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laboral

Actualizado con la reforma laboral de diciembre de 2021 Real decreto 32/2021 y Leyes 21/2021 y 22/2021

laboral La colección «Laboral» es una ambiciosa iniciativa de la Editorial «Tirant lo Blanch» y un equipo de expertos en Derecho Laboral que puntualmente acercarán al profesional en la materia temas de interés y actualidad en el siempre cambiante mundo del Derecho del Trabajo.

Remedios Roqueta Buj

privado

978-84-1130-207-4

9 788411 302074

LOS EXPEDIENTES DE REGULACIÓN TEMPORAL DE EMPLEO TRAS LA REFORMA

El presente libro ofrece un análisis de conjunto de las medidas de ajuste temporal en el empleo y de las diferentes modalidades de expedientes de regulación temporal de empleo (ERTEs ETOP, ERTEs FM, ERTEs COVID-19 y ERTEs del nuevo Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo), analizando las causas justificativas, la tramitación y la impugnación de los mismos. Además, se analizan los efectos provocados por la adopción de las medidas de ajuste temporal en el ámbito del contrato de trabajo y del sistema de protección por desempleo, prestando especial atención a las medidas de apoyo a la suspensión contractual y a la reducción temporal de jornada (las bonificaciones de las cotizaciones a la Seguridad Social y la reposición del derecho a la prestación por desempleo).

Asimismo, esta obra incluye las novedades del RD-l 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral. En este contexto, esta obra capacita al lector para identificar, interpretar y aplicar correctamente los numerosos textos legales que determinan el régimen jurídico aplicable a los ERTEs, para tramitar los ERTEs y solicitar las prestaciones por desempleo de los trabajadores afectados, y para resolver problemas jurídicos de elevada complejidad jurídica en torno a los mismos. En fin, una mera ojeada al índice de la obra permite advertir que nos encontramos ante un análisis minucioso que clarifica hasta el más mínimo detalle la nueva situación normativa sobre los aspectos reseñados.

Remedios Roqueta Buj

275

LOS EXPEDIENTES DE REGULACIÓN TEMPORAL DE EMPLEO TRAS LA REFORMA

laboral

ERTEs ETOP, FM, COVID-19 y RED

275

LOS EXPEDIENTES DE REGULACIÓN TEMPORAL DE EMPLEO TRAS LA REFORMA LABORAL ERTEs ETOP, FM, COVID-19 y RED

Colección Laboral (Fundada por IGNACIO ALBIOL MONTESINOS) Consejo científico:

JOSÉ MARÍA GOERLICH (Director) ÁNGEL BLASCO PELLICER JESÚS R. MERCADER UGUINA FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL REMEDIOS ROQUETA BUJ

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LOS EXPEDIENTES DE REGULACIÓN TEMPORAL DE EMPLEO TRAS LA REFORMA ERTEs ETOP, FM, COVID-19 y RED

REMEDIOS ROQUETA BUJ

Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Valencia

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Remedios Roqueta Buj

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1130-208-1 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com.

En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

SUMARIO Abreviaturas.....................................................................................................

13

Capítulo Primero LAS MEDIDAS DE AJUSTE TEMPORAL EN EL EMPLEO I. INTRODUCCIÓN.............................................................................

15

II. CLASES Y ELEMENTOS DEFINIDORES DE LAS MEDIDAS DE AJUSTE TEMPORAL........................................................................

1. La reducción de jornada...............................................................

2. La suspensión de contratos...........................................................

16 16 18

III. LA PRIORIDAD DE LAS MEDIDAS DE REDUCCIÓN DE JORNADA FRENTE A LAS DE SUSPENSIÓN DE CONTRATOS...............

20

IV. ÁMBITO SUBJETIVO DE LOS ERTEs.............................................

1. Empresas......................................................................................

2. Trabajadores................................................................................

3. La aplicación de los ERTEs en el sector público...........................

3.1. Sector público administrativo.............................................

3.2. Sector público empresarial y fundacional............................

20 20 20 20 20 27

V. LAS CLASES DE ERTEs.....................................................................

28

Capítulo Segundo LOS ERTEs ETOP I. LAS CAUSAS ECONÓMICAS, TÉCNICAS, ORGANIZATIVAS O DE PRODUCCIÓN............................................................................

