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EL DERECHO MORAL DEL AUTOR DE PROGRAMAS INFORMÁTICOS

Dra. IVONNE PREINFALK LAVAGNI

tirant lo b anch Valencia, 2010

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ÍNDICE Prólogo ...................................................................................................

Abreviaturas..........................................................................................

Introducción ..........................................................................................

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Capítulo I EL DERECHO MORAL DE AUTOR I. NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO DE AUTOR .....

A. Teoría monista y teoría dualista .........................................

B. Naturaleza jurídica del derecho de autor en el TRLPI ......

II. NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO MORAL DE AUTOR ............................................................................................

A. El derecho moral de autor como derecho de la personalidad ........................................................................................

B. Análisis del artículo 20.1.b) CE ...........................................

C. Derecho moral como derecho de quien ha creado una obra III. RESEÑA HISTÓRICA SOBRE LA REGULACIÓN DEL DERECHO MORAL ........................................................................

IV. LAS FACULTADES DEL DERECHO MORAL DE AUTOR ..

A. Facultad de decidir la divulgación de la obra y en qué forma ........................................................................................

1. Definición y contenido ...................................................

2. Requisitos para su ejercicio ..........................................

3. Separación entre la facultad de decidir sobre la divulgación de la obra y el acto material de la divulgación ..

4. Facultad de decidir sobre la forma de la divulgación ..

B. Facultad de divulgar la obra con su nombre, bajo seudónimo o signo, o anónimamente ..............................................

1. Delimitación respecto de facultades afines ..................

2. Facultades que otorga el art. 14 inciso 2) del TRLPI ..

3. Consecuencias de su ejercicio .......................................

C. Facultad de reconocimiento de la condición de autor .......

1. Derecho comparado .......................................................

2. Definición .......................................................................

3. Facultades que otorga ...................................................

4. Doble vertiente ..............................................................

5. Excepciones ....................................................................

D. Facultad de exigir el respeto a la integridad de la obra ...

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ÍNDICE

1.

2.

3.

4.

Pertenencia al derecho moral de autor ........................

Alcance del término “integridad” ..................................

Facultades que otorga ...................................................

Requisitos necesarios para su ejercicio ........................ a) Perjuicio a los legítimos intereses del autor ........... b) Menoscabo a la reputación del autor ......................

5. Relaciones entre el derecho a la integridad de la obra y el propietario del soporte material ................................

E. Facultad de modificación de la obra ...................................

1. Justificación ontológica y legal de su existencia ..........

2. Facultades que otorga ...................................................

3. Límites ........................................................................... a) Derechos adquiridos por terceros ............................

(1) Respeto de los derechos adquiridos por terceros y solución de controversias ...............................

(2) Cesionario no exclusivo .....................................

(3) Cesionario exclusivo .......................................... b) Bienes de Interés Cultural ......................................

4. Delimitación respecto de otros derechos o facultades .

F. Facultad de retirada del comercio de la obra ....................

1. Requisitos para su ejercicio .......................................... a) Cambio en las convicciones morales o intelectuales del autor ................................................................... b) Indemnización por parte del autor ......................... c) Nuevo ofrecimiento de la obra en condiciones similares al cesionario primigenio .................................

2. Momento para ejercer la facultad .................................

3. Sujeto pasivo sobre el que recae el ejercicio de esta facultad .............................................................................

G. Facultad de acceso al ejemplar único o raro de la obra .....

1. Carácter instrumental y facultad que otorga ..............

2. Naturaleza de la obra sobre la cual recae su ejercicio .

3. Sujeto frente a quien se puede ejercer .........................

4. Límites ...........................................................................

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Capítulo II APLICACIÓN DEL DERECHO MORAL AL AUTOR DE PROGRAMAS INFORMÁTICOS I. RECONOCIMIENTO LEGAL DE LOS PROGRAMAS DE ORDENADOR COMO OBJETO DEL DERECHO DE AUTOR ..

A. Texto refundido de la ley de propiedad intelectual ...........

1. Definición de programa de ordenador y objeto protegido ....................................................................................

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ÍNDICE

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2. Protección de la forma de expresión de la obra ............ a) El algoritmo en el programa de ordenador ............. b) Limitaciones de acceso a la idea contenida en el programa de ordenador .................................................

B. Acuerdo sobre los aspectos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC) .......................................

C. Tratado de la OMPI sobre derecho de autor —TODA— (WIPO copyright trade –WCT—) ........................................

D. Propuesta de directiva sobre la patentabilidad de las invenciones implementadas en ordenador ............................

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II. SISTEMA ADECUADO PARA LA PROTECCIÓN DE LOS PROGRAMAS DE ORDENADOR ............................................

III. REQUISITOS QUE DEBEN CUMPLIR LOS PROGRAMAS DE ORDENADOR PARA SER OBRA PROTEGIDA POR EL DERECHO DE AUTOR ............................................................

A. Originalidad de la obra .......................................................

1. Originalidad: subjetiva y objetiva ................................ a) Originalidad subjetiva ............................................. b) Originalidad objetiva ...............................................

2. La originalidad dentro del derecho de autor ................

3. La originalidad en el caso de los programas de ordenador ...................................................................................

B. La obra debe ser una creación humana .............................

C. La obra debe estar expresada por cualquier medio o soporte ..........................................................................................

IV. NORMAS DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL APLICABLES A LOS PROGRAMAS DE ORDENADOR ...........................................................

A. El art. 95 del TRLPI como fundamento de un ius singulare para la regulación de los programas de ordenador ...........

B. Regulación de los programas de ordenador a través de un derecho especial contenido en el título VII libro I del TRLPI ..................................................................................

V. APLICACIÓN DEL DERECHO MORAL AL AUTOR DE LOS PROGRAMAS INFORMÁTICOS ............................................

A. El programador es autor .....................................................

B. El programa puede ser objeto de protección de la propiedad intelectual .....................................................................

C. El derecho moral forma parte del contenido esencial del derecho de autor ..................................................................

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ÍNDICE

Capítulo III CESIÓN DE LOS DERECHOS DEL AUTOR DE PROGRAMAS INFORMÁTICOS I. LOS DERECHOS PATRIMONIALES DE AUTOR ................

A. Definición y contenido de los derechos patrimoniales de autor .....................................................................................

B. Características ....................................................................

C. Independencia entre el derecho de explotación y el soporte físico .....................................................................................

II. EL DERECHO MORAL DE AUTOR .......................................

A. Características ....................................................................

1. Inalienabilidad ..............................................................

2. Irrenunciabilidad ...........................................................

3. Perpetuidad ...................................................................

B. Disponibilidad del derecho moral de autor ........................

III. CLASIFICACIÓN DE LOS AUTORES DE PROGRAMAS DE ORDENADOR ...........................................................................

A. Autor asalariado ..................................................................

1. Cesión de los derechos del autor asalariado ................ a) El derecho moral del autor asalariado .................... b) Los derechos patrimoniales del autor asalariado ..

2. El caso específico del programador asalariado ............ a) Requisitos para la tutela del programador asalariado .............................................................................. b) Alcance de la atribución de los derechos patrimoniales al empresario ................................................. c) Diferencias entre el régimen general de protección del autor asalariado y la tutela del programador asalariado ................................................................. d) El derecho moral del autor asalariado de programas informáticos ..............................................................

B. Autor independiente ...........................................................

C. Autor por encargo ................................................................

1. Régimen de transmisión de los derechos de propiedad intelectual ......................................................................

2. El derecho moral del creador de un programa de ordenador por encargo ..........................................................

D. Concurrencia de varios autores ..........................................

1. Obra en colaboración ..................................................... a) Sujetos colaboradores .............................................. b) Atribución de los derechos patrimoniales .............. c) Ejercicio del derecho moral .....................................

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ÍNDICE

d) Diferencias entre la obra en colaboración y la obra colectiva .................................................................... e) El caso específico de los programas de ordenador ..

2. Obra colectiva ................................................................ a) Características de la obra colectiva ........................

(1) La iniciativa y coordinación de una persona natural o jurídica que edita y divulga la obra bajo su nombre ..........................................................

(2) La creación única y autónoma ..........................

(3) Las aportaciones independientes de diversos autores dirigidas a formar la obra común .......

(4) La imposibilidad de otorgar separadamente a cada uno de los autores de las aportaciones un derecho sobre la obra ........................................ b) Atribución de derechos de propiedad intelectual en la obra colectiva ....................................................... c) El caso específico de los programas de ordenador ..

IV. EL CASO ESPECÍFICO DE LAS VERSIONES SUCESIVAS Y DE LOS PROGRAMAS DERIVADOS .................................

A. Limita el derecho moral ......................................................

B. Es el ejercicio del derecho patrimonial de transformación de la obra .............................................................................

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Capítulo IV EL DERECHO MORAL DEL AUTOR DE PROGRAMAS INFORMÁTICOS POST MORTEM AUCTORIS I. FACULTADES MORALES EJERCITABLES LUEGO DE LA MUERTE DEL AUTOR ............................................................

A. Transmisión inter vivos y mortis causa de las facultades morales ejercitables luego de la muerte del autor .............

1. Intransmisibilidad inter vivos .......................................

2. Transmisión y ejercicio mortis causa…… ..................... a) Personas designadas por el autor para el ejercicio de estas facultades ................................................... b) Herederos llamados a ejercer las facultades morales tras la muerte del autor ..................................... c) El Estado, las Comunidades Autónomas, las corporaciones locales e instituciones públicas de carácter cultural .....................................................................

B. Particularidades de la facultad de divulgación de la obra

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ÍNDICE

II. LAS FACULTADES MORALES NO EJERCITABLES LUEGO DE LA MUERTE DEL AUTOR .........................................

A. Facultad de decidir si la divulgación ha de hacerse con su nombre, bajo seudónimo o signo, o anónimamente ...........

B. Facultad de modificación de la obra ...................................

C. Facultad de arrepentimiento o retirada del comercio de la obra ......................................................................................

D. facultad de acceso al ejemplar único o raro de la obra ......

III. CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES CUANDO EL AUTOR ES UNA PERSONA JURÍDICA ....................................................

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303

Conclusiones .........................................................................................

305

Bibliografía ...........................................................................................

311

Legislación .............................................................................................

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Jurisprudencia ......................................................................................

337

Otros ......................................................................................................

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PRÓLOGO En otro reciente prólogo, destacaba que la protección de las obras del intelecto tiene una larga historia, al menos desde el siglo XVII, y constituye desde hace largo tiempo toda una importante especialidad, con entidad propia, dentro del Derecho civil. Mucho ha llovido en España desde aquellas disposiciones de Felipe IV inspiradas por el Conde-Duque de Olivares en 1627, destinadas a asegurar a los autores literarios una parte de las ganancias obtenidas por los impresores, quienes en un principio podían reeditar cualquier obra con absoluta libertad, hasta el vigente Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por R.D.Legislativo 1/1996, de 12 de abril, cuya última reforma data de hace sólo unos meses. Resultan también llamativas las innumerables disputas en torno a la necesaria uniformidad internacional de la protección de las obras intelectuales, desde aquel primer auténtico sistema legal establecido bajo el reinado de Ana de Inglaterra en 1709 (el famoso Statute of Anne), que otorgaba a los creadores catorce años de protección, prorrogables por otros catorce si el autor seguía vivo, hasta los convenios de Berna y París (éste último, en realidad, versa sobre Propiedad Industrial), y todos los subsiguientes que hoy se encuentran bajo la tutela jurídica de la OMPI. Los más recientes, que sepamos, son el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT) y el Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (WPPT), que contienen reglas básicas que adaptan la protección internacional del derecho de autor y los derechos conexos al nuevo entorno de Internet, y que han entrado en vigor en 2002.

