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Ante la creciente demanda social de una mayor capacidad preventiva por parte de los poderes públicos en materia de ataques terroristas, parece necesaria la incorporación de nuevas estrategias y métodos que permitan aumentar la efectividad de los estados en su persecución. No obstante, el encaje de tales medidas debe producirse siempre desde la óptica del respeto a los derechos fundamentales, pues estos últimos constituyen la base jurídico-política de nuestro sistema de justicia penal, única capaz de restringir legítimamente la libertad del individuo. Con el fin de analizar las prácticas y estrategias que vienen desarrollándose en materia de investigación y enjuiciamiento de los delitos de terrorismo, valorar su eficacia y ponderar la debida proporcionalidad de las mismas en relación con su naturaleza lesiva para los derechos fundamentales, desde la Universidad Carlos III de Madrid y el Instituto Alonso Martínez de Justicia y Litigación, hemos llevado a cabo el Proyecto de Investigación DER2008-06178, financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad. La presente obra es resultado de la actividad investigadora que un amplio conjunto de profesionales experimentados sobre la materia han realizado durante el mismo. Esperamos que sirva de utilidad como reflexión sobre el presente y futuro de nuestro Estado de Derecho.

Directores

Víctor Moreno Catena Amaya Arnáiz Serrano

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

VÍCTOR MORENO CATENA AMAYA ARNÁIZ SERRANO Directores

TAMARA MARTÍNEZ SOTO Coordinadora

EL ESTADO DE DERECHO A PRUEBA: SEGURIDAD, LIBERTAD Y TERRORISMO

En la actualidad el terrorismo se ha convertido en un problema global que cada vez afecta a más países y se cobra un mayor número de víctimas. Prueba de ello es la elevada cifra de atentados extremadamente sangrientos que se han perpetrado en todo el mundo contra la población civil desde principios del presente siglo. De entre ellos, pueden destacarse como ejemplo por su especial gravedad los acaecidos en Casa Blanca, Nueva York, Bali, Madrid, Londres, París o Bruselas. Es evidente que hoy en día ningún Estado u organización internacional puede permanecer ajeno a este problema, que ha pasado a ser considerado como uno de los principales riesgos contra la paz y seguridad en las sociedades contemporáneas.

monografías

EL ESTADO DE DERECHO A PRUEBA: SEGURIDAD, LIBERTAD Y TERRORISMO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL ESTADO DE DERECHO A PRUEBA: SEGURIDAD, LIBERTAD Y TERRORISMO

VÍCTOR MORENO CATENA AMAYA ARNÁIZ SERRANO Directores

TAMARA MARTÍNEZ SOTO Coordinadora

Valencia, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Este libro es el resultado del Proyecto de Investigación sobre “Privaciones de libertad en procesos por terrorismo”, del Instituto Alonso Martínez de Justicia y Litigación de la Universidad Carlos III de Madrid, cuyo investigador principal ha sido el Prof. Víctor Moreno Catena, Ref. DER200806178-Ministerio de Ciencia e Innovación. Este libro ha sido sometido a revisión por pares. This book has been peer-reviewd

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9143-648-5 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Índice Prólogo..................................................................................................... 11 VÍCTOR MORENO CATENA AMAYA ARNÁIZ SERRANO

El terrorismo como cuestión jurídica presente y futura GONZALO QUINTERO OLIVARES

1. Introducción........................................................................................ 15 2. La evolución legal española................................................................. 17 3. La especialidad de las normas sobre terrorismo................................... 19 4. La supresión de las especialidades legales............................................ 23 Uso de información de inteligencia en el proceso penal JOHN A. E. VERVAELE

1. Introducción........................................................................................ 27 2. ¿Estado del arte en la materia?............................................................ 28 3. Análisis del intercambio de información entre la comunidad de inteligencia y las autoridades judiciales hasta el 11-S en EE.UU................... 34 4. Intercambio de información entre la comunidad de inteligencia y las autoridades judiciales y el nuevo enfoque de la Patriot Act.................. 39 5. Análisis del intercambio de información de inteligencia y de investigación en los Países Bajos........................................................................ 46 6. Conclusión.......................................................................................... 57 El concepto “terrorismo” desde la perspectiva de Naciones Unidas y su proyección penal y procesal a nivel interno ALBERTO SAIZ GARITAONANDIA

