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SISTEMA PENAL Y EXCLUSIÓN Una mirada integral al conflicto de la desigualdad en el ámbito del Derecho penal

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Marta Lorente Sariñena

Ana Cañizares Laso

Javier de Lucas Martín

Jorge A. Cerdio Herrán

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Manuel Díaz Martínez

Catedrático de Derecho Procesal de la UNED

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Luis González Cussac

Ignacio Sancho Gargallo

Luis López Guerra

Elisa Speckmann Guerra

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

SISTEMA PENAL Y EXCLUSIÓN Una mirada integral al conflicto de la desigualdad en el ámbito del Derecho penal

JORGE CORRECHER MIRA Dirección

tirant lo blanch Valencia, 2023

Copyright ® 2023 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-2862-2023 ISBN: 978-84-1147-930-1 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Presentación............................................................................................

JORGE CORRECHER MIRA

I. LÓGICA GERENCIALISTA, ESTRATIFICACIÓN SOCIAL Y MEDIOS DE COMUNICACIÓN COMO AGENTES DE EXCLUSIÓN Discurso político-criminal gerencialista y exclusión social........................

JOSÉ MANUEL PAREDES CASTAÑÓN

Sistema penal y estratificación social........................................................

IGNACIO GONZÁLEZ SÁNCHEZ

Esfera pública digital, comunicación política y exclusión por señalamiento: esbozo de un populismo penal 2.0...........................................................

JAVIER CIGÜELA SOLA

La manipulación xenófoba en la era de la posverdad: ¿nuevas? formas de exclusión a colectivos vulnerables............................................................

107

ABRAHAM DEVÍS MATAMOROS

II. ÁMBITOS CONCRETOS DE EXCLUSIÓN Y RESPUESTA DEL SISTEMA PENAL Ocupación pacífica de vivienda (art. 245.2 Cp) en estado de necesidad. Subsidiariedad y canales institucionalizados ante la necesidad social............. 143 IVÓ COCA VILA

Índice

Tres provocaciones sobre el vínculo entre inmigración y delincuencia.....

179

LEOPOLDO PUENTE RODRÍGUEZ

La “tragedia de melilla”: algunas cuestiones acerca de la investigación realizada por la fiscalía y la posible responsabilidad de los agentes de la autoridad.................................................................................................

217

TERESA GARCÍA FERNÁNDEZ

Las metamorfosis del estigma puta en los enfoques jurídico-políticos contemporáneos y su impacto en las trabajadoras sexuales............................

255

VERÒNICA GISBERT-GRACIA

Criminalización de la pornografía infantil en la que no participan menores de edad.................................................................................................... 279 VIRGINIA SOLDINO GARMENDIA

III. LA EXCLUSIÓN EN EL ÁMBITO DE LAS SANCIONES PENALES (Y ADMINISTRATIVAS) Y EL PROCESO PENAL Presos y excluidos. Excluidos y presos. La prisión como problema y no como solución..........................................................................................

305

TÀLIA GONZÁLEZ COLLANTES

Una reflexión sobre las ‘alternativas’ a la prisión y su aplicación en España..

343

JAVIER GUARDIOLA GARCÍA

La perspectiva de género en procesos restaurativos.................................

393

PAZ FRANCÉS LECUMBERRI

La exclusión social más allá del derecho penal......................................... MARC SALAT PAISAL

431

Índice

La inscripción de menores de edad en el registro de delincuentes sexuales: una medida contraria al principio de proporcionalidad............................ 457 MARTA FERNÁNDEZ CABRERA

Algoritmos auditables: consideraciones sobre su uso en el proceso penal a partir de la experiencia de VioGén.......................................................... 493 MARÍA SÁNCHEZ VILANOVA

Las presuntas ventajas del uso de algoritmos y de inteligencia artificial en el sistema penal: una aproximación desde psycho-pass.................................. 533 ANDREA MARÍA GARCÍA ORTIZ

