 a 2004, la duración media de las hipotecas se incrementó de 12 a 25 años; el Banco de España por su parte, ya había avisado de que el ahorro de las familias en el año 2006 ha sido superado ampliamente por esta

18

daniel p. álamo gonzález

No obstante, junto con esta concepción particularmente personalista, es decir, que gravita entre los derechos básicos o fundamentales de la persona, la vivienda también posee un claro valor económico, y es éste el que cuenta al fin y al cabo para el mercado hipotecario. Así pues, el inmueble se concibe como algo más que el objeto necesario de un derecho real o un mero gravamen: la vivienda es un activo que instrumentaliza el derecho de hipoteca con vistas al mercado de valores, es decir, un valor de cobertura para el pago de la deuda y de instrumentos financieros destinados a la negociación. En resumen, resulta notorio que la banca, con este activo como garantía, negocia un valor a través del derecho real de hipoteca, y esta operación se corresponde con el derecho a cobrar las cuotas del préstamo o en concreto su amortización8.

Por otra parte, al abordar aspectos relacionados con el derecho de hipoteca, no podemos perder de vista ambas perspectivas, y sobre todo, la estrecha relación entre las hipotecas y la economía. Sin perjuicio de las críticas que puedan hacerse a la solidez de las bases sobre las que se ha asentado el sistema financiero y a los métodos empleados, se acepta comúnmente que la estabilidad del mercado hipotecario ha contribuido en nuestro país al crecimiento económico, siendo sus principales pilares la credibilidad, la solvencia y la agilización judicial del crédito. Es por esta causa que toda decisión que se tome en torno a la vivienda deberá adoptarse con suma cautela pues, además de que afecta a la cobertura de una necesidad básica de las personas, también incide al mismo tiempo en la expansión del crédito y en la economía global9.

En todo caso, el problema de la adquisición de una vivienda en nuestro país se ha visto agravado por el marco de la situación financiera actual, la considerable restricción del crédito al consumo, el escaso aumento

8

9

deuda —Fuentes: Informe de la Comisión Europea de 2007 sobre el mercado hipotecario, el Banco de España, y la Asociación de Usuarios de Bancos Cajas y Seguros Esta visión en torno al papel de la hipoteca dentro del mercado de valores se refleja, tanto el artículo 2 de la ley Hipotecaria, como en las leyes 2/1981, 44/2002, 41/2007 o la 2/2009, con una regulación tendente claramente a la expansión del mercado hipotecario.

La propia exposición de motivos de la Ley 44/2002 de 22 de noviembre considera al sistema financiero como “uno de los sectores con más peso y proyección internacional en la actual economía española. Por otra parte es una pieza esencial en el desarrollo económico del país”. La misma idea aparece en la exposición de motivos de la Ley 41/2007 que confirma la importancia de las hipotecas en la economía puesto que el mercado hipotecario “es uno de los segmentos del sistema financiero con mayor influencia en la estabilidad macroeconómica y financiera. De su funcionamiento depende la financiación de la vivienda, que representa alrededor de dos tercios del valor de la riqueza total de los hogares españoles”.

la dación en pago en las ejecuciones hipotecarias

19

de la oferta de los arrendamientos, amen de una escasa oferta pública de vivienda10.

Así, Miloon Kothari —relator especial de las Naciones Unidas para la vivienda— advertía ya en el año 2007 de esta situación crítica en el ámbito económico y financiero e informaba de manera meridianamente clara sobre la grave crisis que en torno a la vivienda se iba a producir en los años venideros, y que afectaría a gran parte de la población. Dicho relator recomendaba la intervención del Gobierno en el mercado para evitar la especulación y los precios excesivos, y apuntaba además sobre las dificultades de encontrar una vivienda asequible, siendo así que cada ciudadano destinaba una media del cuarenta por ciento de su sueldo a la adquisición, es decir, un enorme esfuerzo económico. Por otro lado, también resaltaba el dato de que se construyeran en España durante el año 2005 más de ochocientas mil viviendas (cifra superior a las construidas en Alemania, Francia y Reino Unido, en su conjunto) siendo más grave el hecho de que el parque de viviendas vacías en España fuera en ese año de 3,35 millones, lo que suponía un catorce por ciento del total, es decir, la tasa más alta del mundo en ese momento.