1. Introducción........................................................................................ 63 2. El régimen jurídico universal contra el terrorismo............................... 66 3. A modo de conclusión......................................................................... 80 Terrorismo e inteligencia. Política antiterrorista MIGUEL VALVERDE SÁNCHEZ

1. Nacimiento del fenómeno.................................................................... 83 2. Evolución............................................................................................ 85 3. Características actuales de la red al qaeda........................................... 86 4. La estrategia en la lucha contra el terrorismo...................................... 88

Índice

La cohesión social como política de seguridad: el caso musulmán JOSÉ MANUEL LÓPEZ RODRIGO

1. Introducción........................................................................................ 93 2. Los musulmanes de España................................................................. 94 3. La problemática de la normalización en la sociedad española............. 106 4. Políticas de normalización, políticas de seguridad................................ 112 5. Bibliografía.......................................................................................... 117 Contraterrorismo en el siglo XXI: de “seguridad” a “defensa” JUAN MANUEL ALCOCEBA GIL

1. Introducción........................................................................................ 119 2. La lucha contra el terrorismo como acto de guerra.............................. 123 3. La respuesta de la comunidad internacional........................................ 130 4. La situación en España........................................................................ 137 5. Conclusiones....................................................................................... 146 6. Bibliografía.......................................................................................... 148 La incidencia de los atentados terroristas en las reformas legislativas de Gran Bretaña RAQUEL LÓPEZ JIMÉNEZ

1. Introducción........................................................................................ 151 2. Medidas adoptadas............................................................................. 153 3. El artículo 5 del Convenio Europeo de Derechos Humanos: derecho a la libertad y a la seguridad................................................................... 155 4. La Ley Antiterrorista de 2001.............................................................. 158 5. La Ley de Prevención del Terrorismo de 2005..................................... 160 6. Órdenes de control.............................................................................. 161 7. Detención arbitraria, prolongada e indefinida...................................... 164 8. Selección de casos en Reino Unido después de los atentados de 11 de septiembre de 2001............................................................................. 169 9. Bibliografía.......................................................................................... 175 La detencion en procesos por terrorismo. La regulación de la detención incomunicada a los ojos del comité contra la tortura de la ONU TAMARA MARTÍNEZ SOTO

1. Introducción........................................................................................ 177 2. Medidas cautelares personales. Especialidades de la regulación de la detención vigente en materia de terrorismo......................................... 185 3. Conclusiones....................................................................................... 194 4. Bibliografía.......................................................................................... 198

Índice

La delimitación de la jurisdicción penal española para la persecución del terrorismo AMAYA ARNÁIZ SERRANO

1. Líneas maestras de la regulación de la atribución de jurisdicción penal....................................................................................................... 201 2. La configuración de la jurisdicción penal extraterritorial para combatir el terrorismo en los instrumentos internacionales............................ 218 3. La configuración de la jurisdicción penal para combatir el terrorismo en la legislación española..................................................................... 228 4. Bibliografía.......................................................................................... 250 La detención incomunicada ante el proyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales RAÚL SÁNCHEZ GÓMEZ

1. Introducción........................................................................................ 253 2. El principio de necesidad y la detención incomunicada........................ 263 3. El derecho de defensa y la detención incomunicada............................. 267 La privación de libertad en los procesos penales por terrorismo en España: de la teoría a la práctica SABELA OUBIÑA BARBOLLA

1. Introducción........................................................................................ 279 2. Libertad y Prisión en el proceso penal español: aproximándonos al contexto.............................................................................................. 284 3. Estudio y análisis de la prisión provisional y procesos por terrorismo. 304 4. Comentarios Finales............................................................................ 317 5. Apéndice: Metodología y tratamiento Estadístico de la muestra.......... 319 Las privaciones de libertad en los procesos por terrorismo RAQUEL CASTILLEJO MANZANARES

1. Medidas que excepcionan el enjuiciamiento de los delitos de terrorismo....................................................................................................... 323 2. Limitación del derecho de defensa....................................................... 327 3. Incomunicación adoptada por autoridad judicial................................ 329 4. Designación de abogado de oficio........................................................ 331 5. Derecho a la defensa técnica................................................................ 336

