Arnaldo Rizzardo Filho Manoel Gustavo Neubarth Trindade Copyright© 2018 by Arnaldo Rizzardo Filho, Manoel Gustavo Neubarth Trindade Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e Diagramação: Carla Botto de Barros CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México
Juarez Tavares
Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
Luis López Guerra
Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
Owen M. Fiss
Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
Tomás S. Vives Antón
REDES EMPRESARIAIS E A NOVA LEX MERCATORIA: UMA ANÁLISE TRANSDISCIPLINAR PARA O DIREITO COMERCIAL
Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ R533r Rizzardo Filho, Arnaldo Redes empresariais e a nova lex mercatoria [recurso eletrônico] : uma análise transdisciplinar para o direito comercial / Arnaldo Rizzardo Filho, Manoel Gustavo Neubarth Trindade. - 1. ed. - Florianópolis [SC] : Tirant Lo Blanch, 2019. recurso digital ; 2 MB Formato: epdf Requisitos do sistema: adobe acrobat reader Modo de acesso: world wide web Inclui bibliografia e índice ISBN 978-85-9477-260-2 (recurso eletrônico) 1. Direito empresarial - Brasil. 2. Direito comercial - Brasil. 3. Contratos - Brasil. I. Trindade, Manoel Gustavo Neubarth. II. Título. 18-53571
CDU: 347.7(81)
Vanessa Mafra Xavier Salgado - Bibliotecária - CRB-7/6644 01/11/2018 06/11/2018
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Academia
AGRADECIMENTOS Agradecemos aos alunos da primeira edição do Curso “Redes Empresariais e a Nova Lex Mercatoria: uma Análise Transdisciplinar para o Direito Comercial”: Adriano Minozzo Borges, Amanda Brenner, André Edgar Cassel, Camile de Bacco Pasquali, Eduardo Rocha Otten, Felipe Anton Philipp, Francine Oliveira Tassoni, Jorge Leôr Farias Júnior, José Ângelo Junqueira Scopel, Julia Oliveira Klittel, Juliane Becker Freitas da Silva, Larissa Rossi Cassol, Lisiane Barreto Cogo, Lucas Rapach, Luisiane Ramos Teixeira Schenkel, Marcelo Albarello Martins, Paulo Roberto Fernandes, Sílvia Müller e Tanara Fernandes Rodrigues. Agradecemos, também, à Universidade do Vale do Rio dos Sinos (Unisinos), por acreditar e apoiar este projeto.
SUMÁRIO INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 CAPÍTULO I 1. DIREITO COMERCIAL, SEGURANÇA JURÍDICA E ALOCAÇÃO DE RISCOS: COMO OCORRE A ALOCAÇÃO DE RISCOS NOS NEGÓCIOS EM REDE?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 1.1. Segurança jurídica, alocação de riscos e direito comercial . . . . . . . . . . . . . . . 16 1.2. Os contratos de colaboração empresarial (e o Projeto de Código Comercial) . 17 1.3. A alocação de riscos nos contratos de colaboração empresarial . . . . . . . . . . . 19 REFERÊNCIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
CAPÍTULO II 2. A SOCIEDADE E A ECONOMIA EM REDE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 2.1. O capitalismo informacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 2.2. A revolução da tecnologia da informação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 2.3. A economia em rede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 REFERÊNCIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
CAPÍTULO III 3. A MATERIALIDADE DAS REDES EMPRESARIAIS: COLETIVISMO, COOPERAÇÃO E COORDENAÇÃO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 3.1. A caracterização econômico-social das redes empresariais . . . . . . . . . . . . . . . 31 3.2. Características essenciais das redes empresariais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 3.2.1. Coletivismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 3.2.2. Cooperação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 3.2.3. Coordenação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
3.3. As espécies ou os formatos de redes empresariais (e a diferença entre redes empresariais e grupos empresariais) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 3.4. As redes empresariais enquanto modelo de ação econômica autônoma (diferenciada) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 REFERÊNCIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
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REDES EMPRESARIAIS E A NOVA LEX MERCATORIA
CAPÍTULO IV 4. AS REDES EMPRESARIAIS E A DIFERENCIADA OBRIGAÇÃO DE COORDENAÇÃO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 4.1. A coordenação em nível de rede e a obrigação de “boa coordenação” . . . . . . 41 4.2. A caracterização das obrigações dos gestores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 4.3. Obrigações jurídicas dos gestores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 REFERÊNCIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
CAPÍTULO V 5. AUTOPOIESE, DIREITO E REDES EMPRESARIAIS. . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 5.1. A autopoiese biológica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 5.2. A autopoiese social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 5.3. As redes empresariais enquanto sistemas autopoiéticos . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 5.4. O direito enquanto sistema autopoiético congruente . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 5.5. A relação entre dois sistemas autopoiéticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 REFERÊNCIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
CAPÍTULO VI 6. INSTITUTOS AFINS ÀS REDES EMPRESARIAIS: CONTRATOS CONEXOS, CONTRATOS COLIGADOS, CONTRATOS RELACIONAIS, CONTRATOS DE COLABORAÇÃO E DIMENSÕES IMPLÍCITAS DOS CONTRATOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 6.1. Contratos conexos e contratos coligados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 6.2. Contratos de colaboração . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 6.3. Contratos relacionais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 6.4. Dimensões implícitas dos contratos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 REFERÊNCIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
CAPÍTULO VII 7. ANÁLISE TEÓRICA E PRAGMÁTICA DOS CONTRATOS LEGISLADOS APTOS À FORMATAÇÃO DE REDES EMPRESARIAIS NO BRASIL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 7.1. Uma explicação econômica para a contratação organizada em rede . . . . . . . . 79 7.2. Contratos legislados utilizados na formatação de redes empresariais no Brasil (e diferença entre redes empresariais e grupos empresariais) . . . . . . . . .82 7.3. Lei n.º 8.955/94, que dispõe sobre o contrato de franquia (e conceito de franquia empresarial) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 7.3.1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 7.3.2. O conceito legal de contrato de franquia empresarial e a doutrina . . . . . . . . 84 7.3.3. O dever de transparência de quem formata uma rede de franquias . . . . . . . . 88 7.3.4. A decadência e o dever de transparência de quem formata uma rede de franquias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
SUMÁRIO 9
7.4. Os contratos de representação comercial, agência e distribuição . . . . . . . . . . 94 7.4.2. Lei n.º 4.886/65 e artigos 710 e ss do Código Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96
7.5. O contrato de concessão mercantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 7.6. Discussões jurisprudenciais atuais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 7.6.1. Contrato de distribuição e contrato de concessão mercantil . . . . . . . . . . . . 103 7.6.2. Contrato de representação comercial e distribuição . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 7.6.3. Contrato de franquia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104
REFERÊNCIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
CAPÍTULO VIII 8. CLÁUSULA DE HARDSHIP: POSSIBILIDADE DE ADAPTAÇÃO DOS CONTRATOS À REALIDADE SUPERVENIENTE E EFICIÊNCIA DOS CONTRATOS INCOMPLETOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 8.1. Os contratos e o tempo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 8.2. Fontes de adaptação dos contratos à realidade superveniente . . . . . . . . . . . . 108 8.2.1. A lei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 8.2.2. Contrato (cláusulas de hardship) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110
8.3. Conceito, natureza e função da cláusula de hardship . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 8.4. Cláusula de hardship e força maior . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 8.5. Consequências do descumprimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 8.6. A eficiência dos contratos incompletos e a cláusula de hardship . . . . . . . . . 116 8.7. Minimização dos custos de transação dos contratos . . . . . . . . . . . . . . . . . . .121 REFERÊNCIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122
CAPÍTULO IX 9. DISCIPLINAS JURÍDICAS E REDES EMPRESARIAIS . . . . . . . . . . . . . . . 125 9.1. Direito tributário e redes empresariais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 9.1.1. Julgamento envolvendo Estado do Rio Grande do Sul e franqueadora por sonegação fiscal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 9.1.1.1. Relatório do acórdão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 9.1.1.2. Voto do acórdão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126