Posteriormente, la actual relatora de las Naciones Unidas, Raquel Rolnik, ha criticado el actual modelo mercantilista de la vivienda, abogando por el cambio de un modelo basado en el concepto de producto por un sistema centrado en el carácter de la vivienda como un derecho del ciudadano.

1.3. La dación en pago como propuesta de solución En la situación de crisis actual y a causa de los graves efectos que producen las ejecuciones hipotecarias, el debate social y jurídico se encuentra enormemente dividido: unos proponen la dación en pago como una solución justa o equitativa para aliviar a los deudores hipo10

Si los procesos concursales de empresas se mantenían desde el último trimestre de 2004 en un numero inferior a cincuenta por trimestre, las cifras posteriores denotan la gravedad de la situación: es en el ultimo trimestre de 2007 y particularmente en el año 2008 donde se empieza a notar (con el concurso de 387 empresas del sector inmobiliario y 692 dedicadas a la construcción), mientras que en el primer trimestre de 2011 se registraron 1.373 procedimientos concursales de empresas. También se observa esta situación crítica en el número de compraventa de viviendas y de los contratos celebrados, que tras bajar un 25% en enero de 2008, ya en enero de 2009 cae hasta un 38,6% respecto del mes anterior. Mientras que en el cuarto trimestre de 2006 se vendieron 248.258 viviendas, en el mismo periodo de 2008 el número de transacciones bajaba a 125,419 —Fuentes: INE, Ministerio de Vivienda, Colegio de Registradores de la Propiedad España, y la entidad Pricewaterhousecoopers.

20

daniel p. álamo gonzález

tecarios, y otros no lo aceptan por los efectos perniciosos que causaría en la ya maltrecha economía. A su vez, existen aquellos que detentan posiciones intermedias y dispuestas a admitir la aplicación de la dación en pago de cara a futuros contratos o ejecuciones, por la vía de las oportunas reformas legales. Existen también posturas doctrinales extremas que aplicarían la dación en pago en todo caso, incluso con efectos retroactivos, alcanzando a los procedimientos de ejecución de hipotecas anteriores.

La postura más favorable a la aplicación de la dación en pago en los procedimientos hipotecarios se apoya, primordialmente, en razones de equidad, en la penosa situación de las familias que pierden su vivienda y que deben no obstante seguir abonando una cantidad que se incrementa con el transcurso del tiempo (aplicándose en el mercado un porcentaje excesivo de interés de demora y demás conceptos derivados del impago); este hecho se produce por la falta de cobertura de la deuda, a pesar de que la entidad bancaria se apropia del inmueble y lo hace además por un valor diferente respecto al que inicialmente se aceptó por la entidad como suficiente, cuando no, sobrado. Por otro lado, también se alude por la doctrina a las malas prácticas implementadas por las características del sistema económico, donde el fomento del crédito fácil, los problemas anteriormente expuestos acerca de las dificultades de adquisición de una vivienda digna, además de otras circunstancias del mercado, particularmente financieras, dejan escasas opciones al ciudadano-consumidor, salvo aceptar el sistema establecido en el que su influencia o capacidad para modificar algunas de esas condiciones adversas apenas se deja notar.

Los principales argumentos de los sectores contrarios a esta fórmula de la dación en pago excusan su inaplicación en la legalidad imperante y en el respeto a lo pactado, advirtiendo del grave impacto que ocasionaría a la seguridad del crédito hipotecario su inclusión obligatoria: en primer lugar, porque entienden que la ley no puede ser superada por criterios de justicia material a secas, ni ampararse exclusivamente en razones de equidad no previstas por la ley en particular, ni mucho menos recurriendo a una interpretación forzada de la realidad social, a pesar de que las consecuencias en los hipotecados sean particularmente impactantes. En segundo lugar, porque la fortaleza de la actividad bancaria —motor del impulso económico— necesita a nivel nacional internacional grandes dosis de confianza y de estabilidad. Algunos sectores apuntan además a ese sobreendeudamiento excesivo de los ciudadanos y a su actuación irresponsable en

la dación en pago en las ejecuciones hipotecarias

21

la adquisición de bienes inmuebles para justificar —en parte— los efectos de las ejecuciones en el patrimonio de las personas11.