II. PROCEDIMIENTO...........................................................................

1. La constitución de la comisión negociadora.................................

2. La comunicación del inicio del procedimiento a la representación legal de los trabajadores...............................................................

3. La documentación que debe acompañar a la comunicación de inicio............................................................................................

4. El incumplimiento de las obligaciones informativas del empresario al inicio del período de consultas............................................

5. La comunicación del inicio del procedimiento a la autoridad laboral............................................................................................

6. El periodo de consultas................................................................

6.1. El objeto y contenido de las consultas.................................

6.2. Duración de las consultas, calendario y reuniones...............

6.3. El deber de negociar de buena fe.........................................

6.4. El régimen de adopción de acuerdos...................................

6.5. Finalización del período de consultas..................................

31 34 37 42 47 49 50 51 51 52 52 53 54

8

Sumario

7. Finalización del procedimiento de suspensión del contrato de trabajo y reducción de jornada.........................................................

8. Los ERTEs en los grupos de empresas..........................................

8.1. Los grupos de empresas «fisiológicos»................................

8.2. Los grupos de empresas patológicos...................................

55 58 58 59

III. LA DESIGNACIÓN DE LOS TRABAJADORES AFECTADOS POR LAS MEDIDAS DE SUSPENSIÓN DE CONTRATOS O REDUCCIÓN TEMPORAL DE JORNADA...................................................

1. Límites y criterios de selección.....................................................

2. Notificación de las medidas de suspensión o reducción de jornada a los trabajadores afectados.....................................................

62 62

IV. LA PRÓRROGA DE LOS ERTES ETOP............................................

64

64

Capítulo Tercero LOS ERTEs FM I. EL CONCEPTO DE FUERZA MAYOR............................................

67

II. PROCEDIMIENTO...........................................................................

1. Autoridad laboral competente......................................................

2. Iniciación.....................................................................................

3. Instrucción...................................................................................

4. Resolución...................................................................................

4.1. Contenido de la resolución administrativa..........................

4.2. Plazo máximo para resolver y notificar la resolución..........

5. El silencio administrativo.............................................................

5.1. El sentido del silencio administrativo..................................

5.2. Los efectos del silencio administrativo positivo...................

6. Especialidades en la tramitación de los ERTEs por impedimientos o limitaciones.........................................................................

69 70 72 73 73 73 74 77 77 78 79

III. LA REVISIÓN DE LAS RESOLUCIONES DE LA AUTORIDAD LABORAL..........................................................................................

1. La revisión de oficio.....................................................................

2. La revisión judicial.......................................................................

80 80 82

IV. LA APLICACIÓN EMPRESARIAL DE LAS MEDIDAS DE SUSPENSIÓN DE CONTRATOS Y REDUCCIÓN DE JORNADA.........

82

V. LA NO PRÓRROGA DE LOS ERTEs FM.........................................

83

Capítulo Cuarto LOS EFECTOS DE LOS ERTEs ETOP Y FM I. EFECTOS LABORALES....................................................................

1. La reducción salarial y la exoneración de las obligaciones de trabajar y de remuneración...............................................................

2. Los complementos de las prestaciones por desempleo..................

85 85 86

9

Sumario

3. Las mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social...........................................................................................

4. La prohibición de realizar horas extraordinarias y de externalizar la actividad empresarial o de concertar nuevas contrataciones laborales.........................................................................................

II. LA PROTECCIÓN POR DESEMPLEO DE LOS TRABAJADORES AFECTADOS.....................................................................................