9.1.2. Análise do caso sob a perspectiva das redes empresariais . . . . . . . . . . . . . . . 128
9.2. Direito do trabalho e redes empresariais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 9.2.1. Julgamento envolvendo reconhecimento de relação de emprego entre franqueadora e franqueada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 9.2.1.1. Relatório do acórdão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 9.2.1.2. Voto do acórdão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
9.2.2. Análise do caso sob a perspectiva das redes empresariais . . . . . . . . . . . . . . . 131
REFERÊNCIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132
INTRODUÇÃO Este livro reflete a primeira edição do Curso de extensão “Redes Empresariais e a Nova Lex Mercatoria: uma Análise Transdisciplinar para o Direito Comercial e Empresarial”, realizada em 2017, na Escola de Direito da Universidade do Vale do Rio dos Sinos (Unisinos), Campus Porto Alegre, Rio Grande do Sul. As “redes empresariais”, tema desse curso, são eventos econômicos que, embora não constituam um conceito jurídico, conforme afirma Teubner (2005), têm sido notados desde os últimos trinta anos. Tratam-se de novos formatos organizacionais, caracterizados pela ação coletiva que idealizam, pela relação cooperada que os diferenciam e pela coordenação necessária que permite à coletividade empresarial cooperar – uma vez que empresas não estabelecem parcerias aleatoriamente! A possibilidade de organizar eventos econômicos em rede decorre, em muito, dos efeitos que a revolução tecnológica causou na sociedade em geral. As plataformas digitais, fenômeno ainda mais novo que as redes empresariais e que também se organiza em formato de rede, autorizam essa afirmação. Os reflexos jurídicos dos “efeitos de rede” (FIANI, 2011) na economia são estrondosos, mas ainda não passíveis de uma descrição completa. Neste Curso, buscou-se, entretanto, efetuar uma descrição transdisciplinar da relação entre o direito e as redes empresariais, tal qual Luhmann preconizou eu sua teoria dos sistemas autopoiéticos. Para tanto, de um lado, a partir da literatura econômica e administrativa, identificaram-se os pilares constitutivos dos eventos empresariais em rede: coletivismo, cooperação e coordenação. De outro lado, a partir de uma teoria sociojurídica (a teoria dos sistemas autopoiéticos), discorreu-se sobre a operação autorreferencial das redes e do direito, bem como sobre a relação entre essas duas operações. Após, abordaram-se temas do campo jurídico propriamente dito, como
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a análise dos diversos contratos afins às redes empresariais e a análise das redes sob a ótica de disciplinas jurídicas – a exemplo do direito tributário e do direito do trabalho. Também se fez um detalhado exame crítico das relações econômicas em rede, apresentando-se “o outro lado da moeda”, ou seja, as formas de abuso e desvio de poder que causam desequilíbrios contratuais capitais para as redes empresariais. Esse exame adentrou no tema das “plataformas de compartilhamento econômico” (os modelos peers-to-peers e peers incorporated, como a Uber e o Airbnb). A abordagem utilizada pretendeu evidenciar o fato de que “as organizações se organizam entre si”, assim como mostrar a relevância jurídica desses novos formatos econômicos. Em seguida, discutiu-se a literatura jurídica que trata da teoria dos custos de transação para fundamentar os diversos formatos de organização contratual. As “estratégias coletivas”, propostas por Steve Cropper, constituem a base teórica que o Curso tenta implementar. Mais do que representar menores custos no ciclo econômico, as estratégias coletivas focam o aumento da competitividade a partir de uma nova forma de pensar a economia, que consiste na formação de relações de cooperação. Mas como é possível que organizações econômicas cooperem entre si? Essa é a novidade da economia em rede! E é justamente isso que abordamos nesta versão escrita do Curso, composta de nove capítulos. O primeiro capítulo decorre da aula inaugural ministrada pelo Prof. Dr. Fábio Ulhoa Coelho, que tratou do tema da segurança jurídica no direito comercial, área que segue o postulado da segurança jurídica – a alocação de riscos. O objetivo dessa parte inicial consiste, portanto, em entender a alocação de risco em um contexto econômico de rede. Já o segundo capítulo é embasado na aula ministrada pela Prof.ª Dr.ª Sandra Regina Martini Vial. Nessa ocasião, discutiu-se a temática das redes sob a perspectiva de Manuel Castells. O terceiro capítulo baseia-se na aula realizada pela Prof.ª Dr.ª Kadigia Facchin, em que descreve as redes segundo seus pilares de sustentação: coletivismo, cooperação e coordenação. O quarto capítulo, por sua vez, trata especificamente da coordenação (governança e gestão) das redes empresariais. O Prof. Dr. Jorge Renato de Souza Verschoore Filho foi o responsável por essa aula, que focou no fator de estabilização e desempenho das redes empresariais, distinguindo governança e gestão e demonstrando como as redes
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somente são capazes de atingir suas finalidades econômicas a partir de uma governança e gestão eficazes. O quinto capítulo também decorre da aula exposta pela Prof.ª Dr.ª Sandra Regina Martini Vial, que abordou a temática das redes sob a perspectiva da teoria autopoiética de Niklas Luhmann. Já o sexto e sétimo capítulos derivam das aulas ministradas pelo Prof. Me. Arnaldo Rizzardo Filho. No sexto capítulo, analisam-se os diversos institutos jurídicos afins às redes empresariais, como os contratos conexos, os contratos coligados e os grupos contratuais. Temas como contratos relacionais, contratos verticais, contratos de colaboração e dimensão implícita dos contratos integram essa exposição. No sétimo capítulo, são debatidas as leis que preveem contratos aptos à formatação de redes empresariais, como a lei de franquia, a lei dos representantes comerciais e a lei das concessões automotivas, assim como o Código Civil, que dispõe sobre os contratos de distribuição e agência. Além disso, é analisado o Projeto de Código Comercial (Projeto de Lei n.º 1.572, de 2011), que tramita no Congresso Nacional e que comtempla os contratos de colaboração empresarial, importantes para a presente temática. O oitavo capítulo, por seu turno, trata de uma análise econômica do direito, fundamentada na aula ministrada pelo Prof. Dr. Manoel Gustavo Neubarth Trindade, cuja temática girou em torno da cláusula de hardship como possibilidade de adaptação à realidade e busca de eficiência em contratos incompletos. Por fim, o nono capítulo é embasado nas aulas presididas pelos Profs. Dr. Éderson Garin Porto e Me. Natalia Serro Mies, que analisaram as redes empresariais sob a ótica das disciplinas do direito tributário e do direito do trabalho. Definitivamente, pode-se afirmar que a característica mais marcante do Curso é sua transdisciplinaridade. O objetivo principal consiste, portanto, em estudar um evento a partir das suas múltiplas perspectivas, na tentativa de, com base em uma aproximação coerente entre todas elas, culminar em uma racionalidade tanto teórica quanto pragmática sobre o tema. Uma última observação se faz necessária: os capítulos deste livro não seguem a mesma ordem das aulas ministradas, assim como não retratam seu conteúdo integralmente. Adaptações (recortes e inclusões) são necessárias e úteis para a transmutação do Curso em uma obra escrita.
CAPÍTULO I
1. DIREITO COMERCIAL, SEGURANÇA JURÍDICA E ALOCAÇÃO DE RISCOS: COMO OCORRE A ALOCAÇÃO DE RISCOS NOS NEGÓCIOS EM REDE? 1
O direito comercial tem como postulado básico a segurança jurídica. Quando um investidor pretende “arriscar” um empreendimento econômico, precisa entender as condições desse empreendimento, como existência de mão de obra qualificada, de fornecedores e de mercado no território, conjuntura econômico-social dos pretensos clientes e custos de várias transações que compõem o resultado final projetado, sendo inúmeras as contingências e complexidades envolvidas. O direito integra essas condições porque sua operação congrega a estruturação de negócios por particulares e a resolução de conflitos pelo Estado. Segundo muitos autores, a segurança jurídica, que significa a manutenção das expectativas apresentadas pelos investidores ao fazerem alocações de riscos em ações econômicas, é o pilar do direito comercial. Todavia, essa interpretação causa um problema: forma uma “armadura” para o direito comercial, não possibilitando que este evolua junto com a sociedade. Diante disso, a questão básica deste Curso consiste em demonstrar que o direito contratual hoje possui uma base material organizada em nível de rede. O nível de rede, da pós-modernidade, é muito mais complexo que o nível linear, da modernidade, operando em uma perspectiva flexível, horizontal, sustentável, cooperativa e colaborativa. Com isso, a asserção aqui apresentada não é de que a sociedade se encontra mais colaborativa, mas de que efetivamente interage cooperativamente para muitos empreendimentos, inclusive econômicos. O ponto-chave consiste no fato de que fazer com que as expectativas 1.