En otro orden de cosas, resulta oportuno apuntar que la relevancia social que ha ocasionado la dación en pago ha alcanzado tal magnitud, que la Comisión de la Vivienda se hizo eco de la necesidad de reconsiderar la situación de los deudores hipotecarios, introduciéndose como propuesta en las ejecuciones hipotecarias (que fue rechazada por el Congreso de los Diputados primero en la sesión de 14 de diciembre de 2010, y posteriormente el 6 de marzo de 2012) y que de todos modos influyó tangencialmente en una reforma legal reciente —el Decreto-Ley 8/2011 de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, entre otros objetivos— y que ha elevado el porcentaje de adjudicación del acreedor de la finca hipotecada (a un sesenta por ciento frente al cincuenta anterior) y también ha incrementado la cuantía del salario mínimo embargable12.

Posteriormente, el Real Decreto Ley 6/2012, de 9 de marzo, ha introducido de forma tímida la aplicación de la dación en pago en las ejecuciones hipotecarias, pero recogida dentro de un Código de Buenas Prácticas que es de adhesión voluntaria para las entidades bancarias. Además esta 11

12

En este debate podemos citar como autores favorables a la dación en pago —o al menos a fórmulas alternativas para paliar la situación actual— a Gonzalo Bernardos, profesor de la Universidad de Barcelona, Fernando Azofra con su articulo ‘la reforma de la ley hipotecaria las oportunidades perdidas’, Manuel Atienza en su artículo ‘prestamos hipotecarios’ de Faro de Vigo, Gerardo Pisarello —representante del Observatorio de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Barcelona— la asociación de usuarios de banca (Ausbanc), la asociación de afectados por la hipoteca (PAH), a José Luís Ruiz Bartolomé —autor del libro ‘adiós ladrillo adiós’— para quien no es correcto que los deudores asuman por completo las consecuencias de la crisis. Por su parte el magistrado de lo mercantil, Fernando Presencia, promueve la dación en pago en el ámbito concursal, mientras que el también magistrado Rafael Fernández Valverde apunta a la especulación como factor de la situación actual, dentro de las jornadas celebradas en Tenerife en 2011 sobre ventas extrajudiciales ante notario. En el sector opuesto a la dación se encuentran Santiago Carbó, Alfonso Arnaiz Eguren —opuesto por completo a su carácter retroactivo— Adriá Alemany, quien dice que la aplicación de la dación en pago supondrían unas pérdidas de unos 15.000 millones de euros, o la entidad Oliver Wyman por el aumento que ocasionaría a la tasa de morosidad. Se oponen a la dación por sus consecuencias para la economía, el catedrático José García Montalvo, José Ignacio Navas —notario y coordinador del Observatorio de la Vivienda— Fernando de la Mata con su articulo ‘cinco razones contra la reivindicación popular’ en el periódico ‘El País’, Fernando Méndez González, o la entidad crediticia Fitch Ratings para quién el auto de la Audiencia Provincial de Navarra ‘contraviene’ la legislación española en materia hipotecaria.

Junto con esta norma, ha habido una modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil —por la Ley 37/2011 de 10 de octubre— para agilizar los desahucios en los arrendamientos, lo cual debe entenderse, en el contexto de la crisis actual, no solo como una mayor protección del derecho del arrendador, sino también como un intento de fomento de los alquileres.

22

daniel p. álamo gonzález

norma configura la dación como un remedio subsidiario a la quita y la reestructuración de la deuda y aplicable exclusivamente a un sector limitado de los deudores hipotecarios.

Lo cierto es que estas reformas o las medidas normativas ya acordadas anteriormente a estas últimas para intentar paliar la situación de los deudores13, no han resuelto los dos problemas principales que suscitan en general las ejecuciones hipotecarias para el común de los deudores: la pérdida total para el deudor del inmueble en el curso de la ejecución —pero sin saldar la deuda principal, que hay que abonar junto con los intereses y costas—, y la continuación de la reclamación por el resto deuda, situación que se agrava con el paso del tiempo debido al alto interés de demora aplicado en la totalidad de los contratos bancarios.