Índice

Escáneres corporales para la prevención del terrorismo ROCÍO ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS

1. Introducción........................................................................................ 345 2. Qué debemos considerar escáner de seguridad.................................... 348 3. Marco Normativo de los Escáneres de Seguridad................................ 350 4. Una Herramienta Para Hacer Frente al Terrorismo.............................. 353 5. Naturaleza Jurídica de los Escáneres de Seguridad.............................. 355 6. Posible Afectación de Derechos Fundamentales................................... 357 7. Conclusión.......................................................................................... 363 8. Bibliografía.......................................................................................... 365 El enjuiciamiento de los ataques terroristas del 11-M HELENA SOLETO MUÑOZ

1. Los ataques del 11 de marzo............................................................... 367 2. La investigación de los hechos............................................................. 369 3. Problemática durante la instrucción.................................................... 376 4. Problemática durante el juicio............................................................. 383 5. Sentencia y limitaciones de recurso...................................................... 389 6. Conclusiones. Sobre las irregularidades procesales: no tan irregulares. 392 7. Conclusiones Generales....................................................................... 394 8. Bibliografía.......................................................................................... 396 Justicia restaurativa garantista en supuestos de terrorismo GEMA VARONA MARTÍNEZ

1. Introducción........................................................................................ 399 2. Justicia restaurativa y garantismo para víctimas y victimarios............. 404 3. Recuperación versus reinserción: las posibilidades reales de una restauración superadora de un falso dilema............................................. 416 4. A modo de conclusión: el proyecto de directiva de la UE..................... 418 5. Bibliografía.......................................................................................... 421

Prólogo En la actualidad el terrorismo se ha convertido en un problema global que cada vez afecta a más países y se cobra un mayor número de víctimas. Prueba de ello es la elevada cifra de atentados extremadamente sangrientos que se han perpetrado en todo el mundo contra la población civil desde principios del presente siglo. De entre ellos, pueden destacarse como ejemplo por su especial gravedad los acaecidos en Casa Blanca, Nueva York, Bali, Madrid, Londres, París o Bruselas. Es evidente que hoy en día ningún Estado u organización internacional puede permanecer ajeno a este problema, que ha pasado a ser considerado como uno de los principales riesgos contra la paz y la seguridad en las sociedades contemporáneas. A la par que aumentaba la virulencia de los ataques, durante las últimas décadas el terrorismo ha experimentado una profunda transformación; tanto en lo que se refiere la estructura y modus operandi de las organizaciones criminales que lo practican, como en relación a las motivaciones sobre las que se asienta su actividad. Así, el origen autóctono de sus integrantes, un ámbito de actuación eminentemente local, o una marcada motivación política, son rasgos imputables a gran parte de las bandas terroristas del pasado siglo, que sin embargo han perdido vigencia a la hora de definir esta tipología criminal en la actualidad. Al calor de la globalización y las nuevas tecnologías de la comunicación, parece haber surgido un nuevo paradigma en la materia, marcado en la generalidad de los casos por la internacionalización, la descentralización y el fundamentalismo religioso. Pocas dudas caben ya sobre el hecho de que la principal amenaza terrorista en la actualidad es el yihadismo y radicalismo islámico en sus diferentes formas, fenómeno muy alejado en su naturaleza y características de las bandas que marcaron la historia del siglo XX dentro y fuera de nuestro país, como fueron ETA, los GRAPO, la Baader Meinhof o las Brigade Rosse, por citar algunas de ellas. Correlativamente a la metamorfosis sufrida por el fenómeno terrorista, los aparatos estatales de las sociedades democráticas se han visto obligados a modificar los instrumentos con los que contaban