1. Las situaciones de desempleo protegidas......................................

2. Requisitos para el nacimiento del derecho a las prestaciones........

3. Solicitud del derecho a las prestaciones y acreditación de la situación legal de desempleo................................................................

4. Duración y consumo de las prestaciones por desempleo...............

5. Nacimiento del derecho a la prestación por desempleo................

6. Cuantía de la prestación por desempleo.......................................

7. La cotización durante la percepción de la prestación por desempleo..............................................................................................

8. Medidas de apoyo a la suspensión contractual y a la reducción temporal de jornada.....................................................................

8.1. Bonificación de las cotizaciones..........................................

8.2. Reposición del derecho a la prestación por desempleo........

9. Gestión.........................................................................................

9.1. Entidad responsable de las prestaciones o subsidios............

9.2. Tramitación........................................................................

9.3. Pago de las prestaciones......................................................

10. La simplificación de actuaciones administrativas ante el SEPE y la TGSS............................................................................................

11. Régimen sancionador y reintegro de prestaciones indebidas.........

88 90 92 92 97 98 101 104 105 107 109 109 115 118 118 118 119 119 119

III. EL DESARROLLO DE ACCIONES FORMATIVAS PARA LOS TRABAJADORES AFECTADOS.......................................................

120

IV. EL RESCATE DE LOS TRABAJADORES AFECTADOS...................

121

Capítulo Quinto LAS MEDIDAS EXCEPCIONALES POR LA COVID-19 I. INTRODUCCIÓN.............................................................................

123

II. LOS ERTEs COVID-19: MODALIDADES.........................................

124

III. LOS ERTEs FM..................................................................................

1. Los ERTEs COVID-19.................................................................

1.1. La delimitación de la fuerza mayor vinculada al COVID-19...............................................................................

1.2. Especialidades en la tramitación de los ERTEs FM.............

1.3. Vicisitudes...........................................................................

1.3.1. Empresas en situación de fuerza mayor total..........

1.3.2. Empresas en situación de recuperación plena de su actividad.................................................................

125 125 125 133 135 136 136

10

Sumario

1.3.3. Empresas en situación de fuerza mayor parcial.......

2. Los ERTEs en caso de rebrotes.....................................................

3. Los ERTEs por impedimentos o limitaciones de actividad............

4. El tránsito de un ERTE por impedimento a otro por limitación de actividad o viceversa....................................................................

137 137 137

IV. LOS ERTES ETOP.............................................................................

1. Especialidades en la tramitación de los ERTEs COVID-19...........

2. Vicisitudes....................................................................................

140 140 143

V. LOS ERTES COVID-19 (DESDE EL 1 DE OCTUBRE DE 2021 AL 28 DE FEBRERO DE 2022)...............................................................

1. La prórroga de los ERTEs COVID-19 vigentes a fecha de 30 de septiembre de 2021......................................................................

2. Los nuevos ERTEs COVID-19.....................................................

139

143 143 144

VI. EFECTOS PROVOCADOS POR LOS ERTES COVID-19..................

145

VII. MEDIDAS EXTRAORDINARIAS EN MATERIA DE COTIZACIÓN VINCULADAS A LOS ERTEs COVID-19...............................

146

VIII. MEDIDAS EXTRAORDINARIAS EN MATERIA DE PROTECCIÓN POR DESEMPLEO..................................................................

1. El derecho a la prestación contributiva por desempleo de los trabajadores afectados por los ERTEs COVID-19............................

2. Vicisitudes de los ERTEs y vigencia de las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo................................

2.1. La prórroga de las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo desde el 1 de octubre de 2020 hasta el 31 de enero de 2021...............................................

2.1.1. ERTEs FM o ETOP................................................

A) Trabajadores afectados por los ERTEs FM o ETOP a 30 de septiembre de 2020...................

B) Trabajadores afectados por los ERTEs ETOP comunicados a la autoridad laboral a partir del 1 de octubre de 2020........................................

C) Reglas comunes................................................