Capítulo escrito com base no artigo científico “A alocação de riscos e a segurança jurídica na proteção do investimento privado”, publicado na Revista de Direito Brasileira, em 2017, pelo Prof. Dr. Fábio Ulhoa Coelho, e na sua aula ministrada na primeira edição do Curso “Redes Empresariais”, realizada na Unisinos, no mesmo ano.
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(segurança jurídica) atendam fielmente a um instrumento escrito é um raciocínio aplicável a interpretações de negócios jurídicos verticais, hierárquicos, instantâneos e competitivos. Para as redes, o primado da segurança jurídica importa de forma diferenciada porque é pensado de forma diversa dessa dogmática tradicional do direito comercial e contratual. Nos contratos da pós-modernidade, funcionalmente organizados, de longo prazo, plurilaterais, coletivos, cooperativos e coordenados, a segurança jurídica tem outra concepção, conforme será vista ao longo de todo este livro. Nas redes, há uma coletividade de empresários que alocam seus riscos de forma conjunta e dependem de extrema cooperação e coordenação para que tal alocamento se dê conforme o previsto ou o idealizado por “todas as partes” e pelo negócio “operacionalmente considerado”, e não só conforme o que uma das partes (a parte mais forte, aquela que organiza o evento, como, por exemplo, o franqueador) prevê ou idealiza. Nas redes, o equilíbrio contratual importa em uma complexidade jamais experimentada em termos econômicos.
1.1. SEGURANÇA JURÍDICA, ALOCAÇÃO DE RISCOS E DIREITO COMERCIAL Uma das múltiplas possibilidades de pensar o direito das redes empresariais é a partir do primado da segurança jurídica. Segundo Coelho (2017), faz-se necessário entender que cada ramo jurídico – ou grupo de ramos – possui seu próprio conceito de segurança jurídica. Para o direito comercial, a segurança jurídica tem relação com a efetividade da alocação de riscos. Já a desalocação de riscos ocorre quando um empresário suporta um risco que não assumiu, ao mesmo tempo em que outro empresário é desobrigado a suportar um risco que havia assumido. Coelho (2017) refere que são duas faces indissociáveis da mesma equação, pois não é possível poupar um empresário de qualquer risco assumido sem necessária e concomitantemente o transferir ao outro empresário que, a princípio, não o assumira. Segundo Coelho (2017), a assunção de riscos decorre da lei e/ou do contrato. Sempre que se inicia um novo empreendimento econômico, chamam-se para si os riscos a ele relacionados. Não há certeza de sucesso econômico; sempre há riscos, seja em face da simples decisão de empreender, seja em face das relações decorrentes do empreender. Nota-se, assim, que a segurança jurídica nos tradicionais eventos econômicos, verticais e
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instantâneos, é diferente da segurança jurídica nos contemporâneos eventos econômicos, horizontais, de longa duração e em rede2. A intenção, neste Curso, centra-se em entender como ocorre a alocação de risco nos eventos econômicos que se apresentam na forma de redes empresariais. Será que essas redes, enquanto organizações compostas por uma multilateralidade contratual de longo prazo, possuem o mesmo tipo de alocação de risco que contratos como compra e venda e prestação de serviços?
1.2. OS CONTRATOS DE COLABORAÇÃO EMPRESARIAL (E O PROJETO DE CÓDIGO COMERCIAL) Uma das primeiras referências na doutrina jurídica sobre os contratos de colaboração empresarial no Brasil consiste nas proposições do professor Fábio Ulhoa Coelho. Coelho passou a empregar o conceito de contratos de colaboração empresarial nas obras “Manual de Direito Comercial” (a partir de sua 10ª edição) e “Curso de Direito Comercial” (segundo volume), publicadas em 1999. Aqui, considera-se o termo colaboração, utilizado por Coelho em suas obras, como sinônimo de cooperação – ambos designam a característica especial da relação contratual entre empresários que formam redes. Forgioni (2010), inclusive, posiciona os contratos de colaboração no mesmo lugar que autores como Williamson (1991), que trata da cooperação empresarial: entre os contratos de intercâmbio (solução de mercado) e os contratos de sociedade (solução hierárquica). Baseando-se em Juan Manuel Farina (1993) e Luis de Angulo Rodríguez (2003), Coelho (2016) apresenta os contratos de colaboração empresarial como instrumentos de aproximação entre produtores e consumidores. Esses instrumentos representam elos na cadeia de circulação de mercadorias e serviços, caracterizando-se, sobretudo, pela articulação de esforços empresariais para o ganho de mercado. Com base nas considerações de Coelho (2016), fica evidente que os tradicionais contratos instantâneos, como a compra e venda mercantil e a prestação de serviços, passam a conviver com novos instrumentos, de duração diferida, que articulam empresas para a formação e ampliação do mercado 2.
Muitos autores identificam os contratos instantâneos e bilaterais como contratos da modernidade. Os contratos de longo prazo e multilaterais, caso das redes empresariais e das plataformas de compartilhamento, são compreendidos como contratos da pós-modernidade.
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consumidor – os contratos interempresariais. Coelho (2016) indica duas formas de colaboração interempresarial: a colaboração por intermediação, que opera a partir da revenda de mercadorias pelo empresário, cuja remuneração é baseada no sobrepreço agregado ao valor de venda da mercadoria; e a colaboração por aproximação, que opera a partir da venda direta de mercadoria a clientes captados pelo empresário, cuja remuneração é fundamentada em um percentual do valor da venda da mercadoria. Em termos normativos, tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei n.º 1.572, de 2011, que institui o “novo” Código Comercial no Brasil. Nesse Projeto, há um capítulo destinado exclusivamente aos contratos de colaboração empresarial3. Tal capítulo traz cinco regras preliminares, alocadas antes das espécies contratuais tipificadas. Essas regras definem o conceito de colaboração empresarial (art. 349), as espécies de contratos de colaboração (art. 351), o objetivo da colaboração (art. 352), a obrigação do colaborador de seguir os ditames do fornecedor (art. 350) e a exoneração do fornecedor quanto ao ressarcimento dos investimentos do colaborador em caso de rescisão do contrato sem culpa (art. 353). Logo após as cláusulas gerais, o Projeto de Código Comercial prevê seis tipos contratuais que admitem a colaboração interempresarial: o mandato mercantil, a comissão mercantil, a agência, a distribuição, a concessão mercantil e a franquia empresarial. Todos esses contratos de colaboração podem dar origem à formação de redes empresariais, pois permitem a colaboração ou cooperação entre muitas empresas por um longo prazo contratual de forma coordenada. Essas são, diga-se desde já, as características básicas das redes empresariais: colaboração/cooperação, coletivismo e coordenação. 3.
A relação entre o Projeto de Lei (Código Comercial) e o professor Fábio Ulhoa Coelho é notória. Em verdade, conforme o próprio professor declarou à Câmara Americana de Comércio para o Brasil, a ideia da proposta de um novo Código Comercial surgiu em 2010, quando escreveu sua minuta na obra “O Futuro do Direito Comercial” (COELHO, 2011). Transcreve-se, a seguir, parte da justificativa desse Projeto, em que consta a participação do professor Coelho: “Em 18 de maio de 2011, na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, foi realizada a audiência pública com o objetivo de discutir a edição de novo Código Comercial para o Brasil. Na ocasião, falaram os seguintes especialistas: Fábio Ulhoa Coelho, Professor Titular de direito comercial da PUC-SP, Manoel de Queiroz Pereira Calças, Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e Professor de direito comercial da PUC-SP, Maria Eugênia Filkenstein, Professora de direito comercial da FGV-SP e da PUC-SP, Armando Rovai, Presidente da Comissão de Direito Empresarial da OAB.SP e Professor de direito comercial da Universidade Mackenzie e da PUC-SP, Paulo da Gama Torres, advogado e Procurador do Estado de Minas Gerais, e Cássio Borges, da Confederação Nacional da Indústria. A conclusão de todos os especialistas foi a de que é oportuna, necessária e importante a edição de um novo Código Comercial”.