Presentación JORGE CORRECHER MIRA Profesor Contratado Doctor Departamento de Derecho penal Universitat de València

La presente obra, titulada “Sistema penal y exclusión. Una mirada integral al conflicto de la desigualdad en el ámbito del Derecho penal”, analiza desde diversas perspectivas la lógica de la exclusión, su afectación al sistema penal, así como las respuestas ofrecidas por las propias instancias de control social formal, respuestas que, en ocasiones, no solo no consiguen responder a la situación de conflicto que representa la exclusión, sino que, contrariamente, agravan este estado de cosas. Esta preocupación representa el punto de inicio del Proyecto de Investigación “Sistema penal y exclusión social: un obstáculo para la reinserción de personas privadas de libertad” (GVA/2021/047), financiado por la Conselleria de Innovación, Universidades, Ciencia y Sociedad Digital. Esta obra colectiva se nutre de los resultados obtenidos por lxs miembros de esta acción, pero también de las aportaciones de gran parte de lxs ponentes del Congreso de cierre del proyecto, titulado “Sistema penal y exclusión”, celebrado en València los días 24 y 25 de noviembre de 2022. Así, dado el carácter diverso de este libro, enriquecido por los debates y discusiones del Congreso, se ha estructurado su contenido en tres partes diferenciadas, las cuales se expondrán a continuación. En el primer bloque del libro, titulado “Lógica gerencialista, estratificación social y medios de comunicación como agentes de exclusión”, se presenta una visión de tipo conceptual y políticocriminal del concepto de exclusión y su afectación al ámbito del sistema penal. Así, dentro de esta línea podemos situar la contribución de José Manuel Paredes Castañón, relativa a la importancia asumida por las lógicas gerencialistas en la construcción de

Jorge Correcher Mira

un discurso político-criminal más incisivo en la criminalización de aquellos colectivos en situación de exclusión social. Esta visión es acompañada de la perspectiva sociológica aportada por Ignacio González Sánchez, la cual permite apartar, de forma necesaria, el estudio del ámbito exclusivamente jurídico, para incidir en las propias contradicciones que el discurso estrictamente legalista puede representar en el estudio de la exclusión y el sistema penal, sirviendo esta aportación a modo de “deconstrucción” de muchas de las nociones metodológicas asumidas por lxs juristas en el abordaje del conflicto analizado. Además de esta visión conceptual y político-criminal, este primer bloque incluye una aproximación a la construcción de las narrativas que inciden en la generación de espacios de exclusión, en un contexto comunicativo que desborda la crítica tradicional a los mass media, por la mayor incidencia que las nuevas prácticas culturales asumen en la visión de aquellos colectivos señalados como “chivos expiatorios” o “enemigos del sistema”. En este punto, podemos hacer referencia a la valiosa contribución de Javier Cigüela Sola, desarrollando su línea de investigación sobre epistemología medial a partir de una aplicación del denominado “populismo penal 2.0” al ámbito de la exclusión, así como a la aportación de Abraham Devis Matamoros, relativa a los riesgos que la “posverdad” puede suponer en relación con los colectivos oprimidos que puedan ser objeto de bulos, en este caso, en supuestos de xenofobia, con la consiguiente generación de espacios de exclusión que ello supone. A partir de la visión generalista aportada por las contribuciones mencionadas, se pasa al segundo bloque de este libro colectivo, el cual, bajo la rúbrica “Ámbitos concretos de exclusión y respuesta del sistema penal”, recoge una serie de trabajos que, de forma ecléctica, muestran la existencia de espacios de exclusión en el ámbito del sistema de justicia penal, así como las distintas formas de respuesta institucional a dicho conflicto. Abre este segundo apartado el estudio de Ivó Coca Vila, consistente en un análisis dogmático sobre la aplicación jurisprudencial del estado de necesidad en supuestos de ocupación pacífica de vivienda. Después de este trabajo, puede hacerse mención a otros dos