Por otro lado, los problemas de ausencia de equidad de las ejecuciones hipotecarias y el debate polémico sobre la dación en pago en este tipo de ejecuciones, se acentúan y adquieren un alto grado de controversia, en especial, a raíz de la pérdida o disminución drástica de ingresos de los deudores hipotecarios para atender estos préstamos a largo plazo, pues en el actual marco de crisis inmobiliaria, la adquisición del inmueble se lleva a cabo tras la subasta y por la entidad acreedora, consecuencia de la enérgica disminución del valor de los inmuebles.

Efectivamente, nos encontramos, a mi juicio, ante uno de los debates jurídicos más interesantes e intensos de los últimos años, enmarcado asimismo en una situación compleja que ha conducido a repensar algunas de las directrices generales del actual sistema financiero, del papel de la actividad de las entidades de crédito y de la actuación de los poderes públicos.

Así pues, se contraponen múltiples intereses en este contexto: por una parte, las características complejas del mercado hipotecario y la hipoteca que ha evolucionado hasta constituirse en instrumento financiero en el mercado de valores; por otro lado, la peculiaridad del sistema hipotecario español —que cuenta con una de las tasas de impago más bajas de Europa—, el relevante papel de los activos hipotecarios en los balances de las entidades, así como la importancia del derecho del ciudadano a disfrutar de una vivienda digna y a la posibilidad de recuperación económica de los deudores. Desde otra perspectiva, puede verse no solo como la contrapo13

Principalmente medidas de deducción del IRPF, anticipación de la deducción por adquisición de la vivienda habitual, de ampliación de plazo para los adquirentes de vivienda con cuentas ahorro-vivienda (y también del plazo del pago de las cuotas del préstamo hipotecario), la moratoria de cuotas por vía de los Reales Decretos 1975/2008 y 97/2009, y el Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de abril de 2008, (sobre medidas de impulso a la actividad económica y ausencia de comisiones).

la dación en pago en las ejecuciones hipotecarias

23

sición entre la aplicación estricta de la legalidad y el respeto al principio de seguridad jurídica, frente a valores tales como la equidad y la proporcionalidad en el tratamiento de los efectos derivados del impago, sino también como una reflexión más trascendente aún sobre la función de los órganos judiciales en el control de las relaciones jurídico privadas.

Debe aclararse que aunque la referencia a la dación en pago se haga en sentido general, una cuestión es la dación en pago como negocio de entrega voluntaria de una cosa por el deudor al acreedor, extinguiéndose la deuda u obligación con dicha entrega —o ‘pro soluto’— (que es un acuerdo de voluntades entre las partes que incluso prevé el artículo 140 de la Ley Hipotecaria), y otra bien diferente es aquella que trata de que en el curso de una ejecución (forzosa) hipotecaria, las entidades de crédito tengan que limitar la extensión de la deuda exclusivamente a la obtención del bien hipotecado, renunciando a continuar contra el resto del patrimonio del deudor.

Así pues, la finalidad de este trabajo de investigación no ha sido otra que analizar con cierto detenimiento nuestro ordenamiento jurídico y, en especial, el ordenamiento comunitario o europeo, para determinar la posibilidad o no de aplicar la dación en pago en las ejecuciones hipotecarias con fundamentos en la legalidad vigente. El concepto de dación utilizado hace referencia al hecho de limitar la reclamación del acreedor (entidad bancaria) exclusivamente a la obtención del bien hipotecado en el curso de una ejecución hipotecaria, al contrario de lo que actualmente acontece, es decir, la apropiación del inmueble en adjudicación por la entidad bancaria sirve solamente a la cobertura de parte de la deuda, teniendo que soportar el deudor la persecución del resto a abonar sobre la totalidad de su patrimonio en virtud de la previsión legal del artículo 1.911 del código civil.

En todo caso, aparte de detenernos en el estudio de la aplicación concreta de la dación en pago a las ejecuciones hipotecarias, su profundización nos conduce inevitablemente a hacer mención a otras medidas subsidiarias que pueden aminorar —en lo permitido— el impacto patrimonial sobre los deudores, derivado de la continuación de la ejecución hipotecaria tras la pérdida del inmueble en la subasta, siempre bajo el prisma de la defensa del consumidor y el equilibrio contractual.