2.1.2. ERTEs FM en caso de rebrotes y por impedimento o limitaciones de actividad......................................

2.1.3. Reglas comunes......................................................

2.2. La prórroga de las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo desde el 1 de febrero de 2021 hasta el 28 de febrero de 2022............................................

IX. LÍMITES RELACIONADOS CON LA TRANSPARENCIA FISCAL Y EL REPARTO DE DIVIDENDOS...................................................

X. LA SALVAGUARDA DEL EMPLEO..................................................

1. La prohibición de despedir por fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con la COVID-19................................................................................

2. La formación de las personas afectadas por los ERTEs................

150 150 157 157 157 157 159 159 160 160 161 164 165 165 167

11

Sumario

3. La interrupción del cómputo de la duración máxima de los contratos temporales..........................................................................

4. La obligación de mantener temporalmente en el empleo a los trabajadores afectados por los ERTEs COVID-19............................

XI. RÉGIMEN SANCIONADOR Y REINTEGRO DE PRESTACIONES INDEBIDAS.......................................................................................

167 169 174

Capítulo Sexto EL MECANISMO RED DE FLEXIBILIDAD Y ESTABILIZACIÓN DEL EMPLEO I. FINALIDAD.......................................................................................

177

II. MODALIDADES................................................................................

178

III. LA ACTIVACIÓN DEL MECANISMO RED POR EL CONSEJO DE MINISTROS.......................................................................................

178

IV. LA SOLICITUD EMPRESARIAL DE MEDIDAS DE REDUCCIÓN DE JORNADA Y SUSPENSIÓN DE CONTRATOS DE TRABAJO..

179

V. LAS MEDIDAS DE AJUSTE TEMPORAL EN LOS ERTEs DEL SISTEMA RED........................................................................................

181

VI. MEDIDAS DE APOYO A LA SUSPENSIÓN CONTRACTUAL Y A LA REDUCCIÓN TEMPORAL DE JORNADA................................

1. Beneficios en la cotización a la Seguridad Social...........................

2. Beneficios en la protección por desempleo de los trabajadores afectados......................................................................................

VII. FINANCIACIÓN DEL SISTEMA RED..............................................

181 181 182 182

Capítulo Séptimo LA IMPUGNACIÓN JUDICIAL DE LOS ERTEs I. LA IMPUGNACIÓN DE LOS ERTEs ETOP.....................................

1. La impugnación de oficio.............................................................

2. La impugnación individual...........................................................

3. La impugnación colectiva.............................................................

185 185 194 198

II. LA IMPUGNACIÓN DE LOS ERTES FM.........................................

1. La impugnación de la resolución de la autoridad laboral.............

2. La impugnación de la decisión empresarial..................................

200 201 204

III. MEDIDAS EXCEPCIONALES POR LA COVID-19...........................

1. La suspensión del plazo de caducidad para impugnar el ERTE promovido por la empresa...........................................................

2. La impugnación colectiva de los ERTEs por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción relacionadas con la COVID-19 conforme a la modalidad procesal de conflicto colectivo.

3. La tramitación preferente de la impugnación de los ERTEs COVID-19.........................................................................................

205 205 206 207

Abreviaturas AA.VV.: AAP: AGE: AJM: AJS: BOE: (CA): CC: CE: DA: DD: DF: DT: EBEP:

Autores Varios.

Auto Audiencia Provincial.

Administración General del Estado.

Auto del Juzgado de lo Mercantil Auto del Juzgado de lo Social.

Boletín Oficial del Estado.

Sala de lo Contencioso-Administrativo.

Código Civil.

Constitución Española.

Disposición Adicional.

Disposición Derogatoria.

Disposición Final.

Disposición Transitoria.

Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

ERE: Expediente de regulación de empleo.

ERTE: Expediente de regulación temporal de empleo.

ERTE ETOP: Expediente de regulación temporal de empleo por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas.

ERTE FM: Expediente de regulación temporal de empleo por fuerza mayor.

ERTE COVID-19: Expediente de regulación temporal de empleo por causas relacionadas con el COVID-19.

ERTE RED: Expediente de regulación temporal de empleo del Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo.

ET: Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

ET/1995: Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

ETOP: Causas económicas, técnicas, organizativas o productivas.

FM: Fuerza mayor.

ISM: Instituto Social de la Marina.

LC: Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal.

LEC: Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

14 LGSS: LGSS/1994: LISOS: LJCA: LJS: LOPJ: LPAC: LRJSP: OM: RD: Rec.: Recud.: RPDC:

RPD: SEPE: SJS: SJM: STC: STCT: STJCE: STS: STSJ: TGSS:

Remedios Roqueta Buj

Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Orden Ministerial.

Real Decreto.

Recurso.

Recurso de casación para la unificación de doctrina.

Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada.

RD 625/1985, de 2 de abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de Protección por Desempleo.

Servicio Público de Empleo Estatal.

Sentencia del Juzgado de lo Social.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil.

Sentencia del Tribunal Constitucional.

Sentencia del Tribunal Central de Trabajo.

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Sentencia del Tribunal Supremo.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia.

Tesorería General de la Seguridad Social.

Capítulo Primero

LAS MEDIDAS DE AJUSTE TEMPORAL EN EL EMPLEO I. INTRODUCCIÓN La reducción temporal de la jornada y la suspensión contractual constituyen un instrumento de flexibilidad que permite alcanzar un equilibrio beneficioso para empresarios y trabajadores, ya que favorece la flexibilidad interna de la relación laboral, al facilitar el ajuste de la plantilla a las necesidades cambiantes del mercado sin que las empresas tengan que desprenderse de trabajadores cualificados o experimentados en la actividad empresarial, y, al mismo tiempo, proporciona a los trabajadores un alto grado de seguridad, al conservar el puesto de trabajo y mantener su nivel de ingresos económicos por la protección dispensada por el sistema de protección por desempleo y su cotización a la Seguridad Social. Además, los trabajadores pueden seguir formándose, al tiempo que se evitan tanto la búsqueda de trabajo como la angustia relacionada con ésta.

Con el propósito declarado de «facilitar el uso de los expedientes temporales de empleo, como fórmula alternativa y prioritaria a las extinciones —artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores—», el RD-l 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo —convalidado el 3 de febrero de 2022—, modifica nuevamente la regulación laboral y de Seguridad Social aplicable a la suspensión contractual y a la reducción temporal de la jornada. En este sentido, da una nueva redacción a los actuales arts. 47 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET), y 262.2 y 3, 267.1 y 273.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), al tiempo que añade nuevas reglas en el art. 47 bis del ET y en el art. 153 bis en las DD.AA 41.ª y 44.ª de la LGSS, añadidos por el art. 3 del RD-l 32/2021.

Por su parte, el RD 1483/2012, de 29 de octubre, aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada (RPDC).

16

Remedios Roqueta Buj

II. CLASES Y ELEMENTOS DEFINIDORES DE LAS MEDIDAS DE AJUSTE TEMPORAL 1. La reducción de jornada La reducción de la jornada de trabajo, se sobreentiende que de la jornada «ordinaria», tal y como se colige de la interpretación conjunta de los arts. 47.7.a) del ET y 262.2 y 3 de la LGSS, continúa limitándose por referencia a los siguientes condicionantes: 1.º) Para determinar cuándo nos encontramos ante una reducción de jornada, el parámetro de comparación es la jornada efectivamente desempeñada por el trabajador con anterioridad a la medida de ajuste temporal, y no la jornada legal o convencional aplicable en el sector de actividad de que se trate. En este sentido, el art. 262.3 de la LGSS, al emplear el posesivo «su», avala esta conclusión.