Presentación

estudios que tienen como hilo conductor la posición del colectivo migrante como grupo objeto de exclusión, con las aportaciones de Leopoldo Puente Rodríguez, en relación con el debate sobre inmigración y delincuencia, y Teresa García Fernández, a partir de un análisis crítico de los hechos sucedidos en Melilla el pasado año, cuando personas migrantes murieron al intentar alcanzar territorio español saltando la valla que separa ambos territorios, y la posible responsabilidad penal de las autoridades encargadas de la vigilancia fronteriza. Finalmente, este apartado se cierra con dos trabajos que encuentran como hilo conductor una adaptación, a nivel metodológico, del concepto de “pánicos morales” a distintos ámbitos que pueden ser objeto de exclusión. Desde este punto de partida, Verònica Gisbert-Gracia analiza el estigma “puta” asignado a las trabajadoras sexuales, y la funcionalidad desplegada por éste en los modelos jurídico-políticos contemporáneos. Asimismo, también Virginia Soldino Garmendia recurre a esta noción de “pánicos morales” para analizar el marco legislativo propio de la pornografía infantil, en los supuestos donde no participan menores de edad, incidiendo en la exasperación punitiva que supone la aproximación normativa realizada en estos supuestos. El tercer bloque, titulado “La exclusión en el ámbito de las sanciones penales (y administrativas) y el proceso penal”, pone fin a este estudio, incidiendo en la importancia que supone el ámbito sancionatorio para observar (pero también generar) espacios de exclusión en el sistema de justicia penal. Este recorrido se inicia en el sistema penitenciario, a partir del estudio de Tàlia González Collantes sobre la propia problemática que genera la prisión como institución que, cada vez más alejada del ideal resocializador, actúa como agente de exclusión dentro del propio sistema. De igual modo, cabe destacar el trabajo de Javier Guardiola García sobre las “alternativas” a la prisión y su aplicación en España, discutiendo, desde una perspectiva empírica, la importancia cuantitativa que están asumiendo dichas sanciones, con la consecuente transformación que ello supone para el sistema de penas. También centrada en la búsqueda de alternativas, en este caso, en el marco de los

Jorge Correcher Mira

procesos restaurativos, encontramos la contribución de Paz Francés Lecumberri, desarrollada, además, con la necesaria perspectiva de género que requieren este tipo de intervenciones. Cambiando de ámbito, puede hacerse referencia al estudio de determinadas medidas postpenitenciarias tomando como referencia el concepto de exclusión que sirve como hilo conductor de esta obra. En este sentido, puede mencionarse el trabajo de Marta Fernández Cabrera, relativo a la falta de proporcionalidad que supone la inscripción de menores en el registro de delincuentes sexuales, por el exceso aflictivo que puede representar esta sanción. Asimismo, asumiendo la importancia creciente del Derecho administrativo en el ámbito sancionador, especialmente a partir de una visión iuscomparativa, la contribución de Marc Salat Paisal permite considerar otras vías sancionatorias distintas al sistema de justicia penal, las cuales también pueden verse atravesadas por la idea de exclusión. Por lo que respecta al ámbito procesal, deben mencionarse las contribuciones de María Sánchez Vilanova y Andrea María García Ortiz, relativas a la posición cada vez más preeminente asumida por los algoritmos y la inteligencia artificial en el marco del proceso penal, con las dudas que la implementación de estas técnicas puede suponer si ello incidiera en la desigualdad que impera en el entendimiento tradicional del sistema de justicia penal. Para finalizar esta presentación, que no está a la altura del valor de las contribuciones, sólo falta lo más importante: agradecer sinceramente la participación de quienes han colaborado en esta obra, tanto a lxs compañerxs del proyecto de investigación (especialmente por su apoyo, paciencia y ayuda en la organización y gestión de las actividades), como a lxs ponentes del Congreso que precedió a este libro. A estos últimos, no sólo por sus apreciadas contribuciones, sino por aceptar de forma entusiasta nuestra invitación y por asistir a todas las sesiones que tuvieron lugar. Ágapes incluidos. Esperemos que no sea la última. València, 30 de abril de 2023