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Ressalta-se, ainda, a imensa importância desse Projeto no que concerne aos contratos de colaboração, pois a menção a tais contratos representa o reconhecimento legal de organizações contratuais que merecem “cláusulas gerais” próprias e diferenciadas. A esse respeito, destaca-se que as “preliminares” das “disposições gerais” dos contratos no Código Civil (arts. 421 a 425: probidade, boa fé objetiva, função social do contrato, interpretação mais favorável ao aderente, atipicidade contratual e nulidade da renúncia antecipada a direitos) se aplicam às redes empresariais, mas ganham contornos dogmáticos diferentes daqueles baseados nos tradicionais contratos bilaterais e instantâneos. Se, no contexto das redes, a ação não mais se pauta na competição, mas na colaboração (ou cooperação), é preciso deixar de entender a empresa apenas como um ente individual com relações verticais, para compreendê-la em seu contexto coletivo, cujas relações são horizontais. Coelho (2014) adverte sobre essa nova percepção dos contratos quando apresenta três motivos que não mais sustentam a unificação do direito obrigacional privado operada pelo Código Civil de 2002: superação das fronteiras nacionais, especificidades dos contratos empresariais (externalidade) e superação do princípio competitivo da atividade econômica. No segundo tópico do capítulo 6, realizam-se comentários mais específicos sobre as disposições preliminares dos contratos de colaboração previstas no Projeto de Código Comercial n.º 1.572, de 2011.
1.3. A ALOCAÇÃO DE RISCOS NOS CONTRATOS DE COLABORAÇÃO EMPRESARIAL Segundo Coelho (2017), os contratos de colaboração empresarial possuem um elemento nuclear: a obrigação de um dos empresários contratantes (o colaborador) de criar, ampliar ou consolidar mercado para os produtos ou serviços fornecidos pelo outro empresário (o fornecedor). A colaboração empresarial, conforme explicita Coelho (2017), é uma modalidade contratual que objetiva a organização ou racionalização da cadeia de escoamento de mercadorias. Trata-se de uma atividade de intermediação ou aproximação. Essa colaboração se diferencia dos contratos chamados instantâneos, que também podem se destinar ao escoamento de mercadorias, como o mero (contrato de) fornecimento. No fornecimento, o revendedor não assume a
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obrigação de criar, ampliar ou consolidar determinado mercado. Coelho (2017) ressalta que a diferença marcante reside no fato de que nos contratos de colaboração, os investimentos do colaborador para criar, ampliar ou consolidar mercado para o produto fornecido são feitos para fins de cumprir uma obrigação contratada; já nos contratos de fornecimento, e em outros contratos de escoamento de mercadorias não classificáveis como de colaboração, eventuais investimentos do revendedor não decorrem do cumprimento de nenhuma obrigação contratada com o vendedor. Diante disso, exsurgem questões que dizem respeito à contrapartida da obrigação de criar, ampliar ou consolidar mercado. Qual é a obrigação do fornecedor? Que elemento serve de parâmetro para o equilíbrio contratual nesse tipo de relação colaborativa? Assim, no que concerne à sinalagmaticidade do contrato, ou seja, à reciprocidade das obrigações, com base na doutrina das redes empresariais é possível afirmar que o fornecedor tem mais obrigações além de simplesmente oferecer produtos e serviços para os colaboradores escoá-los no mercado. Nos capítulos seguintes, a economia das redes é apresentada como uma tríade composta por “coletividades” que “cooperam” sob uma adequada “coordenação” – a economia tradicional, composta por negócios instantâneos e bilaterais, é, basicamente, “individualista” e “competitiva”. O ponto-chave, portanto, é que não se deixa de ser um agente econômico individual para fazer parte de um ente coletivo, assim como não deixa de competir para cooperar de forma simples e aleatória. É preciso um elemento novo, que surge na economia das redes como função diferenciada: a coordenação, aqui tratada como sinônimo de gestão e governança. Nesse sentido, o fornecedor, nas redes, é aquele agente que, além de fornecer, formata, organiza e coordena a rede. Sua responsabilidade consiste em tratar os componentes das redes como uma entidade coletiva, que possui interesses coletivos. Ao formatar a rede, o fornecedor deve compor laços internos de cooperação, tanto dele com os colaboradores quanto dos colaboradores entre si, sendo responsável, em certo grau, pela eficiência econômica da rede e pela sinalagmaticidade do contrato. Essa eficiência não diz respeito apenas ao centro da rede, mas também à periferia de agentes que formam suas coletividades. Este é o aspecto que se destaca neste primeiro capítulo: quando
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empresários decidem aderir a uma rede, fazem isso pelos benefícios que as redes representam em face do livre mercado. Acredita-se que o risco seja menor dentro da rede do que fora, devido aos inúmeros interesses econômicos tangíveis e intangíveis que as redes carregam. Não se pode deixar de fazer referência, também, àquelas redes que cobram taxas de adesão e royalties durante o período contratual. Nesses casos, fica ainda mais evidente que a alocação de riscos para os aderentes passa por uma série de postulados inexistente na economia moderna, permeada por contratos bilaterais e instantâneos.
REFERÊNCIAS BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 10 jun. 2017. COELHO, Fábio Ulhoa. O futuro do direito comercial. São Paulo: Saraiva, 2011. COELHO, Fábio Ulhoa. Os contratos empresariais no Projeto de Código Comercial. Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, v. 11, p. 387-395, 2014. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 17. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. v. 3. COELHO, Fábio Ulhoa. A alocação de riscos e a segurança jurídica na proteção do investimento privado. Revista de Direito Brasileira, v. 16, n. 7, p. 291-304, 2017. FIANI, Ronaldo. Cooperação e conflito: instituições e desenvolvimento econômico. São Paulo: Elsevier, 2011. FORGIONI, Paula Andrea. Teoria geral dos contratos empresariais. 2. ed. São Paulo Revista dos Tribunais, 2010. LUHMANN, Niklas. O direito da sociedade. São Paulo: Martins Fontes, 2016. TEUBNER, Gunther. “Unitas Multiplex”: a organização do grupo de empresas como exemplo. Revista direito GV, v. 1, n. 2, p. 77-110, 2005. WILLIAMSON, Oliver E. Comparative economic organization: the analysis of discrete structural alternatives. Administrative science quarterly, v. 36, n. 2, p. 269-296, 1991.
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2. A SOCIEDADE E A ECONOMIA EM REDE Esta seção apresenta um resumo do prólogo e dos dois primeiros capítulos da obra “A sociedade em rede”, volume I, de Manuel Castells4, uma das maiores referências mundiais sobre o tema das redes. Conhecer a literatura aqui abreviada é imprescindível, sobretudo, ao estudante e ao profissional do direito, tendo em vista que a organização em rede acontece nos mais diversos âmbitos da sociedade e diz respeito a várias disciplinas dessa área do saber.
2.1. O CAPITALISMO INFORMACIONAL A partir do último quarto do século XX, a “revolução tecnológica da comunicação”, baseada em tecnologias da informação, começou a remodelar a base material da sociedade. Na economia, essa revolução proporcionou maior flexibilidade de gerenciamento e descentralização empresarial, causando uma crescente integração global dos mercados. Ressalta-se, porém, que a tecnologia não determina a sociedade, nem a sociedade determina o curso das transformações tecnológicas (são muitas as variantes de indeterminação, como criatividade e iniciativa empreendedora). A questão do “determinismo tecnológico” é infundada, pois a tecnologia é sociedade, e a sociedade não pode ser pensada sem suas ferramentas tecnológicas. Assim, a tecnologia, embora não determine a evolução histórica e a transformação social, incorpora a capacidade de transformação da sociedade. Na década de setenta, um novo paradigma tecnológico, organizado com base na tecnologia da informação, despontou para o mundo a partir do Vale do Silício (Califórnia, Estados Unidos). A “arquitetura de rede” foi originalmente pensada pelo Departamento de Defesa dos Estados Unidos como forma de proteção contra um possível ataque nuclear russo. A ideia básica era formar uma organização que não pudesse ser controlada a partir de um centro, sendo então composta de milhares de redes de computadores autônomos com inúmeras maneiras de conexão. A ARPANET, criada pelo 4.
Para a elaboração deste capítulo, foi utilizada a 8ª edição, publicada em 2011 pela editora Paz e Terra.
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Departamento de Defesa norte-americano, tornou-se a base de uma rede de comunicação horizontal global, composta de milhares de redes de computadores, cujos objetivos passaram a ser os mais variados possíveis. Tal revolução ocasionada pela tecnologia da informação foi essencial na reestruturação do “sistema de produção” capitalista a partir da década de oitenta. Deixou-se de lado o “modo de desenvolvimento industrialista” para adotar um “modo de desenvolvimento informacionalista”. O informacionalismo determinou o surgimento da nova estrutura social, composta de redes nos mais variados setores, como na cultura, na economia, na saúde, no terrorismo e nos relacionamentos em geral. Isso fez com que a sociedade passasse a se estruturar em redes de relacionamentos. Enquanto que o desenvolvimento industrial pressupõe a produção e o controle dos meios de produção, em meio a um sistema capitalista, que visa ao aumento do lucro e, por isso, procura satisfazer o interesse de quem produz e controla os meios de produção, o informacionalismo prevê uma produção de conhecimento, em que a fonte de produtividade está alocada na tecnologia de geração de conhecimentos, de processamento de informação e de comunicação de símbolos. A produção, agora, não mais se baseia em matérias que representam unidades de valor nem no uso de força e potência como fontes de energia (a exemplo do que aconteceu desde o desenvolvimento agrário até o desenvolvimento industrial, inclusive). Apesar de informação e conhecimento sempre estarem genericamente vinculados em qualquer tipo de desenvolvimento, no informacionalismo há uma especificidade que jamais existiu ao longo do período industrial: a ação de conhecimento sobre os próprios conhecimentos como principal fonte de produtividade. Quando, na década de setenta, o modelo keynesiano de crescimento capitalista atingiu seu limite, sobreveio uma crise que resultou em um aumento desenfreado da inflação. A crise do petróleo, a oneração causada pelo estado social, o consumismo e outros acontecimentos formaram um cenário ideal para que a tecnologia informacional fosse implementada no substrato da sociedade. Nesse contexto, para empreender com um risco menor, foi preciso que as empresas se flexibilizassem. Adaptação, horizontalização, coordenação e cooperação passaram, então, a representar uma nova lógica capitalista, caracterizada pelo aumento da produtividade em nível global e pela menor interferência estatal.
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2.2. A REVOLUÇÃO DA TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO A tecnologia da informação é o conjunto convergente de tecnologias em microeletrônica, computação (software e hardware), telecomunicação/ radiodifusão e optoeletrônica. A partir dos anos noventa, a eletrônica e a informática passaram a interagir com a biologia, a medicina, a física e outras ciências, tornando o mundo “digital”. A revolução da tecnologia da informação, assim como acontecera na primeira e segunda revoluções industriais, penetrou em todos os domínios da atividade humana. A novidade dessa recente revolução é que ela não usa uma força exógena para criar impacto, como o vapor ou a eletricidade. A tecnologia da informação simplesmente compõe um novo ambiente, formado pelas tecnologias da informação, processamento e comunicação, para o desenvolvimento de atividades humanas. O que caracteriza a revolução tecnológica, segundo Castells (2011), não é a centralidade de conhecimentos e informações, mas a aplicação de tais conhecimentos e informações para a geração de mais conhecimentos e informações. Geram-se mais conhecimentos e informações a partir do processamento e da comunicação da informação. Castells (2011) refere que a operação de informar, processar e comunicar cria um ciclo de realimentação infinito5. Isso ocorre porque as redes possuem dinâmicas não lineares espontaneamente auto-organizáveis que rumam à abertura em razão do múltiplo acesso que permitem. Como principais eixos da transformação tecnológica em geração/ processamento/transmissão da informação, indicam-se: o desenvolvimento de tecnologias baseadas em eletrônica (microeletrônica, computadores e telecomunicações); a criação da internet; e as tecnologias de rede e a difusão da computação (web e softwares). Tem-se, assim, um novo paradigma vigente na sociedade, o paradigma da tecnologia da informação, que é econômico e tecnológico. Trata-se de um agrupamento de inovações técnicas, organizacionais e administrativas inter-relacionadas que criam vantagens competitivas que refletem uma estrutura de custos diferenciada. 5.
Nesse momento, parece possível fazer a primeira abordagem das redes empresariais sob a ótica autopoiética (autopoiese significa, na perspectiva sociológica, operação recursiva). Eventos econômicos são organizados em estruturas sistêmicas autopoiéticas funcionalmente diferenciadas (LUHMANN, 2016). As tecnologias da informação estruturam redes digitais que acoplam diversos subsistemas sociais (direito e economia, no caso das redes empresariais e das plataformas de compartilhamento; saúde e política, no caso da telemedicina para populações carentes ou isoladas; e educação e economia, no caso dos cursos on line).
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A primeira característica desse novo paradigma consiste no fato de que a informação é sua matéria-prima. A segunda reside na capacidade de penetração em uma vasta gama de atividades humanas. Já a terceira característica é sua lógica, que estrutura o não estruturado, por meio da manutenção de uma flexibilidade no relacionamento entre organizações. A quarta característica é justamente a flexibilidade com que se organiza, que permite uma constante reconfiguração estrutural. E a quinta e última característica diz respeito à convergência de tecnologias especializadas, como a microeletrônica, as telecomunicações, a optoeletrônica e os computadores.
2.3. A ECONOMIA EM REDE Uma nova economia surgiu em escala global no último quartel do século XX, tendo a revolução tecnológica da informação fornecido a base material indispensável para isso. Essa nova economia apresenta como características fundamentais: o informacionalismo, a globalização e a organização em rede. É informacional porque a produtividade e a competitividade de unidades ou agentes nessa economia (sejam empresas, regiões ou nações) dependem basicamente de sua capacidade de gerar, processar e aplicar de forma eficiente a informação baseada em conhecimentos. É global porque as principais atividades produtivas, o consumo e a circulação, assim como seus componentes (capital, trabalho, matéria-prima, administração, informação, tecnologia e mercados), estão organizados em escala global, de forma direta ou mediante uma rede de conexões entre agentes econômicos. É organizada em rede porque, nas novas condições históricas, a produtividade e a concorrência existem em uma rede global de interação entre redes empresariais. Faz parte do ritual de discussões acadêmicas sobre a produtividade em economias avançadas a referência ao trabalho pioneiro de Robert Solow (1956, 1957) e à função da produção agregada, que explica as fontes e a evolução do crescimento de produtividade na economia norteamericana. Com base em seus cálculos, Solow sustenta que a produção bruta por trabalhador dobrou no setor privado não rural norte-americano entre 1909 e 1949. O pesquisador interpretou suas descobertas como reflexo da influência das transformações tecnológicas na produtividade, definidas como “resíduo”. A maioria das pesquisas econométricas sobre crescimento de produtividade, nas duas décadas posteriores ao trabalho pioneiro de Solow,
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concentrou-se em desenvolver o significado de “resíduo”. Economistas, sociólogos e historiadores econômicos não hesitaram em interpretar tal conceito como correspondente às transformações tecnológicas. Nesse contexto, o gerenciamento do conhecimento passou a fazer parte do empreendimento econômico, verdadeira fonte de produção, não mais oriunda da clássica necessidade de energia propulsora, mas, sim, da comunicação digital. Nos anos setenta, mais uma linha divisória é traçada na evolução do capitalismo: o declínio mundial da lucratividade, devido a crises econômicas, como a do petróleo e do modelo keynesiano, marcou de forma definitiva os reveses sofridos pelo capitalismo na virada do século. Produtividade é fonte das riquezas das nações, e, cada vez mais, a tecnologia, inclusive a organizacional e a de gerenciamento, constitui o principal fator que induz à produtividade. Para abrir novos mercados, conectando valiosos segmentos de comércio de cada país em uma rede global, o capital precisou de extrema mobilidade. As empresas, para conseguirem essa flexibilidade, necessitaram de uma capacidade de informação extremamente potente. Nesse sentido, foi a interação entre desregulamentação dos mercados e novas tecnologias da informação que proporcionou outras possibilidades de produtividade. Ao estender seu alcance global, integrando mercados e maximizando vantagens comparativas de localização, as empresas aumentaram a lucratividade, em especial a partir da década de noventa, instaurando uma economia “global”. Diferentemente da “planetária”, essa nova economia não abarca todos os processos econômicos do planeta, não abrange todos os territórios e não inclui todas as atividades das pessoas, embora afete direta ou indiretamente a vida de toda a humanidade. Embora seus efeitos tenham alcance planetário, sua operação diz respeito apenas a segmentos de estruturas econômicas, países e regiões, em proporções que variam conforme a posição particular de um país ou uma região na divisão internacional do trabalho. No caso dos mercados de capitais, pela primeira vez na história, o gerenciamento financeiro passa a ocorrer durante 24 horas por dia, com integração global e funcionamento em tempo real. As novas tecnologias permitem que o capital seja transportado globalmente em questão de segundos. Cabe ressaltar, ainda, que o comércio é um dos componentes
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fundamentais da nova economia global. O comércio internacional, que historicamente representa o elo entre os mercados nacionais, tem uma importância relevante para a integração financeira mundial. Na década de noventa, três fatores inter-relacionados fomentaram ainda mais esse comércio: o aumento do investimento estrangeiro; o papel das empresas multinacionais e suas organizações; e a formação de redes internacionais de produção.
tecnológico, de alianças, organizacional e institucionalmente distinto do clássico capitalismo laissez-faire e do modelo keynesiano de capitalismo.
Acerca do aumento dos investimentos estrangeiros realizados por empresas multinacionais, cita-se o fato de que, no ano de 1998, aproximadamente 53 mil organizações multinacionais detinham 450 mil subsidiárias espalhadas por todos os cantos do planeta, as quais, por sua vez, estavam interconectadas na produção para o consumo. Nesse cenário, a produção passa a ser global, a partir de multinacionais que operam em redes descentralizadas e organizadas em unidades semiautônomas conforme a localização dos países, dos mercados, dos métodos e dos produtos. Essas redes se conectam com redes de outras multinacionais, configurando um novo sistema produtivo que depende de uma combinação de alianças estratégicas e projetos de cooperação ad hoc entre empresas.
SOLOW, Robert M. Technical change and the aggregate production function. The review of Economics and Statistics, v. 39, n. 3, p. 312-320, 1957.
Unidades descentralizadas de empresas de grande porte e redes de pequenas e médias empresas conectam-se entre si e com outras unidades. Instauram-se, assim, cadeias produtivas controladas pelos produtores e cadeias produtivas controladas pelos compradores. Os efeitos que a revolução da tecnologia comunicacional causou no comércio global foram marcantes. Agora, o desenvolvimento econômico e o desempenho competitivo não mais se baseiam na pesquisa fundamental, mas na ligação entre a pesquisa elementar e a pesquisa aplicada e na sua difusão entre organizações e indivíduos. Para que redes transnacionais de produção funcionem com eficácia, as multinacionais precisam repartir parte de seus conhecimentos com os parceiros, causando, assim, um aumento na capacidade de desenvolvimento para todos os envolvidos. É por esses motivos que as novas tecnologias da informática se difundiram na economia global. Enfim, a nova economia é uma economia capitalista. Pela primeira vez na história, todo o planeta é capitalista ou dependente de suas ligações às redes capitalistas globais. Contudo, trata-se de um novo tipo de capitalismo:
REFERÊNCIAS CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede. São Paulo: Paz e Terra, 2011. LUHMANN, Niklas. O direito da sociedade. São Paulo: Martins Fontes, 2016. SOLOW, Robert M. A contribution to the theory of economic growth. The quarterly journal of economics, v. 70, n. 1, p. 65-94, 1956.
CAPÍTULO III
3. A MATERIALIDADE DAS REDES EMPRESARIAIS: COLETIVISMO, COOPERAÇÃO E COORDENAÇÃO Roppo (2009) foi assertivo ao afirmar que os profissionais do direito que lidam com contratos e obrigações devem entender a materialidade dos negócios jurídicos. Aqui, a materialidade é entendida como o conjunto de conhecimentos que não são jurídicos e que compõem a descrição de determinado negócio. Neste capítulo, são apresentados os elementos que constituem os pilares de sustentação da “nova economia” (o modelo econômico implementado a partir dos anos noventa): coletivismo, em oposição ao individualismo que preponderava na “antiga economia”; cooperação, em oposição à competição que representava o relacionamento interempresarial da “antiga economia”; e coordenação, elemento novo que desimportava na “antiga economia”, e cuja função é fazer as coletividades empresariais cooperarem, pois tal pretensão não ocorre de forma aleatória.
3.1. A CARACTERIZAÇÃO ECONÔMICO-SOCIAL DAS REDES EMPRESARIAIS Devido aos novos formatos contratuais que existem atualmente, fomentados em grande parte pela organização social em formato de rede, a caracterização extrajurídica dos contratos constitui uma questão relevante. Roppo (2009) explica que, embora o contrato seja um conceito jurídico, esse conceito não pode ser entendido em sua essência se forem considerados apenas aspectos exclusivamente jurídicos. Os conceitos jurídicos refletem, na verdade, uma realidade exterior a si próprios, que traduz interesses, relações e situações econômicas. Para Roppo (2009), o conhecimento verdadeiro dos contratos e negócios jurídicos em geral inclui seus elementos econômico-sociais, ou seja, as situações, as relações e os interesses reais que determinam a razão de ser do próprio contrato. O conceito de operação econômica (o negócio
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propriamente dito, assim como as relações de aquisição ou troca de bens e serviços) está, assim, no fundamento de qualquer contrato. É aí que repousa a materialidade do contrato, diferentemente da formalização legal e de toda a mediação jurídica incidente. O contrato tem, portanto, uma fenomenologia econômico-social diversa de seu conceito estritamente jurídico. Nesse sentido, Roppo (2009) distingue a perspectiva contrato-conceito jurídico da perspectiva contrato-operação econômica. A formalização jurídica do contrato jamais é construída como um fim em si mesmo, mas em razão de uma função operacional e econômica. Isso significa que a operação econômica é, em sua materialidade, o substrato ontológico do contrato. Onde não há operação econômica, não há contrato (todo contrato se refere a uma operação econômica, mas nem toda operação econômica é vinculada a um contrato, como, por exemplo, no caso de sucessão causa mortis). Uma operação, para ser econômica, necessita de uma característica objetiva: circulação ou transferência de riqueza, atual ou potencial. E um fato que merece especial realce a esse respeito é que nem sempre os negócios econômicos são instrumentalizados. Roppo (2009) fala em “fuga ao contrato”, ou seja, circunstâncias em que determinadas situações impõem a não utilização de contratos. Os motivos para isso são abundantes: algumas ou as principais funções dos contratos podem ser assumidas por outros instrumentos concretos (por exemplo, quando o único fornecedor de determinada matéria-prima em uma região simplesmente deixa de fornecer em caso de inadimplemento) ou abstratos (por exemplo, quando a rede de relacionamentos propaga a condição de mau pagador), ou a burocratização do contrato pode impedir o pleno desenvolvimento de um negócio ainda incipiente (startups). A questão a ser ressaltada aqui é que, a despeito do que se costuma pensar, existe vida econômica exocontratual. E, por isso, faz-se necessário entender a realidade econômico-social dos contratos.
3.2. CARACTERÍSTICAS ESSENCIAIS DAS REDES EMPRESARIAIS A materialidade dos negócios em redes empresariais é discutida, nesta seção, a partir dos caracteres que a identificam. Defende-se que os negócios da era moderna (até 1990, sem maiores pretensões de certeza) são caracterizados por uma díade composta de “individualidades” que “competem”, configurando,
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preponderantemente, contratos bilaterais, instantâneos e descontínuos. Já os contratos contemporâneos, da era pós-moderna ou pós-industrial, são caracterizados por uma tríade composta de “coletividades” (atores econômicos sem laços societários ou hierárquicos) que “cooperam” (relação comercial interna corporis) de forma “coordenada” (o tema da governança), constituindo contratos multilaterais e de longo prazo. A seguir, são detalhados, um a um, os elementos que compõem a tríade da “nova economia”.