2.º) La reducción de la jornada debe ser temporal (art. 47.1 ET). La reducción de jornada definitiva se traduce en la transformación de un contrato a tiempo completo en otro a tiempo parcial, que tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo al amparo de lo dispuesto en la letra a) del art.

41.1 [art. 12.4.e) ET]1 o por la vía del art. 47 del ET. Y, si los trabajadores acuerdan la conversión voluntaria de su contrato a tiempo completo en otro a tiempo parcial o de fijo-discontinuo, no podrán acceder a las prestaciones por desempleo2. De este modo, empresario y trabajador no 1

2

Cfr. STC 213/2005, de 21 de julio; STS de 24 de noviembre de 2015 (Rec. 154/2015); y STSJ de Andalucía de 7 de julio de 2009 (Rec. 1393/2008).

Cfr. SSTS de 5 de mayo de 2004 (Recud. 2092/2003) y 14 de mayo de 2007 (Rec. 85/2007); y SSTSJ de Castilla y León de 29 de noviembre de 1999 (Rec. 715/1999), de la Comunidad de Madrid de 21 de diciembre de 2000 (Rec. 4993/2000), de Cataluña de 19 de febrero de 2011 (Rec. 7735/2000) y de Madrid de 24 de julio de 2014 (Rec. 460/2014) No obstante, las SSTSJ del Principado de Asturias de 21 de junio de 2002 (Rec. 976/2002) y 19 de julio de 2002 (Rec. 1008/2002) admiten el derecho de los trabajadores a la prestación por desempleo parcial porque la finalidad de la reducción de la jornada era volver a la situación anterior de normalidad. Además, la STSJ de Castilla y León de 9 de marzo de 2004 (Rec. 2843/2003) en un supuesto en el que un trabajador a tiempo completo aceptó la conversión en trabajador fijo-discontinuo afirma que «la voluntariedad de la conversión no es decisiva porque el artículo 208.4 del Real Decreto Legislativo 1/94 {…} dispone que se encontrarán en situación legal de desempleo los trabajadores fijos discontinuos en los períodos de inactividad productiva sin que se haga mención alguna a la voluntad en la inactividad, pues la incidencia de la voluntad del trabajador sólo se halla contemplada en el apartado 2.1 del citado artículo 208».

Las medidas de ajuste temporal en el empleo

17

pueden acordar la reducción definitiva de la jornada como mal menor a la pérdida de empleo, con lo que la finalidad de la reforma laboral de evitar los despidos no se cumple, forzando la extinción indemnizada de los contratos de trabajo.

3.º) La reducción de jornada puede computarse en relación con el día, la semana, el mes o el año, de suerte que se permiten diversas fórmulas de reducción de la jornada, como la cesación completa del trabajo en determinados días o la minoración de la jornada en todos o parte de los días del período computado, incluso fórmulas mixtas (no trabajar algunos días y reducir la jornada en otros).

En este contexto, puede resultar difícil distinguir la reducción de jornada de la suspensión contractual, y pueden plantearse situaciones que admitan una doble conceptuación, como puede ser el caso de una disminución de la jornada en unos días a la semana, en varias semanas al mes o en varios meses al año. No obstante, y aunque la catalogación de tales situaciones como reducción temporal de jornada o como suspensión contractual carece de relevancia en el ámbito de la protección por desempleo, como se verá más adelante, nos encontraremos ante una reducción cuando se produzca una minoración de la jornada en unas horas al día, en unos días a la semana, en varias semanas al mes o en varios meses al año, siempre que se mantenga la actividad parcialmente en esos períodos de referencia, y ante una suspensión contractual, en cambio, cuando el cese sea total y temporal del trabajo de forma continuada, de manera que dicha situación no se interrumpa con retornos intermitentes al trabajo o con un algún residuo de actividad laboral. Además, como el cómputo anual es el período-módulo de referencia más amplio que admite el art.

47.2 del ET, más allá del límite anual, la única medida posible es la suspensión contractual.