I. LÓGICA GERENCIALISTA, ESTRATIFICACIÓN SOCIAL Y MEDIOS DE COMUNICACIÓN COMO AGENTES DE EXCLUSIÓN

Discurso político-criminal gerencialista y exclusión social JOSÉ MANUEL PAREDES CASTAÑÓN Catedrático de Derecho Penal Universidad de Oviedo

SUMARIO: I. Gerencialismo y aporofobia como ideologías; II. Gerencialismo y políticas públicas; III. Gerencialismo y política criminal; IV. Gerencialismo y prevención de riesgos; V. Gerencialismo y justicia actuarial; VI. El gerencialismo penal como discurso tecnocrático; VII. Gerencialismo y “clases peligrosas”; VIII. Conclusión: los riesgos políticos de los discursos penales tecnocráticos; IX. Bibliografía.

I. GERENCIALISMO Y APOROFOBIA COMO IDEOLOGÍAS “Aporofobia” es un término de reciente introducción en la lengua castellana1 y es definido por el diccionario como “fobia (= aversión exagerada) a las personas pobres o desfavorecidas”2. Conviene observar, sin embargo, que existe una notoria ambigüedad en esta definición: se puede querer hacer referencia bien a creencias (lo que un individuo o grupo social piensa acerca de las personas pobres), o bien a actitudes (cómo un individuo o grupo social interactúa con las personas pobres). Este trabajo versa sobre política criminal; esto es, sobre (una clase de) políticas públicas. Y, en concreto, sobre el impacto sobre 1

Cortina, Adela: Aporofobia, El País 7/3/2000 (consulta: 15/3/2021). Disponible en: https://elpais.com/diario/2000/03/07/opinion/ 952383603_850215.html. Real Academia Española: Diccionario de la Lengua Española (consulta: 15/3/2021). Disponible en: https://dle.rae.es/aporofobia.

José Manuel Paredes Castañón

las mismas de ciertas ideologías3: sobre el gerencialismo y la aporofobia, en tanto que (partes de) discursos político-criminales, y sobre las posibles interrelaciones entre ambos. Más exactamente: sobre la medida en que la acogida en las discusiones político-criminales de tópicos propios de los discursos gerencialistas puede posibilitar o favorecer la incorporación también de componentes discursivos aporofóbicos. Así pues, mi atención aquí se centrará en la parte discursiva del dispositivo penal4: no en las prácticas de elaboración o aplicación de normas y otras decisiones políticas y burocráticas; sino más bien en los discursos que pretenden aprehender la realidad social y orientar y justificar aquellas prácticas y decisiones del sistema penal que pretenden incidir sobre la misma. En las racionalidades de gobernanza, en suma, que se proponen5. No obstante, veremos que un análisis de dichos discursos que pretenda poseer capacidad crítica no puede limitarse a examinar en abstracto sus enunciados, sino que tiene necesariamente que concentrarse en el uso de los mismos dentro de un determinado contexto social 3

Podemos llamar ideología a la construcción semiótica sobre cuya base las prácticas culturales discursivas atribuyen significados a las acciones, a los acontecimientos y a las estructuras de relación sociales: Sierra Caballero, Francisco: Marxismo y comunicación. Teoría crítica de la mediación social, Madrid: Siglo XXI, 2020, pp. 95-97. En la terminología acuñada por Michel Foucault, un dispositivo es una red de relaciones entre instituciones, normas, procesos, prácticas de interacción y discursos, que subjetivan de un cierto modo a los individuos que constituyen su objeto (Foucault, Michel: El juego de Michel Foucault, en Foucault: Saber y verdad, trad. J. Varela/ F. Alvarez-Uría, Madrid: La Piqueta, 1985, pp. 128-129). En este sentido, sin duda alguna el sistema pena es un dispositivo, o al menos parte de uno, ya que contribuye al gobierno de la sociedad mediante el etiquetamiento de quienes se convierten en materia prima de su actividad, aportando elementos esenciales a la subjetividad que les es socialmente atribuida y reconocida (buen ciudadano/ infractor ocasional/ delincuente incorregible/ pervertido/…). O’Malley, Pat: Risk, uncertainty and government, London: Glasshouse, 2004, p. 12.

