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DERECHO DE AGUAS: LOS MODELOS DE ESPAÑA Y CHILE Water law: the Spanish and Chilean models

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Marta Lorente Sariñena

Ana Cañizares Laso

Javier de Lucas Martín

Jorge A. Cerdio Herrán

Víctor Moreno Catena

José Ramón Cossío Díaz

Francisco Muñoz Conde

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Manuel Díaz Martínez

Catedrático de Derecho Procesal de la UNED

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHO DE AGUAS: LOS MODELOS DE ESPAÑA Y CHILE Water law: the Spanish and Chilean models

Ángel Menéndez Rexach Alejandro Vergara Blanco Autores / Authors

Francisco Lombardo Enríquez Estanislao Arana García Prólogo / Foreword

tirant lo blanch Valencia, 2023

Copyright ® 2023 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. El Foro de la Economía del Agua es un espacio abierto y multidisciplinar. Los contenidos, opiniones e informaciones mostrados en esta publicación son de exclusiva responsabilidad de sus autores, y no reflejan necesariamente la línea editorial ni la postura del Foro de la Economía del Agua. Para más información visite: www.forodelaeconomiadelagua.org. Contacto: comunicacion@forodelaeconomiadelagua.org

VV.AA.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1197-265-9 MAQUETA: Innovatext Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

COMITÉ ACADÉMICO DEL FORO DE LA ECONOMÍA DEL AGUA Francisco Lombardo Presidente del Foro de la Economía del Agua

Estanislao Arana Director Académico del Foro de la Economía del Agua. Catedrático de Derecho Administrativo Universidad de Granada

José Carlos Díez Profesor de Macroeconomía y Finanzas Internacionales en la Universidad de Alcalá

Alfredo Arahuetes Catedrático de la Facultad de Económicas y Empresariales de ICADE y experto en Economía Mundial

Juan Manuel Lombardo Doctor en Informática y Economista. Profesor de Post grado en el área de Gestión de Proyectos en la Universidad Internacional de la Rioja

Santiago Carbó Economista y Catedrático en el Departamento de Teoría e Historia Económica de la Universidad de Granada

Francesc Trillas Jané Doctor y Profesor de Economía Aplicada de la Universitat Autónoma de Barcelona

Fabrizio Fracchia Catedrático de Derecho Administrativo en la Universidad Bocconi de Milán

Vanessa Casado Pérez Profesora asociada en la Facultad de Derecho de Texas A&M

Johann-Christian Pielow Doctor en Derecho y Profesor por la Universidad Ruhr de Bochum Catedrático de Derecho Económico

Carlos Mario Gómez Doctor en Ciencias Económicas Catedrático de Fundamentos del Análisis Económico en la Universidad de Alcalá

Índice

Introducción ‘Escritos del Agua’.............................................................................. Prólogo...................................................................................................................

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Capítulo 1 Panorámica del derecho de aguas en España Angel Menéndez Rexach

1. 2. 3.

INTRODUCCIÓN....................................................................................... LAS DOS TRADICIONES DEL DERECHO DE AGUAS EN ESPAÑA.... LOS PILARES DE LA LEGISLACIÓN VIGENTE: DOMINIO PÚBLICO Y PLANIFICACIÓN HIDROLÓGICA................................................ 3.1. Razones de la reforma........................................................................ 3.2. La ampliación del dominio público a las aguas subterráneas renovables................................................................................................... 3.3. El problema competencial................................................................. 3.4. La planificación hidrológica.............................................................. 4. APROVECHAMIENTO DE LAS AGUAS: RÉGIMEN CONCESIONAL Y CONTRATOS DE CESIÓN..................................................................... 4.1. Aprovechamientos comunes y especiales.......................................... 4.2. El derecho al agua.............................................................................. 4.3. Concesiones y cesión derechos ......................................................... 5. LAS TRANSFERENCIAS DE RECURSOS................................................. 5.1. Significado e instrumentación........................................................... 5.2. Inexistencia de derecho subjetivo a la transferencia....................... 5.3. El criterio de la prioridad de la cuenca cedente.............................. 5.4. ¿Compensaciones a la cuenca cedente?............................................ 6. APUNTE PROSPECTIVO...........................................................................