4.º) La reducción de jornada debe oscilar entre un 10 y un 70% de la jornada de trabajo computada sobre una base diaria, semanal, mensual o anual [art. 47.7.a) ET], lo que implica que no pueden ampararse en el art. 47 del ET las reducciones que no alcancen o superen los indicados límites. El límite mínimo del 10% deja fuera las reducciones de jornada de muy escasa relevancia, que poca incidencia pueden tener en la superación de la situación por la que atraviesa la empresa. Además, las incidencias por debajo de este porcentaje pueden resolverse mediante mecanismos de distribución irregular y/o flexible del tiempo de trabajo o de reducción salarial. El tope máximo evita que se trate de una reducción prácticamente total que desdibuja sus diferencias con la mera y simple suspensión de la relación laboral.

18

Remedios Roqueta Buj

Con todo, los umbrales mínimo y máximo van a tener poca repercusión práctica, ya que los mismos dependen del período de referencia, de suerte que bastará con recortar o alargar este último, para situar la reducción temporal de jornada dentro de aquellos márgenes. Y así, la reducción temporal de la jornada podrá consistir en la aminoración de unas pocas horas dentro de un período de referencia muy breve, o en una reducción próxima al 100% de la jornada en un período de referencia amplio. Por consiguiente, puede concebirse una reducción de jornada que afecte a algo más de siete meses a lo largo del año y que podrá distribuirse de forma flexible. El único límite claro que existe en torno a estos porcentajes estriba en el período de referencia anual. Las reducciones de jornada no pueden trascender ese período de referencia.

De este modo, el art. 47.7.a) del ET proporciona una gran flexibilidad a favor de las empresas, que pueden reducir la jornada de trabajo a medida de sus necesidades. Además, la reducción de jornada acordada al amparo del referido precepto puede ir acompañada de un cambio en la distribución del tiempo de trabajo, siempre que se respeten los límites del art. 41 o, en su caso, del art. 82.3 del ET. Es más, la reducción de jornada permitirá activar la facultad empresarial de distribuir irregularmente la jornada en defecto de convenio colectivo o acuerdo de empresa, prevista en el art. 34.2 del ET. Por último, debe advertirse al lector que los desajustes que existen entre la legislación laboral y de Seguridad Social en materia de desempleo pueden ocasionar que algunas medidas de reducción temporal de jornada no generen el derecho a la prestación por desempleo, lo que condicionará la selección de trabajadores afectados por la medida de ajuste temporal y el régimen de reducción de la jornada.

2. La suspensión de contratos Se entiende por suspensión del contrato aquella situación en la que el trabajador no está obligado a trabajar ni el empresario a abonarle el salario (art. 45.2 ET), si bien el contrato se mantiene vigente y el trabajador tiene derecho a la reserva del puesto de trabajo (art. 48.1 ET), pasando a la situación de desempleo total (art. 262.2 LGSS). Y así, durante el período de suspensión contractual los trabajadores percibirán prestaciones por desempleo o, en su defecto, el subsidio por desempleo, siempre que reúnan los requisitos legales correspondientes.

El legislador no limita la duración máxima de la suspensión del contrato de trabajo, lo que es preocupante, máxime en el nuevo contexto de esta institución. No obstante, el nuevo art. 47.1 del ET ha restaurado la

Las medidas de ajuste temporal en el empleo

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anterior precisión legal en orden a configurar esta medida como temporal. Además, el art. 16.3 del RD 1483/2012 determina que «el alcance y duración de las medidas de suspensión de los contratos o de reducción de jornada se adecuarán a la situación coyuntural que se pretende superar».