Víctor Moreno Catena - Amaya Arnáiz Serrano

para su persecución. Desde la caída de las torres gemelas en 2001 hasta los atentados de París de 2016 han sido muchas las medidas que se han adoptado en la lucha contra el terrorismo y muy variadas las opiniones y reacciones que dichas medidas han generado. La militarización de la lucha antiterrorista llevada a cabo por la administración Bush a través de normas como la USA PATRIOT Act de 26 de octubre de 2001 supuso un punto de inflexión en la forma de responder a los ataques yihadistas por parte de las naciones occidentales. A partir de entonces el contraterrorismo se ha convertido en un punto clave de la estrategia desarrollada por los Estados Unidos de América no solo en materia de seguridad, sino también de defensa. Se han fortalecido las estructuras de inteligencia civil y militar como principal herramienta contra está amenaza y el conocimiento para su enjuiciamiento ha sido en ciertos casos sustraído a la jurisdicción ordinaria. Sin llegar al extremo de las medidas adoptadas por EE.UU tras los atentados de 2001, la misma tendencia parece estar experimentando la U.E actualmente, cuyos países miembros, especialmente damnificados por los atentados perpetrados por el autodenominado Estado Islámico, se muestran cada vez más tendentes a implantar mecanismos limitativos de derechos de sus ciudadanos con el fin de fortalecer sus estándares de seguridad antiterrorista. Pero independientemente del desarrollo y consiguiente oposición por parte de los defensores de los derechos civiles que esta nueva política contraterrorista haya podido generar, el debate sobre qué medidas pueden legitimarse con el fin de prevenir ataques de este tipo se ha visto ampliamente extendido tras la aparición y perfeccionamiento de instrumentos tecnológicos capaces de monitoriza a grandes grupos poblacionales y de hacer un uso masivo de los datos personales de la ciudadanía. Me refiero a sistemas de investigación claramente prospectivos como es, por ejemplo, el PNR (Passangers Names Registration), utilizado por EE.UU desde 2001 y recientemente regulado para su utilización por la U.E mediante la Directiva (UE) 2016/681 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016. Ante la creciente demanda social de una mayor capacidad preventiva por parte de los poderes públicos en materia de ataques terroris-

Prólogo

tas, parece necesaria la incorporación de nuevas estrategias y métodos que permitan aumentar la efectividad de los estados en su persecución. No obstante, el encaje de tales medidas debe producirse siempre desde la óptica del respeto a los derechos fundamentales, pues estos últimos constituyen la base jurídico-política de nuestro sistema de justicia penal, única capaz de restringir legítimamente la libertad del individuo. Con el fin de analizar las prácticas y estrategias que vienen desarrollándose en materia de investigación y enjuiciamiento de los delitos de terrorismo, valorar su eficacia y ponderar la debida proporcionalidad de las mismas en relación con su naturaleza lesiva para los derechos fundamentales, desde la Universidad Carlos III de Madrid y el Instituto Alonso Martínez de Justicia y Litigación, hemos llevado a cabo el Proyecto de Investigación DER2008-06178, financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad. La presente obra es resultado de la actividad investigadora que un amplio conjunto de profesionales experimentados sobre la materia han realizado durante el mismo. Esperamos que sirva de utilidad como reflexión sobre el presente y futuro de nuestro Estado de Derecho.

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal Director del Instituto de Justicia y Litigación Alonso Martínez Universidad Carlos III de Madrid

AMAYA ARNÁIZ SERRANO

Titular Interina de Derecho Procesal Secretaria del Instituto de Justicia y Litigación Alonso Martínez

El terrorismo como cuestión jurídica presente y futura GONZALO QUINTERO OLIVARES

Catedrático de Derecho Penal Universidad Rovira i Virgili

1. INTRODUCCIÓN El problema del terrorismo constituye una de las grandes tragedias de nuestro tiempo. Es a la vez un problema criminal, pero también entraña conflictos latentes en muchas sociedades y pone a prueba la solidaridad entre los Estados. No es este el lugar para entrar en los dramas del nuevo siglo, ni para analizar la cristalización terrorista de las frustraciones de algunos sectores de población de Estados musulmanes. Ese será el tema del siglo, y creo que frente a él no serán validas las fórmulas y las decisiones que se han elaborado desde fines del siglo XIX y hasta el fin del siglo XX en orden a la lucha contra el terrorismo. Decir que el terrorismo “europeo” es otra cosa puede sonar a apreciación absurda, pero creo que quien crea lo contrario, y suponga que todo es un fenómeno de origen diferente pero de resultados iguales incurrirá en un grave error de óptica y de respuesta jurídica. Quiero circunscribirme, en principio, a España, nación torturada por el terrorismo. He de hacer una advertencia previa: Ya sabemos que el terrorismo no ha terminado con el eventual fin de ETA, pues desgraciadamente hay y habrá otros fenómenos terroristas en el mundo, y no sabemos cuándo se muestran en España, pero sí sabemos que el más horrible crimen de nuestra historia (la masacre de Atocha) fue obra de un “nuevo” terrorismo (el islámico). Bajo esa realidad es evidente que la política antiterrorista ha de partir de un una aceptación de cuál es hoy el más peligroso foco de terror, que es sin duda el de origen islámico, que, además puede seguir creciendo en paralelo a la frustración y desesperación de grandes masas de población de esos Estados.

Gonzalo Quintero Olivares

Hasta hoy, de manera nunca evidente, se ha permitido desde muchos Estados islámicos, que la desesperación de sus ciudadanos eligiera la vía de culpabilizar a Occidente y al demonio infiel. De ese modo se aliviaban tensiones internas. Pero esa manera de actuar (y Libia era un paradigma) parece que está tocando fondo, y hoy no es posible saber lo que el futuro nos va a deparar, una vez que se ha comprobado que la llamada “primavera árabe” ha dejado fuera de juego a Al Qaeda y a su programa antioccidental, colocando en primer lugar a los problemas estructurales propios. Habrá un terrorismo islámico en el futuro, eso es fácil de pronosticar. Cuál será su vida cuando en los Estados de origen se margine a los profetas de que preconizan la violencia anti-occidental como solución, eso es algo que el tiempo dirá. Pero, mientras eso se desarrolla, nosotros hemos de recordar que el terrorismo es, además de un crimen horrendo y un drama humano para cientos de personas, es también un problema jurídico. Eso se plasma en una aseveración: el terrorismo hispano (básicamente el de ETA) ha sido un elemento determinante de la política legislativa penal, procesal y penitenciaria. Que a partir de eso, no es absurdo plantear si la desaparición de ETA, debiera ser motivo de revisión de la política hasta ahora seguida en el campo jurídico. Esa política se ha caracterizado por la excepcionalidad como presupuesto, que se ha traducido en la producción de alteraciones normativas en la legislación. Para muchos observadores la lucha contra el terrorismo es, ante todo, policial, en su más amplia acepción (cooperación internacional, información, investigación, etc.). En segundo lugar es imprescindible la cooperación judicial, por supuesto, y la solidaridad entre los Estados, que ha existido en Europa, aunque se haya tardado en alcanzar una definición común de terrorismo1, y aun ésta provoque importantes discusiones, y que, en cambio, es más difícil en relación con otros fenómenos terroristas, como sucede con el de origen islamista, pro-

DECISIÓN MARCO DEL CONSEJO de 13 de junio de 2002 sobre la lucha contra el terrorismo. Sobre ella, N. García Rivas “La tipificación ‘europea’ del delito terrorista en la Decisión Marco de 2002: análisis y perspectiva”, Revista General de Derecho Penal, Nº. 4, 2005.

El terrorismo como cuestión jurídica presente y futura

blema en el que la cooperación y la solidaridad es mucho más difícil, comenzando por la diferencia de visión que sobre el tema hay entre Occidente y el mundo islámico, sea Irán o sea Arabia Saudí2. Pero no voy a entrar en el interesante y complicado tema de la configuración jurídica internacional de los conceptos de delito político y de delito terrorista, pues no es mi objetivo en este lugar3, sino que pretendo abordar el problema desde un ángulo poco habitual: el de la necesariedad o bondad de las excepciones legislativas en la lucha contra el terrorismo, cuya suma arroja como resultado lo que sin duda puede calificarse como un subsistema penal4.

2. LA EVOLUCIÓN LEGAL ESPAÑOLA Se suele citar la ley de 10 de julio de 1896 como origen de la legislación antiterrorista española. Era una ley claramente orientada a la

Hace unos años, en un brillante comentario sobre la percepción “extraeuropea” del problema, R. Toscano destacaba que la Organización de la Conferencia Islámica (OCI) no solo se negó a que pudiera considerarse acto terrorista nada de lo que hicieran los diferentes movimientos palestinos, sino que incluso no ha podido llegar a un acuerdo entre si calificar a los suicidas o kamikazes como terroristas o como “luchadores de la libertad”. Eso no impide a la Conferencia calificar como terrorismo a “… cualquier acto de violencia o amenaza, prescindiendo de sus motivaciones o intenciones, perpetrado con el objetivo de llevar a cabo un plan criminal individual o colectivo con el fin de aterrorizar a la gente o amenazarla con causarle daño o poner en peligro su vida, honor, libertad, seguridad, derechos…’. Pero esa apertura de criterio se liquida acto seguido cuando se advierte que “la lucha de los pueblos, incluida la lucha armada contra el invasor extranjero, la agresión, el colonialismo y la hegemonía, que persigue la liberación y la autodeterminación de acuerdo con los principios del derecho internacional no se considerará un crimen terrorista’. Ya lo hice en La revisión del delito político, la nueva concepción del terrorismo y la satanización del islamismo”, en el Libro Conjunto “Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión”. Coord. por Cancio Meliá y Gómez Jara. Edisofer, Buenos Aires/Madrid, 2006, y también en La nuova imagine del reato politico e il terrorismo “islamista, en “Delitto Politico e diritto penale del nemico”, a cura di Gamberini e Orlandi, Monduzzi Editore, Bologna 2007. Lo cual no es nada sorprendente, ni en España ni en el derecho comparado. De ello me ocupé en Los subsistemas penales en la política criminal de nuestro tiempo”, CGPJ, en “La generalización del derecho penal de excepción: tendencias legislativas”, Estudios de Derecho Judicial, nº 128, CGPJ, Madrid, 2007.

Gonzalo Quintero Olivares

actividad anarquista, al igual la de 2 de septiembre de 1896. Los delitos cometidos con explosivos eran el motivo formal de la ley. Tras la Guerra Civil se sucedieron la Ley de Seguridad del Estado de 1941, la Ley de 2 de mayo de 1943 y el Decreto Ley de 18 de abril de 1947, de Bandidaje y Terrorismo. De éste se pasó al Decreto-Ley de 1960 sobre rebelión militar, bandidaje y terrorismo., La Ley de 2 de diciembre de 1963 declaró derogadas todas las disposiciones del Decreto-Ley de 1960 que no regularan de forma específica los supuestos de la vieja Ley de Bandidaje y Terrorismo, pasando su tipificación al Código Penal común. En 1977 desaparece el TOP y se crea la Audiencia Nacional. La Ley 42/1971 de 15 de noviembre de 1971 que modificaba la “Ley de Orden Público” de 1959 y sometía el enjuiciamiento de los delitos considerados como terroristas al Código y a la jurisdicción militar si las acciones habían sido cometidas por “grupos u organizaciones con carácter de mayor permanencia” atribuyéndose a la jurisdicción ordinaria si se trataba de acciones “episódicas e individuales”. Y llegamos así al período democrático. Los aspectos más sobresalientes del sistema son, en cuanto a la competencia, la atribución de ésta a la jurisdicción ordinaria (concretamente, a la Audiencia Nacional) sustrayéndola a la jurisdicción militar (Decreto Ley 2/1976). En cuanto a la legislación penal antiterrorista, tenemos, el real Decreto Ley 21/1978, que permitía prolongar la prisión preventiva y daba facultades al Ministerio del Interior para el control de personas implicadas en actividades terroristas, la Ley 56/1978, que derogaba el anterior Decreto. Tras la aprobación de la Constitución la primera Ley fue la 82/1978, de modificación del Código penal en materia de terrorismo, la gran novedad de esta ley fue la supresión formal de los delitos de terrorismo, que pasaban a ser delitos comunes, con independencia de los móviles. Posteriormente vendrías sucesivas reformas, que no voy a enumerar, a través de L.O. 8/1983; L.O. 9/1984; derogado por L.O. 10/1995 LO 11/1980, L.O. 9/1984. L.O. 4/1988, hasta llegar al CP de 1995. Tan abundantes modificaciones legales ponen de manifiesto algo muy importante: la inestabilidad de criterios en materia antiterrorista, cosa poco compatible con la estabilidad necesaria en un Código. Por esa razón se sugirió en su momento, desde algún sector, la convenien-