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Capítulo 2 Las tres dimensiones de la regulación del agua: Estado, sociedad y mercado. El sincrético y exitoso modelo de Chile Alejandro Vergara Blanco

INTRODUCCIÓN: IDENTIFICANDO LA CRISIS INSTITUCIONAL DEL AGUA........................................................................................................... I. MODELOS CENTRALIZADOS Y DESCENTRALIZADOS: ¿QUÉ HACER PARA UNA ADECUADA REGULACIÓN DE LAS AGUAS?............ 1. Sistemas políticos centralizados y descentralizados..........................

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Índice

2. 3.

Reasignación descentralizada de derechos de agua (“mercado”).. La opción de un modelo mixto para las aguas: equilibrio de los roles del Estado, la sociedad y el mercado........................................ 4. Resolución de conflictos de aguas..................................................... II. EL NEOMODERNO DERECHO DE AGUAS CHILENO........................ 1. Los orígenes........................................................................................ 2. El Código de Aguas de 1981.............................................................. 3. Modificación introducida por la Ley Nº 20.017 de 2005................. 4. Modificaciones introducidas por la Ley Nº 21.435 de 2022............ 5. Conclusión palmaria: La mantención de la esencia del modelo de aguas por más de cuarenta años........................................................ 6. La regulación de aguas como insumo para otras regulaciones....... 7. Respuesta de la actual regulación a los desafíos de las aguas.......... 8. La regulación del agua como liberalizadora de un recurso natural.. III. LA TRIPLE DOMINACIÓN DEL AGUA: ESTADO, SOCIEDAD Y MERCADO.......................................................................................................... A. El rol del Estado (autoridad burocrática)......................................... 1. El rol del Estado (Administración) en las aguas....................... 2. Dirección General de Aguas: principal administración centralizada de las aguas................................................................... a) Constitución de derechos de aprovechamiento de agua........ b) Atribución de policía y vigilancia de las aguas.......................... 3. Otros órganos centralizados en materia de aguas.................... B. El rol de la sociedad (autogobierno de los usuarios)............................. 1. Una tarea pública en manos de los particulares....................... 2. La autogestión de las aguas........................................................ 3. El reparto de las aguas en cada obra artificial de riego o canal común.......................................................................................... C. El rol del Mercado (certeza y libre transferibilidad)............................... 1. La perspectiva económica: los mercados de aguas................... 2. Conceptos económicos sobre el “mercado” de aguas.............. IV. MODELO DE AGUAS CHILENO: EJEMPLO DE SINCRETISMO Y DE EQUILIBRIO REGULATORIO................................................................. Biografías..............................................................................................................

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Introducción ‘Escritos del Agua’

El Foro de la Economía del Agua, es un Think Tank de ámbito internacional, prescriptor reconocido y reconocible en la gestión integral del ciclo urbano del agua desde una perspectiva económica, social, ambiental y de buena gobernanza. Avalado por universidades como la Universidad de Granada, Universidad de Alcalá de Henares, Universidad Católica de Chile, entre otras y con un marcado carácter académico y científico, promueve foros independientes de reflexión y dialogo, publicaciones y asesoramiento en la gestión sostenible del agua. Los Foros de la Economía del Agua son espacios de intercambio de conocimientos, experiencias y mejores prácticas para logar un uso más eficiente y sostenible del agua por lo que contamos con la aportación de expertos, académicos, representantes de organizaciones gubernamentales y no gubernamentales, empresas y otros actores. Los ‘Escritos del Agua’ buscan la divulgación de reflexiones académicas y científicas, desde una óptica multidisciplinar, sobre la gestión sostenible y eficiente del recurso, con especial énfasis en la gestión a nivel urbano del agua y sus diferentes conexiones con otros desafíos globales identificados en la Agenda 2030. El Foro de la Economía del Agua, como organización independiente de reflexión y dialogo, engloba diferentes miradas y puntos de vista, incluso contenidos que pudieran ser contradictorios, todas ellas sustentadas en investigaciones y en estudios científicos y académicos de los que se nutre para conformarse como un espacio de diálogo abierto, cooperativo y multidisciplinar.