En el mismo sentido el art. 18.1 de esta disposición reglamentaria exige que la documentación que se aporte en el ERTE tiene que acreditar que la situación que afecta a la actividad de la empresa es coyuntural. Por consiguiente, resulta necesario que la decisión de reducir la jornada o de suspender las relaciones laborales de los trabajadores, además de responder a causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, debe tener como finalidad mejorar la situación de la empresa superando una crisis coyuntural, teniendo una duración temporal3. Más esta exigencia se interpreta de forma muy flexible y dispar en sede judicial. Así, mientras algunas resoluciones judiciales no consideran excesivo un ERTE de 18 meses en una entidad bancaria4 ni tres ERTEs sucesivos en una compañía de seguridad por la pérdida de servicios de escolta debida al cese de la actividad terrorista5, otras, en cambio, estiman abusivas sucesivas medidas de ajuste temporal que alcanzan los 246 o 39 de duración7. Además, existe un límite indirecto, que viene dado por el período máximo de protección por desempleo, ya sea en el nivel contributivo o en el asistencial, a que tengan derecho los trabajadores afectados. De esta forma, la situación suspensiva podrá mantenerse hasta un máximo de 720 días, si los trabajadores afectados han cotizado por desempleo 2.160 días (art. 269.1 LGSS).

Sin embargo, aunque el período máximo de protección por desempleo vaya a condicionar el acuerdo en la fase de consultas, lo cierto es que, en su defecto, es el empresario quien decide la medida suspensiva y, en rigor, es posible que ésta no genere derecho a la prestación por desempleo si el trabajador afectado no reúne los requisitos previstos en la normativa de Seguridad Social.

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SSTSJ de Asturias de 14 de junio de 2013 (Rec. 694/2013) y 28 de junio de 2013 (Rec. 696/2013), y de Andalucía de 18 de diciembre de 2020 (Rec. 68/2020).

SAN de 26 de mayo de 2014 (Proc. 25/2014).

STSJ del País Vasco de 21 de enero de 2014 (Rec. 2299/2013).

STSJ de las Islas Canarias de 31 de julio de 2014 (Rec. 5/2014).

STSJ del País Vasco de 25 de febrero de 2014 (Rec. 220/2014).

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Remedios Roqueta Buj

III. LA PRIORIDAD DE LAS MEDIDAS DE REDUCCIÓN DE JORNADA FRENTE A LAS DE SUSPENSIÓN DE CONTRATOS La nueva regulación laboral continúa haciendo referencia tanto a la reducción temporal de la jornada de trabajo como a la suspensión del contrato de trabajo. No obstante, «en la medida en que ello sea viable, se priorizará la adopción de medidas de reducción de jornada frente a las de suspensión de contratos» [art. 47.7.a) ET].

IV. ÁMBITO SUBJETIVO DE LOS ERTEs 1. Empresas Todas las empresas pueden recurrir a los ERTEs, con independencia del sector de actividad y de su tamaño, sin más excepciones que las Administraciones Públicas y el resto de entidades integrantes del sector público administrativo. No se prevé tampoco un número mínimo o máximo de trabajadores afectados por las medidas de ajuste temporal en las empresas, de suerte que las mismas podrán extenderse a todos, a parte de los trabajadores de la empresa o, incluso, a un único trabajador.

2. Trabajadores El art. 47 del ET no distingue entre los trabajadores en función del tipo o modalidad contractual, por lo que la reducción temporal de jornada o suspensión contractual puede afectar a todos los trabajadores, independientemente de si tienen un contrato indefinido o temporal, fijo ordinario o fijo-discontinuo, a tiempo completo o a tiempo parcial, etc.

No obstante, como se verá el art. 262.3 de la LGSS mantiene anteriores características de la protección por desempleo parcial que pueden perjudicar a los trabajadores temporales en relación con los indefinidos.

3. La aplicación de los ERTEs en el sector público 3.1. Sector público administrativo La reducción de jornada y la suspensión contractual constituyen un instrumento de flexibilidad que permite alcanzar un equilibrio beneficioso para empresarios y trabajadores, ya que favorece la flexibilidad interna de la relación laboral, al facilitar el ajuste de las plantillas a las necesidades cambiantes del mercado sin que las empresas tengan que desprenderse de