El advenimiento de la denominada “sociedad digital”, también conocida como “sociedad de la información” o “sociedad del conocimiento”, forzosamente tenía que incidir de manera integral sobre una disciplina jurídica que, precisamente, tiene por objeto la protección de los derechos de los autores de las obras intelectuales. De manera temprana y clarividente lo planteaba ya el profesor BONDÍA ROMÁN en la que fue su tesis doctoral hace ya más de veinte años, y que versaba justamente sobre el significado de la propiedad intelectual en la sociedad de la información.

En obra de reciente aparición (El pianista en el burdel, Galaxia Gutemberg, 2009), nos recuerda JUAN LUIS CEBRIÁN que para com-

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EUGENIO LLAMAS POMBO

prender de inmediato lo que los soportes digitales y la Red significan, “basta con explicar que, hoy en día, toda la información disponible en el mundo está en ella (Internet), al alcance, en principio, de cualquier ciudadano conectado al sistema y que tenga las habilidades y capacidades necesarias para servirse de él. El viejo sueño de la biblioteca universal parece así cumplido: todo el saber coleccionado, archivado, ordenado, a disposición de los usuarios.

Pero, además, se trata de un saber dinámico, interactivo, dialéctico, en continua expansión gracias a la intervención de esos mismos usuarios. Un hecho así convierte en anticuado el adagio de que quien tiene la información tiene el poder, porque la información se ha convertido casi en un bien mostrenco, o en un bien público, al servicio y disposición del común de los mortales”. De ahí a la abolición de la propiedad (privada) intelectual no hay más que un paso: pareciera como si en el mismo momento en que la obra literaria, artística, científica o técnica “se sube” a la Red, pasara a convertirse de dominio público. Como el aire que respiramos. Sin embargo, la cuestión no puede dibujarse de manera tan simple. Si difícil es admitir esa suerte de “expropiación” al autor en relación con sus derechos patrimoniales, en el caso del denominado derecho moral resulta absolutamente inaceptable.

Por otra parte, la sociedad digital ha determinado la aparición de nuevos lenguajes (no otra cosa es el software) y nuevos soportes, a través de los cuales trasciende al exterior la obra intelectual.

Lenguajes y soportes que exigen un tratamiento jurídico adecuado a sus peculiaridades, en las que encajaban mal las viejas normas protectoras de la propiedad intelectual. Esa exigencia, además, llega a ser acuciante si se tiene en cuenta la creciente y constante demanda de programas informáticos, que sin duda constituyen obras intelectuales siempre inacabadas, en permanente revisión y perfeccionamiento. Una legión de profesionales de la programación informática, esa nueva “mano de obra” propia de la sociedad de la información, está llamada a cubrir esas necesidades sociales. Y lo hace a menudo por cuenta de (casi siempre grandes) empresas informáticas que se apropian legítimamente del resultado, lo que genera de inmediato un conflicto de intereses que el moderno Derecho de propiedad intelectual debe regular y conciliar.

En los albores de la masificación informática, el software se comercializaba como parte integrante del hardware, pues cada máquina requería su propio programa, de manera que éste no reportaba

PRÓLOGO

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beneficios económicos específicos y autónomos. En 1969, la empresa IBM decide separar ambas unidades de negocio, lo que hizo posible la comercialización masiva del software, y especialmente del denominado software standard, susceptible de ser “instalado” en cualquier máquina, que se vende por separado. Nacen las denominadas software houses, empresas o unidades autónomas dentro de éstas, dedicadas específicamente a la producción de programas. Tales programas informáticos, “instalables” y “desinstalables” (es imposible hablar o escribir sobre estos temas sin deslizar algún “palabro”) en el computador, son igualmente fáciles de copiar. Y por ese motivo, a partir de ese momento, se pone de relieve la necesidad imperiosa de protegerlos jurídicamente, ya que desde el punto de vista técnico son tan vulnerables.