Francisco Lombardo Enríquez y Estanislao Arana García

Por ello, queremos señalar que los contenidos, opiniones e informaciones de ‘Escritos del Agua’ son de responsabilidad exclusiva de sus autores, y no refleja necesariamente la línea editorial ni la postura del Foro de la Economía del Agua. ‘Escritos del Agua 1’ “La Economía Circular y el sector del agua en España. Análisis Jurídico-Económico” (marzo, 2023), es una obra de los profesores Joaquín Melgarejo Moreno, María Inmaculada López Ortiz y Andrés Molina Giménez, del Instituto del Agua y de las Ciencias Ambientales de la Universidad de Alicante (IUACA), y se centra en la reutilización del agua: el mecanismo que pretende simular el ciclo hidrológico natural, transformándolo en circular, eficiente y sostenible. ‘Escritos del Agua 2’ “Derecho de aguas: los modelos de España y Chile” ha sido elaborado por dos académicos de referencia del Derecho de aguas de España y Chile como son Ángel Menéndez Rexach, Catedrático de Derecho administrativo de la Universidad Autónoma de Madrid y Alejandro Vergara Blanco, Catedrático de Derecho administrativo de la Pontificia Universidad Católica de Chile y abogado. Para más información visite: www.forodelaeconomiadelagua.org Francisco Lombardo Enríquez

Presidente del Foro de la Economía del Agua

Estanislao Arana García

Director Académico del Foro de la Economía del Agua

Prólogo

Todos los que dedicamos gran parte de nuestros esfuerzos y dedicación al agua podemos estar contentos en estos momentos, al menos, relativamente y sin que esa sensación se instale en nosotros de manera permanente y nos conduzca a la relajación o a la complacencia. El agua está cada vez más presente en la agenda política de nuestro tiempo permitiendo hacer crecer la imprescindible concienciación social sobre la importancia y el valor de este elemento natural que simple y llanamente hace habitable el Planeta Tierra y permitió la aparición de la vida. Varios ejemplos, nacionales e internacionales, ilustran esta, cada vez mayor, presencia en la agenda política e institucional. La Cumbre del Clima, COP27, celebrada en 2022 en Sharm el Sheij, en Egipto. Las COP, cuyas siglas en inglés se traducen como Conferencia de las Partes de las Naciones Unidas sobre el Clima, se celebran anualmente con el objetivo de analizar la situación medioambiental del planeta y tomar decisiones concretas contra el calentamiento global. Pues bien, la reciente Cumbre del Clima dedicó un día específico a debatir sobre el impacto del calentamiento global en los recursos hídricos y sobre las medidas de adaptación que hay que aplicar para proteger la gestión del agua de los efectos del cambio climático. Allí se abordaron los temas relacionados con la gestión sostenible de los recursos hídricos. Eso incluyó cuestiones como la escasez de agua, las sequías, la cooperación transfronteriza y la mejora de los sistemas de alerta temprana. El agua ha tenido mucho más peso de lo que habitualmente suele tener en estas cumbres, centradas casi siempre en aspectos energéticos. En este mismo ámbito internacional merece la pena mencionar la Alianza Internacional por la Resiliencia ante la Sequía, un compromiso materializado en la COP 27 por iniciativa de los Presidentes de España y Senegal. La Alianza convoca a los líderes a “hacer de la resiliencia a la sequía una prioridad en la política nacional e internacional de desarrollo y cooperación”. Por último, en lo que a esta perspectiva internacional se refiere, preocupación creciente por los temas vinculados al agua, mencionar que en el seno de Naciones Unidas se ha decidido organizar una nueva Conferencia dedicada al agua para marzo del 2023 en Nueva York. La última Conferencia de Naciones Unidas destinada al agua fue la de Mar de Plata (Argentina) en 1977.