3.2.1. COLETIVISMO As redes diferenciam-se do livre mercado (ambiente econômico geral) ao se fecharem em sistemas. O objetivo dessa diferenciação consiste na formação de um todo coletivo maior que os concorrentes, para angariar, por exemplo, barganhas pela maior quantidade de insumo adquirida, repartindo custos (como logística) e dividindo investimentos (como ações de marketing), ou seja, tornando-se mais eficiente. É na clausura da construção de seus específicos sistemas que cada rede se identifica e define suas metas. Jarillo (1993) afirma que a rede torna as empresas que a integram mais competitivas que as empresas que não fazem parte da rede. Entende-se, assim, que eficiência econômica é o motivo econômico da ação em formato de rede (TEUBNER, 2005). Cunha, Passador e Passador (2011) afirmam ser importante entender que as alianças entre organizações geram trocas e que essas trocas não trazem ganhos isolados, mas coletivos. Há geração de ganhos sinérgicos que podem ser de caráter tanto tangível quanto intangível (ALBINO; FRACCASCIA; GIANNOCCARO, 2016). Além dos ganhos tradicionais referentes aos custos de transação, os elementos sociais e culturais podem representar ganhos intangíveis decorrentes da participação na rede interorganizacional. Nesse sentido, Brass et al. (2004) apresentam quatro motivos para a formação das redes interorganizacionais: adquirir recursos, reduzir a incerteza, melhorar a legitimidade e atingir metas coletivas. Balestrin e Verschoore (2008), por sua vez, citam como principais objetivos das redes são acessar recursos, exercer assimetria de poder, buscar reciprocidade, ganhar eficiência, alcançar estabilidade, conquistar legitimidade, obter flexibilidade, dentre outros. Os objetivos comuns, ou seja, coletivos, são alcançados pelas conexões que a rede estabelece entre os vários atores que a compõem. A interação configura, assim, a base de ação das redes. Segundo Balestrin e Verschoore
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(2008), a interação emerge quando dois ou mais participantes se conectam – a conectividade, que é a capacidade de interligar cada um dos participantes da rede, pode ser representada pela intensidade e pela frequência da comunicação entre indivíduos, grupos ou organizações. Conforme Locke (2001), as redes alcançam seus objetivos a partir do campo organizacional. Elas reúnem atributos que permitem uma ação mais forte no ambiente competitivo, em uma estrutura dinâmica. Essa ação é uniforme entre os participantes, porém descentralizada e flexível, possibilitando o ganho de escala a partir união. A lógica está no estabelecimento de relações coletivas que gerem ganhos para todos que compõem as redes (JARILLO, 1993). Tem-se, assim, uma realidade em que o enfoque individualista da empresa concede lugar ao enfoque coletivista, causando uma verdadeira revolução em termos mercadológicos e administrativos. Os ganhos e os benefícios que as redes proporcionam demostram que esse novo modelo, coletivo, é, efetivamente, a tendência da economia atual.
3.2.2. COOPERAÇÃO Feitosa (2003) refere que as redes substituem a affectio societatis, comum aos tipos gerais de contratos societários, pela affectio cooperandi, que envolve obrigações de cooperação, negociação, assistência e fidelidade. Nesse sentido, é possível identificar as organizações em rede por sua autodeterminação e por suas relações internas, que são cooperadas. Com isso, não se está afirmando que as redes não têm relações de competição: tais relações existem, mas em face de suas relações externas. Entretanto, são justamente as relações internas (endógenas) de cooperação que fecham e identificam os sistemas das redes, diferenciando-as do exterior, em que só há competição. É preciso levar em conta, ainda, o fato de que, segundo Campbell e Collins (2003), existem dimensões implícitas nas transações comerciais, como a probidade, a boa fé e a cooperação. Os contratos relacionais, como são os contratos em rede, sustentam-se porque dependem de inúmeras obrigações implícitas que não comportam consignação expressa. A cooperação, no âmbito das redes empresariais enquanto obrigação implícita, deixa de ocupar um papel subsidiário (acessório e lateral), como o ocupado nos contratos bilaterais e instantâneos, para assumir uma posição de destaque nos contratos de rede (multilaterais e relacionais), conforme
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destaca Macedo Júnior (1998). Isso significa uma nova perspectiva teórica para a interpretação dos contratos que originam redes empresariais. A esse respeito, ressalta-se, tal como explicita Teubner (2005), a existência de três tipos de ações sociais igualmente válidas: troca, concorrência e cooperação. O modelo teórico tradicional, preponderantemente contratualista, concede destaque à ação de troca e de concorrência. O modelo autopoiético6, por sua vez, dá realce à ação cooperativa. Os reflexos dessa mudança de foco são gritantes. Enquanto a unidade básica do mercado é a transação monetária, a das organizações em rede é a decisão; enquanto a ação no mercado se pauta primariamente nos preços, a ação da organização orienta-se pelas expectativas organizacionais internas; e enquanto o cálculo da ação no mercado depende do interesse egoísta do indivíduo, na empresa depende essencialmente do interesse “altruísta” da própria organização.
3.2.3. COORDENAÇÃO A coordenação das redes é apontada como principal fator de determinação do sucesso organizacional, o que a coloca em uma posição jurídica obrigacional. A partir de técnicas próprias para o nível de rede, o gestor tem, assim, a obrigação de identificar e atender os interesses, as dificuldades e as preocupações dos demais atores, criando uma unidade do ente coletivo. Antunes, Balestrin e Verschoore (2010) explicam que a coordenação das redes envolve a adoção de instrumentos contratuais e mecanismos que regulamentam, protegem e estabilizam a ação coletiva. Esses instrumentos e mecanismos são complexos: formatam a abertura do sistema para o seu ambiente, onde enfrentarão a contingência econômica e captarão o que é útil ao sistema para que este continue evoluindo. Portanto, o resultado esperado da coordenação consiste na identificação exata dos interesses coletivos das redes, que pressupõem os interesses individuais de seus associados. Conforme Bakken, Hernes e Wiik (2009), a coordenação de uma rede deve fomentar os benefícios que a estratégia coletiva tem a potencialidade de gerar, pois é justamente pelos benefícios que representam que as redes são modelos de ação econômica. Provan e Kenis (2008), ao analisar a coordenação (governança e gestão) das redes organizacionais e o seu impacto sobre a eficácia do empreendimento 6.
Refere-se à teoria dos sistemas sociais autopoiéticos, do alemão Niklas Luhmann.
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coletivo, evidenciam vantagens imensuráveis, incluindo, por exemplo, aprendizagem reforçada, uso mais eficiente dos recursos, aumento da capacidade para planejamento de ações e para resolução de problemas e maior capacidade competitiva. A coordenação envolve, dessa forma, a relação entre função, eficácia e resultados das redes. A obrigação de coordenar a operação global das redes é de suma importância, pois só assim é possível dar funcionalidade a esse tipo de organização contratual. Mas de quem é a obrigação de coordenar? Respondendo essa pergunta, Orsolin e Perucia (2010) destacam o papel de quem exerce a liderança nas organizações em rede (formatador, franqueador, indústria, representado etc.), já que pertence à liderança o desafio de coordenar o crescimento econômico da rede e preservar a cooperação coletiva. Nessa abordagem, entende-se que a liderança trata fundamentalmente de aspectos relacionais (MACEDO, 1998). Efetuar a coordenação bem-sucedida de uma rede implica estar inserido em um evento que é coletivo e altamente cooperativo: as redes são organizações de organizações, que se relacionam em prol de um fim comum. Esse relacionamento deve ser paritário, de forma a atender os objetivos coletivos que identificam as redes empresariais, que são, conforme destacam Perucia e Orsolin (2010), parceiras, e não concorrentes. Acredita-se que a governança ou coordenação ou gestão das redes seja obrigada a manter a estabilidade e promover o fomento das organizações interempresariais, e essa obrigação ganha sentido em virtude da diferença que as redes apresentam em relação ao sistema econômico geral. Trata-se de uma obrigação que possui função estrutural (LUHMANN, 2016) certa no evento; a coordenação representa, ao mesmo tempo, condição técnica para a economia das redes e obrigação jurídica para o direito das redes. É possível afirmar, assim, que estruturas de governança fomentam suas relações de cooperação e resolvem seus litígios (FIANI, 2011), sendo o elemento acoplador entre o sistema jurídico e os sistemas de cada rede empresarial.