El programa de ordenador, pastosamente definido a efectos jurídicos por el artículo 96.1 del TRLPI como “toda secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema informático para realizar una función o una tarea o para obtener un resultado determinado, cualquiera que fuere su forma de expresión o fijación”, constituye sin duda alguna el resultado de un esfuerzo intelectual que dotado de las notas de creatividad y originalidad (artículo 10 del mismo TRLPI) merece la tutela jurídica erga omnes que representa la propiedad intelectual. Es, sin duda, un corpus mysticum susceptible de apropiación, con independencia de quién adquiera la titularidad del corpus mechanicum o, como resulta frecuente en el caso de las empresas de software se dedique a la comercialización de éste dentro del tráfico mercantil.

Así lo reconoció de manera relativamente temprana nuestra LPI de 22 noviembre 1987 en la letra i) de su artículo 10. Y así lo estableció la Directiva 91/250/CEE del Consejo, de 14 de mayo de 1991, sobre Protección Jurídica de Programas de Ordenador, que renuncia deliberadamente a definir el programa informático al considerar la inmediata obsolescencia de cualquier definición, pero le dispensa explícita y reiteradamente la protección del derecho de autor “como obra literaria”. La Ley 16/1993, de 23 de diciembre, de incorporación al Derecho español de la Directiva, sin embargo, omite tal calificación de obra literaria, lo que según la doctrina especializada carece de consecuencias prácticas importantes.

La trascendencia jurídica (también la económica y la social) de tal reconocimiento de la condición de autor al creador de programas

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informáticos no requiere explicación. Pero es, sin duda, paralela a la cantidad y gravedad de los problemas y discusiones que plantea, muy especialmente en relación con el denominado derecho moral de dicho autor y no tanto en relación con su marco teórico general, una vez descartada la patentabilidad del programa, como a propósito de sus consecuencias prácticas: la cesión de los derechos del autor, y su configuración dentro de cada uno de las diferentes posibles coberturas contractuales de su actividad (asalariado, independiente, por encargo, en colaboración, colectivo, etc.); la protección (o no) del programa inacabado; la incidencia de los derechos del autor en las versiones sucesivas (los famosos V2.0, 3.0...) y en los programas derivados, pues el software no sólo está en permanente desarrollo y perfeccionamiento, sino que casi siempre se apoya en programas preexistentes; la protección post mortem de los derechos del autor; la apropiación de los derechos de autor por parte de las personas jurídicas; etc.

El lector encontrará en el presente libro una cumplida y documentada respuesta para cada una de esas cuestiones, y de otras muchas, que se intuyen de una mera lectura del índice, siempre a la luz de la doctrina nacional y comparada, y de la jurisprudencia que se cita y examina con profusión.

Cuando la Dra. Ivonne Preinfalk Lavagni llegó a la Universidad de Salamanca desde su patria costarricense con intención de cursar estudios de doctorado bajo mi tutela académica en el Departamento de Derecho Privado, tempranamente se mostró interesada en la temática relativa a los aspectos jurídicos de las nuevas tecnologías.

Y la elección del objeto de su investigación no pudo resultar más acertada a la vista de las anteriores consideraciones. Tras varios años de trabajo, elaboró con singular solvencia científica, claridad de ideas y precisión expositiva su tesis doctoral, cuya versión editorial se plasma en el presente libro, y que obtuvo la máxima calificación de sobresaliente cum laude en el acto de lectura y defensa ante el tribunal presidido por el Prof. Dr. Mariano Alonso Pérez y formado también por los Dres. Andrés Domínguez Luelmo, Ignacio Gallego Domínguez, Fernando Bondía Román y José Antonio Martín Pérez.

No tengo ninguna duda de que la apuesta personal que en su día hizo la Dra. Preinfalk, eso que en términos economicistas hoy llamamos “inversión”, con las dificultades de toda índole que entraña el desplazarse a otro continente para realizar una tarea mal retribuida y, en ocasiones, ingrata, como es la investigación científica, ha de te-

PRÓLOGO

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nerse por bien empleada, a la vista de sus resultados. No sólo por el presente libro, sino también por la fértil contribución que la autora ya presta en el desarrollo legislativo y doctrinal de su país de origen.