Francisco Lombardo Enríquez y Estanislao Arana García

Tras 46 años sin poner el foco de atención en el agua, ha llegado el momento de que el agua haya llamado a la institución más representativa del mundo a ponerle el foco durante tres días para evaluar los avances de la aplicación de los objetivos y metas relacionados con el agua y a la que se la ha denominado la Conferencia de las Naciones Unidas por el Agua. En un plano mucho más modesto y doméstico pero muy representativo de la relevancia del agua en el plano institucional en estos momentos, la legislatura andaluza que va de 2022 a 2026 ha sido denominada “La legislatura del agua”. Además del carácter simbólico que tiene esta simple denominación, la decisión sirve para justificar y motivar el aumento de la inversión en políticas hídricas en una Comunidad Autónoma que, como gran parte del territorio español, está sometida a un intenso y preocupante estrés hídrico. Pero como decíamos al principio, no podemos parar ni un segundo, hay que seguir día a día contribuyendo a incrementar la conciencia en torno al agua así como profundizar y avanzar en el conocimiento científico en torno a ella para estar en mejor situación de tomar las mejores decisiones para su gestión. Son muchos los campos científicos y técnicos llamados a aportar cosas en el sector del agua, entre ellos, el Derecho tiene un papel esencial que cumplir en este reto global. El Derecho y la regulación son algunas de las principales herramientas de las que nos hemos dotado las sociedades democráticas más desarrolladas para solventar de manera pacífica los conflictos que plantea la vida en sociedad. Y, qué duda cabe, el agua es también conflicto. Son muchos los intereses en torno al agua que pueden parecer contrapuestos y es aquí donde el Derecho y la regulación debe encontrar el equilibrio necesario para adoptar las mejores soluciones a ese permanente conflicto en torno al agua. Desde luego, no es un conflicto nada sencillo de resolver pues en el agua se dan cita algunos de los permanentes conflictos de nuestro tiempo, especialmente, la dicotomía “desarrollo económico-medio ambiente”. El agua es un elemento esencial para cualquier actividad económica, muy especialmente, para la producción de alimentos (agricultura y ganadería, principalmente) pero, a la vez, es un bien de carácter natural a proteger no sólo por nuestro compromiso y deber como sociedades desarrolladas con el medio ambiente sino como una forma de asegurar la propia supervivencia de la vida en el planeta tierra. Un conflicto difícil de resolver y que sólo con la ayuda de una buena y equilibrada regulación se puede conseguir mitigar. Como en cualquier ciencia social, en la jurídica no hay una única interpretación posible y el Derecho de aguas no es una excepción. Aún a riesgo

Prólogo

de ofrecer una visión demasiado simplista, analizando la regulación de los países más avanzados en la gestión del agua, encuentro dos grandes modelos que son los que hemos querido traer a esta publicación. España y Chile representan modelos regulatorios del agua con características similares, pues no dejan de tener un origen común, pero que cuentan con elementos que los diferencian ya que permiten la adopción de mecanismos, estrategias y herramientas diferentes para la solución de un mismo problema. El primero de los modelos podría caracterizarse por un intervencionismo casi absoluto del Estado y en el que la Administración Pública ejerce un control prácticamente omnímodo de todo lo que tenga que ver con el agua. El segundo, sin que el poder público deje de ser protagonista, permite mucha más participación y presencia de la sociedad y el mercado en la composición y resolución de los conflictos que tienen lugar en torno al agua. La incidencia del tipo de modelo regulatorio por el que se opte es evidente en cualquier aspecto de la regulación del agua. Su gestión puede contemplarse desde múltiples perspectivas; en la actualidad, por ejemplo, la tecnológica resulta absolutamente esencial e imprescindible para dar solución a los diferentes problemas que se plantean. El crecimiento de la población mundial y la consecuente de mayor necesidad de agua para satisfacer las necesidades del ser humano actual, la ambiental entre ellas conducen a un aparente callejón cuya única salida vendrá de la mano de la ciencia y la tecnología. Desde un punto de vista cuantitativo y al margen de la solución que ofrecería una disminución voluntaria en los hábitos de consumo (en sociedades que pueden plantearse esta opción), contamos con dos nuevas fuentes de producción de agua que pueden proporcionar gran parte de esa mayor cantidad de agua que requieren los hábitos de consumo actual por parte de una población cada vez más numerosa. La reutilización y la desalación son las dos actividades que pueden hacer el milagro de aumentar el volumen de agua dulce. Tanto una como otra actividad, requieren de avances y desarrollos científicos y tecnológicos para lograr ese objetivo de obtener más cantidad de recurso, pero respetando la otra función o perspectiva del agua, la ambiental. Se trata de obtener más agua, pero alterando lo menos posible “la vida natural” del recurso y, cuando sea necesaria su utilización, devolviéndola al medio, como mínimo, en las mismas condiciones en que se tomó. Procesos de reutilización cada vez más avanzados; utilización de energías renovables para todos los procesos de gestión del agua pero especialmente para la desalinización; el avance técnico en el tratamiento de las