3.3. AS ESPÉCIES OU OS FORMATOS DE REDES EMPRESARIAIS (E A DIFERENÇA ENTRE REDES EMPRESARIAIS E GRUPOS EMPRESARIAIS) Uma das formas de identificar as redes empresariais é listando suas espécies ou seus formatos encontrados na economia. Cunha, Passador e
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Passador (2011) explicam que as empresas podem se organizar das mais diversas formas operacionais possíveis, pois aplica-se às redes o princípio da atipicidade das formas, normatizado no art. 425 do Código Civil brasileiro7. Todeva e Knoke (2005) classificam essas formas em relações hierárquicas, joint ventures, união para investimentos de capitais, cooperativas, consórcios de pesquisa e desenvolvimento, acordos de cooperação estratégica, cartéis, franquias, licenças, redes subcontratantes, grupos de padronização industrial, grupos de ação (para lobbies e influência política) e relações de mercado. Balestrin e Verschoore (2008), por sua vez, citam as redes de fornecimentos, os consórcios e as redes associativas. As redes de fornecimentos focam as competências essenciais da empresa líder, ficando as atividades paralelas e complementares, como o fornecimento dos produtos ou serviços elaborados, a cargo de outras empresas com função específica para tanto. Os consórcios, por sua vez, consistem em uniões entre empresas para a consecução de uma atividade que não seria executada de forma individual, por insuficiência técnica ou econômica. Já as redes associativas funcionam como um associativismo empresarial para fins de redução das dificuldades inerentes à economia e ao mercado. Castells (2011) traz como exemplo das “empresas em rede” (denominação própria do autor) as redes de fornecedores, as redes de produtores, as redes de clientes e as redes de cooperação tecnológica. Existem, ainda, redes empresariais que atuam no setor varejista e que, segundo a classificação de Todeva e Knoke (2005), configuram-se como relações hierárquicas, franquias e redes subcontratantes. Em outra forma de classificar as redes empresariais, Gereffi (1999) esclarece que existem as redes dirigidas pelos produtores e as redes dirigidas pelos compradores. As alianças e os arranjos entre organizações podem ocorrer visando ao processo produtivo ou escopo comercial. As alianças entre organizações também podem ser classificadas como verticais ou horizontais. As horizontais são aquelas que ligam empresas da mesma indústria, que competem no mesmo mercado, ocupando o mesmo nível dentro da cadeia (SILVERMAN; BAUM, 2002). Nessas alianças, competição e hierarquia não fazem sentido; as relações são pautadas na colaboração e na comunicação. Já as alianças verticais são aquelas entre organizações de diferentes níveis da cadeia, isto é, entre organizações com diferentes funções dentro do processo produtivo (DYER; SINGH, 1998). 7.
“Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código”.
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Uma breve observação faz-se necessária. No Brasil, a Lei n.º 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que dispõe sobre as sociedades por ações, em seu art. 265, conceitua “grupo de sociedades” como uma relação entre controladora e suas controladas, marcada pela combinação de recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos ou pela participação em atividades ou empreendimentos comuns. A sociedade controladora exerce, direta ou indiretamente e de modo permanente, o controle das controladas.
A relação econômica em rede significa, assim, estratégia de crescimento com custos e lucros repartidos: combate-se a burocracia do crescimento estrutural centralizado a partir da horizontalização da operação. Ao contrário dos grupos empresariais e das organizações que operam com diversas filiais, as redes empresariais não confundem propriedade ou patrimônio. As redes são compostas de empresas autônomas que dividem os custos e os lucros da operação em troca de benefícios econômicos tangíveis e intangíveis.
Em nenhuma das espécies de redes empresariais, há confusão societária ou acionária ou, então, relação de controle, e essa é, reputa-se, a primeira distinção a ser feita entre as redes e os grupos empresariais, evidenciando a novidade que aquelas representam para o direito e, consequentemente, toda uma nova gama de direitos e obrigações que hoje não está inserida no sistema jurídico. Facilita essa diferenciação a citação dos contratos previstos na legislação brasileira que são utilizados para formação de redes empresariais: a Lei n.º 8.955, de 15 de dezembro de 1994, que prevê o contrato de franquia empresarial (franchising); a Lei n.º 4.866, de 09 de dezembro de 1965, que dispõe sobre a atividade dos representantes comerciais; a Lei n.º 6.729, de 28 de novembro de 1979, que trata das concessões comerciais para veículos automotores; e o Código Civil (Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002), que estabelece os contratos de agência e distribuição.
A questão-chave a esse respeito é que a empresa não deixa de ser individualista para ser coletivista nem de competir para cooperar de forma simples e direta. Faz-se necessário um terceiro elemento, responsável justamente por coordenar a coletividade que coopera.
Além desses contratos previstos em lei, outros instrumentos atípicos formam redes, como, por exemplo, o contrato de cessão de know-how, o contrato de fornecimento com uso de marca, joint ventures e parcerias. É fato que as redes são fenômenos econômicos antes de serem fenômenos jurídicos (ROPPO, 2009) e que a legislação, certamente, não poderia tipificar todos os formatos de redes comerciais experimentados.
É a partir dessa nova tríade representativa da materialidade dos eventos econômicos em rede que se pode começar a pensar nas suas “roupagens jurídicas” (ROPPO, 2009).
3.4. AS REDES EMPRESARIAIS ENQUANTO MODELO DE AÇÃO ECONÔMICA AUTÔNOMA (DIFERENCIADA) Diante das considerações realizadas, conclui-se que as empresas que fazem parte de uma rede têm maiores condições de serem economicamente eficazes, pois a organização formatada cria ativos tangíveis e intangíveis que possuem a potencialidade de beneficiar a coletividade envolvida, ou melhor, os parceiros que cooperam. As redes são estruturadas para atuarem como canais de comunicação entre todos que as compõem, e a coordenação da cooperação coletiva surge como obrigação jurídica interna corporis das redes.
Nesse contexto, exsurge como diferenciada (sub)função econômica a coordenação do ente coletivo que coopera, entendida pelo direito como obrigação contratual. O dever de cooperação reflete uma das obrigações internas das redes, pois a coletividade coopera para operar e, sem cooperação, a coletividade deixa de existir, e as empresas voltam à sua configuração individual. Entretanto, a coordenação da cooperação coletiva é outra das obrigações internas, tão importante quanto a obrigação de cooperar. Empresas não cooperam aleatoriamente; necessita-se de um papel, uma função ou uma obrigação contratual que as conduzam no tortuoso sistema econômico.
REFERÊNCIAS ALBINO, Vito; FRACCASCIA, Luca; GIANNOCCARO, Ilaria. Exploring the role of contracts to support the emergence of self-organized industrial symbiosis networks: an agent-based simulation study. Journal of cleaner production, v. 112, p. 4353-4366, 2016. ANTUNES, José Antônio Valle; BALESTRIN, Alsones; VERSCHOORE, Jorge Renato (Orgs.). Práticas de gestão de redes de cooperação. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2010. BAKKEN, Tore; HERNES, Tor; WIIK, Eric. Innovation and organization: an overview from the perspective of Luhmann’s autopoiesis. In: MAGALHÃES, Rodrigo; SANCHEZ, Ron (Orgs.). Autopoiesis in organization theory and practice. Bingley: Emerald Group Publishing, 2009. p. 69-88. BALESTRIN, Alsones; VERSCHOORE, Jorge. Redes de cooperação empresarial: estratégias de gestão na nova economia. Porto Alegre: Bookman, 2008. BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 10 jun. 2017. BRASIL. Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre as sociedades por ações. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_ 03/leis/L6404consol.htm>. Acesso em: 10 jun. 2017.