Son los mejores frutos que cabe esperar de la formación doctoral en Derecho.

EUGENIO LLAMAS POMBO Catedrático de Derecho Civil Universidad de Salamanca

ABREVIATURAS AAPP AC ADC ADPIC AP BOE CCJC Cc CE CPE DOCE EIPR LPHE

LPI GRUR OEP OMC OMPI op. cit.

RDM REDT RIDA RGD RGLJ SAP STS TJCE TODA TS TRLPI

Audiencias Provinciales Actualidad Civil Anuario de Derecho Civil Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio Audiencia Provincial Boletín Oficial del Estado Cuadernos Cívitas de Jurisprudencia Civil Código Civil Constitución Española Convenio de la Patente Europea Diario Oficial de las Comunidades Europeas European Intellectual Property Review Ley 13/1985, de 25 de junio, sobre los Bienes declarados de Interés Cultural que integran el Patrimonio Histórico Español Ley 22/1987, de 11 de noviembre, de Propiedad Intelectual, (B.O.E. Nº 275, de 17 de noviembre) Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Oficina Europea de Patentes Organización Mundial del Comercio Organización Mundial de la Propiedad Intelectual Obra Citada Revista de Derecho Mercantil Revista Española de Derecho del Trabajo Revue Internationale du Droit d’Auteur Revista General de Derecho Revista General de Legislación y Jurisprudencia Sentencia de Audiencia Provincial Sentencia del Tribunal Supremo Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (-WCT- Wipo Copyright Trade) Tribunal Supremo Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia (B.O.E. Nº 97, de 22 de abril de 1996)

INTRODUCCIÓN Debido al gran desarrollo tecnológico en la sociedad de la información y el veloz esparcimiento de la misma, el tema de este trabajo es de gran actualidad. Advertimos, que cada vez es mayor el número de programadores (sean asalariados o trabajadores independientes) requeridos por la sociedad, porque cada vez es más acuciante la necesidad de nuevos programas, así como el mantenimiento y desarrollo de los existentes. El Derecho viene llamado a establecer los derechos y obligaciones de los creadores de estas obras. Con ello se pretende lograr un equilibrio en la sociedad, en tanto la protección vaya dirigida tanto a los cesionarios de los derechos de explotación, así como a quienes tienen encomendada la tarea de crear obras informáticas, por ello, en numerosos acuerdos internacionales, se incluyen dentro del objeto de protección de la propiedad intelectual.

Resaltamos en este punto la actividad normativa que ha surgido en el ámbito internacional, motivada en gran medida por el deseo de unificar los criterios sobre la materia. Valga citar como ejemplos la Directiva Comunitaria sobre Programas de Ordenador ya volcada en la Ley de Propiedad Intelectual, el Tratado de la OMPI de Derecho de Autor y el Acuerdo sobre Derechos Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) derivado de la Organización Mundial del Comercio.

El tema en estudio viene a ser relevante, porque repercute sobre un número elevado de personas, pues cada vez es mayor la cantidad de sujetos dedicados a esta rama del quehacer humano.

Además, en el ámbito doctrinal, hemos encontrado diversos trabajos donde se trata el tema del derecho moral de autor de una forma general, los cuales hacen referencia a las facultades que pueden ser ejercidas por el creador de una obra, pero en pocos lugares se estudia a fondo la aplicación de este derecho a una clase de autores específicos, los autores de programas informáticos.

Para la elaboración de este trabajo, recurriremos principalmente al apoyo bibliográfico, ya que no es necesario el trabajo de campo para desarrollar los objetivos propuestos. Por otra parte, el tipo de investigación tampoco lo requiere.

Al inicio de esta investigación, nos hemos planteado la siguiente hipótesis: “con arreglo al marco legal de la propiedad intelectual, los