Francisco Lombardo Enríquez y Estanislao Arana García

salmueras procedentes de la desalinización o la digitalización y aplicación de la inteligencia artificial a todos los procesos de gestión del agua que faciliten un mayor conocimiento y un mejor control del agua, son algunos de los ejemplos de la trascendencia que para la gestión del agua tiene la ciencia y la tecnología. Pues bien, la manera de generar y de implementar todo este conocimiento tecnológico al agua depende también del modelo regulatorio e institucional del agua. El sistema jurídico e institucional del agua es clave en todo el sistema. Sin unas normas que den seguridad jurídica a todos los operadores y que hayan sido elaboradas conforme a las reglas democráticas y, por tanto, contando con el consenso de todos para su elaboración o sin unas instituciones adecuadas, fuertes y capacitadas que, además, sean capaces de interactuar con el resto de la sociedad para su aplicación e implementación, no podremos avanzar ni lograr el enorme reto que tenemos por delante. La idea de este monográfico era la de crear una especie de “diálogo” por escrito entre dos auténticos referentes del Derecho de aguas de estos dos países, Ángel Menéndez Rexach, Catedrático de Derecho administrativo de la Universidad Autónoma de Madrid y Alejandro Vergara Blanco, Profesor Titular (Catedrático) de Derecho administrativo de la Pontificia Universidad Católica de Chile y abogado. Estas dos figuras del Derecho representan lo mejor de sus respectivas tradiciones jurídicas y nos ofrecen en este trabajo una descripción de los modelos regulatorios de los dos países que mejor conocen, pero realizando unas consideraciones generales que van más allá de la mera exposición del régimen jurídico del agua en España y Chile. Sus reflexiones y consideraciones creo que son de una enorme valía y están llamadas a permanecer en el tiempo y trascender de los países sobre cuyo régimen jurídico particular se han construido. Al profesor Menéndez Rexach le debemos gran parte de las mejores publicaciones que se han realizado en español sobre el Derecho de aguas partiendo del clásico El derecho de aguas en España, escrito junto a su maestro, el Profesor Gallego Anabitarte y su compañero de escuela el Profesor Díaz Lema. Pero si la labor científica del Profesor Menéndez Rexach es muy importante, también merece destacarse su papel protagonista en algunas de las grandes leyes de finales del S. XX en España. Además de formar parte del equipo de redacción de las Leyes de Costas, Puertos, y Suelo, fue uno de los principales responsables de la que se considera la ley fundacional del moderno Derecho de Aguas en España, la Ley de Aguas 1985. El Profesor Alejandro Vergara Blanco es, probablemente, el investigador más reconocido en Latinoamérica en materia de aguas. Una sólida

Prólogo

formación como jurista, acrecentada con sus estancias de investigación en España y Francia entre otros lugares, le han permitido convertirse en un referente en el sector siendo su Derecho de Aguas la obra más completa y actualizada sobre la materia en Chile. Esto es lo que contiene esta publicación, una visión ofrecida desde la experiencia y del profundo conocimiento de dos modelos regulatorios que guardando enormes semejanzas cuentan con elementos diferenciadores que permiten la matización y la posibilidad de optar por diferentes opciones en la búsqueda de soluciones a los conflictos que se plantean en torno a la gestión del agua. Indiscutible presencia o, mejor, innegociable liderazgo del poder público, pero encontrando, de manera inteligente y prudente, la mejor forma de dar entrada y participación a la sociedad y al mercado para la mejor autocomposición de los intereses en conflicto en torno al agua. El futuro de la gestión del agua pasa por la implicación de todos, absolutamente todos. El Foro de la Economía del Agua es un ejemplo de organización que parte de la sociedad civil y que cuenta con todo el que tiene algo que decir sobre el agua. No podemos permitirnos dificultar, aún más de lo que ya es por naturaleza, la gestión de un bien tan importante con un exceso de ideologización que impida el mejor análisis, así como la búsqueda de soluciones adecuadas, equilibradas y proporcionadas en la gestión del agua. No podemos dejar fuera a nadie, aunque se parta de posiciones ideológicas distintas. Hay que gestionar y gobernar el agua desde la razón, el consenso y las alianzas de todos los sujetos y organizaciones implicadas. Este es el papel que, modestamente, trata de cumplir el Foro de la Economía del Agua, en este concreto caso, con la aportación a la sociedad de un número monográfico sobre Derecho de aguas del máximo nivel y rigor académico y científico. Francisco Lombardo Enríquez Presidente del Foro de la Economía del Agua

Estanislao Arana García

Catedrático de Derecho administrativo de la Universidad de Granada Director Académico del Foro de la Economía del Agua