El terrorismo como cuestión jurídica presente y futura

cia de regular la materia terrorista conjuntamente y en una ley penal especial. No entraré aquí en el tema de la conveniencia o inconveniencia de que existan junto al Código penal leyes penales especiales, pues tiene por sí mismo enjundia bastante para un tratamiento propio. Sabemos que en España, desde 1995, la línea dominante es contraria a eso, y dejaremos la cuestión en ese punto, pues lo que de verdad es importante no es tanto la forma de la ley (la especialidad se puede explicar por muy diferentes razones) cuanto la normalidad de los principios que recoge.

3. LA ESPECIALIDAD DE LAS NORMAS SOBRE TERRORISMO En este panorama de la lucha contra el terrorismo queda pendiente una reflexión: saber cuánto ha aportado o aporta al buen fin de la lucha antiterrorista la excepcionalidad de la legislación penal. Es este un punto común a todas las legislaciones penales occidentales, con raras excepciones, y provoca también de modo muy extendido la censura doctrinal por lo que tiene de quiebra de la igualdad ante las garantías propias del Estado de Derecho, que no puede acoger en su seno un subsistema penal diferente5. En el caso español son bastantes las “especialidades” que se puede ver como generadora de un sub-sistema penal, entre las cuales destacan: a) Reglas especiales en la parte general, como son la exclusión del régimen general de ejecución de la pena de prisión en lo concerniente al mínimo necesario de cumplimiento para poder acceder al tercer grado y para la aplicación de beneficios en caso de condena por diferentes delitos (la doctrina Parot, de la que no voy a hablar); la posibilidad de que el límite máximo de cumplimiento (eso alcanza al terrorismo y a otros delitos muy graves) llegue hasta los 40 años; especiales condiciones, que no se exigen ni para otros asesinos ni para violadores, por ejemplo,

Cfr. Mestre, op. cit., p. 58 y ss.

Gonzalo Quintero Olivares

para acceder a la libertad condicional y aun lográndola, con expresa y específica sanción para la infracción de sus condiciones. b) Las específicas tipificaciones del terrorismo “por sí mismo”, como es la dirección o pertenencia a asociación u organización terrorista (art. 515 2º, 516 y 517 CP) como otro modelo, distinto, de asociación para delinquir. c) La colaboración con banda armada, que evidentemente modifica el régimen general de la participación criminal, abriendo paso a un concepto casi indeterminado que no es complicidad ni participación, sino otra cosa que no tendría significación alguna en relación con otros delitos y que se configura con una alta dosis de vaguedad, que puede talo vez facilitar su utilización en la práctica, pero a precio de grave incerteza jurídica. A su vez se ha de destacar que la colaboración a su vez se mezcla con otros igualmente excepcionales, como es el de apología6, dando lugar a un magma de figuras de muy difícil precisión (y justificación). d) La eventual apreciación de concurso ideal de delitos entre la pertenencia a la banda armada y la comisión de delitos por pertenecientes a bandas armadas. e) La atribución de la competencia a la Audiencia Nacional, que de paso da lugar a que se le atribuyan otras competencias para justificar su existencia, a pesar de que no se corresponden con criterios comprensibles. f) La punición de la apología, en el modo en que la tenemos hoy, pues es patente que topa con dos obstáculos. Uno, tradicional, el de la cuestionable punición de los actos preparatorios no directos, y otro el que genera su regulación en el Código penal, que se superpone a la de la provocación para delinquir con lo que de hecho carece de un espacio propio e independiente de aplicación, sin entrar en evaluar la utilidad que ha tenido su presencia en la lucha efectiva contra el terrorismo7.

Vid. A. Asúa Batarrita, Apología del terrorismo y colaboración con banda armada: delimitación de los respectivos ámbitos típicos, Revista La Ley, nº 3, 1988. Existe una importante corriente de opinión que sin poner en duda la necesidad de luchar con energía contra el terrorismo, advierte que no todas las vías son igualmente necesarias y aplaudibles, pues algunas pueden dañar a valores