Discurso político-criminal gerencialista y exclusión social

estructurado (aquí, el de las discusiones sobre políticas penales), pues en la realidad social la ideología no aparece nunca como pura abstracción simbólica, sino siempre materializada en prácticas discursivas concretas, por lo que tanto la interrelación semántica entre los diferentes componentes como la pragmática de la situación comunicativa (el contexto cultural, histórico y situacional en los que se profieren los enunciados) resultan decisivas para poder entender sus efectos sociales6.

II. GERENCIALISMO Y POLÍTICAS PÚBLICAS Como es sabido, la ideología gerencialista aparece como un discurso acerca de “una nueva (y mejor) forma de gobernar”, que propugna la incorporación de conocimientos y métodos procedentes de las técnicas de dirección de las empresas privadas a la elaboración e implementación de las políticas públicas: incorporando, pues, dichos conocimientos y métodos a la planificación, la organización, la dirección, la coordinación y el control de las actividades de las organizaciones del sector público7, en todos sus aspectos (gestión de los recursos humanos y de los recursos materiales, organización administrativa, financiación, producción y control de calidad de lo producido)8. De entre todos esos elementos, nos interesa aquí particularmente examinar los objetivos y criterios de calidad que la ideología gerencial ha venido a marcar para el sector público, porque son ellos los que pueden influir (y, de hecho, influyen) sobre los objetivos y estrategias políticocriminales que se elaboran e implementan.

Casalmiglia, Helena/ Tusón, Amparo: Las cosas del decir. Manual de análisis del discurso, 3ª ed., Barcelona: Ariel, 2012, p. 1. Vid. Osborne, David/ Gaebler, Ted: La reinvención del gobierno, trad. M. A. Galmarini/ F. Pardo Gella, Barcelona: Paidós, 1994, pp. 45-52. Edebe, Ambrose E.: Basic Principles and Practice of Business Administration, Bloomington: Xlibris, 2013, pp. 13-21.

José Manuel Paredes Castañón

En este sentido, existen componentes particularmente centrales en el discurso gerencialista, que enmarcan y orientan la interpretación que se atribuye a la organización del sector público y a cuáles son (= deben ser) sus funciones9: – Establecimiento de una agenda muy determinada, centrada en la eficiencia y la eficacia de las organizaciones: en la calidad del producto y en la productividad (relación entre el número de unidades producidas y el coste de las mismas). – Racionalidad y racionalización, entendida en sentido económico, como optimización de los procesos y de las decisiones. – Cambio e innovación: abandono de las “viejas rutinas” y opción por una gestión “profesionalizada” y “tecnificada” (= eficiente). – Atribuir a los gestores el máximo poder en las organizaciones. – Acoger los criterios de eficiencia y de eficacia empleados en la dirección de empresas, así como sus técnicas de gestión. – Competitividad: competencia entre las organizaciones (o las diferentes unidades organizativas, dentro de la organización) por maximizar su eficiencia y eficacia. – La actividad pública como actividad cuasi-mercantil: se formula una descripción de la actividad pública que pretende aproximarse a la de los mercados de bienes y servicios, imitándola y simulándolos: la organización pública sería la empresa oferente y los usuarios de sus servicios serían los consumidores demandantes, y la interacción entre la una y los otros debería ser concebida como un intercambio (servicios por legitimidad, o por tasas, o por aceptación, o…).

Clarke, John/ Newman, Janet: The Managerial State. London/ Thousand Oaks/ New Delhi: Sage, 1997, pp. 34 ss.