Capítulo 1

Panorámica del derecho de aguas en España Angel Menéndez Rexach

Catedrático emérito de Derecho Administrativo

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. LAS DOS TRADICIONES DEL DERECHO DE AGUAS EN ESPAÑA. 3..LOS PILARES DE LA LEGISLACIÓN VIGENTE: DOMINIO PÚBLICO Y PLANIFICACIÓN HIDROLÓGICA. 3.1. Razones de la reforma. 3.2. La ampliación del dominio público a las aguas subterráneas renovables. 3.3. El problema competencial. 3.4. La planificación hidrológica. 4. APROVECHAMIENTO DE LAS AGUAS: RÉGIMEN CONCESIONAL Y CONTRATOS DE CESIÓN. 4.1. Aprovechamientos comunes y especiales. 4.2. El derecho al agua. 4.3. Concesiones y cesión derechos. 5. LAS TRANSFERENCIAS DE RECURSOS. 5.1. Significado e instrumentación. 5.2. Inexistencia de derecho subjetivo a la transferencia. 5.3. El criterio de la prioridad de la cuenca cedente. 5.4. ¿Compensaciones a la cuenca cedente? 6. APUNTE PROSPECTIVO.

1. INTRODUCCIÓN “No hay vida sin agua. El agua es un tesoro indispensable para toda actividad humana”. Esta rotunda afirmación de la Carta europea del agua (1968) justifica el reconocimiento de un derecho al agua para toda la población. La Asamblea General de Naciones Unidas declaró en 20101 que el derecho al agua potable y al saneamiento es un derecho humano esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos. En consecuencia, exhorta a los Estados y las organizaciones internacionales a que intensifiquen los esfuerzos por proporcionar a toda la población un acceso económico al agua potable y el saneamiento. Uno de los Objetivos de Desarrollo Sostenible de la Agenda 2030 es “Garantizar la disponibilidad de agua y su gestión sostenible y el saneamiento para todos” (objetivo 6). La necesidad vital de este recurso explica que el consumo humano sea preferente sobre todos los demás usos. Pero hay otros —especialmente el regadío y los usos industriales— que también contribuyen a la satisfacción de necesidades vitales de alimentación y bienestar. El riego es, con mu1

Resolución 64/292, de 28 julio 2010.

Ángel Menéndez Rexach

cha diferencia, el uso más consuntivo, por lo que toda política hidráulica razonable tiene que velar por el ahorro en el uso agrario, no solo en el consumo humano. Las políticas de ahorro son hoy la clave de la actuación de los poderes públicos, lo que requiere una labor educativa para evitar el despilfarro inherente al uso de un recurso, que, en la conciencia social, se ha considerado gratuito durante mucho tiempo. En España, la declaración de las aguas como dominio público (sólo las “corrientes” en la legislación del siglo XIX y a partir de 1985 todas las integrantes del ciclo hidrológico, salvo derechos adquiridos) ha hecho innecesaria la configuración de un derecho subjetivo a su utilización, justamente porque el uso público de este recurso incluía la satisfacción de las necesidades domésticas en una época mucho menos exigente que la actual en cuanto a las condiciones de acceso. El uso público o aprovechamiento común del agua permitía utilizarla donde se encontrase (fuentes, ríos y otras corrientes), pero no incluía el derecho al suministro en la propia vivienda. Este paso se ha dado en la legislación de régimen local de 1985, que configura como un servicio municipal obligatorio el suministro domiciliario de agua potable y el saneamiento de las residuales. El propósito de este trabajo es ofrecer una panorámica del Derecho de aguas en España, centrada en los principios inspiradores de la Ley de Aguas de 1985, que se mantienen en el Texto Refundido vigente de 20012: dominio público y régimen concesional para su utilización; planificación por cuencas (luego Demarcaciones hidrográficas), con posibilidad de transferencias de recursos entre ellas como excepción. Desde la aprobación de la Directiva Marco del Agua (2000)3, que ha impulsado la mayor parte de las modificaciones introducidas en la legislación de aguas a partir de esa fecha, el marco normativo de referencia es el europeo.

2. LAS DOS TRADICIONES DEL DERECHO DE AGUAS EN ESPAÑA En el Antiguo Régimen (siglo XVIII) coexistían en España dos tradiciones jurídicas en la regulación de las aguas: 1) la castellana, reflejada en Las

Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas. El Texto refundido vigente se aprobó por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio. Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2000, por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas.