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En estas líneas ponemos de manifiesto todo lo conseguido durante estos años, con sus luces y sus sombras y lo mucho que queda por hacer para llegar a transformar la cultura desigualitaria y patriarcal que sustenta esta violencia, en un modelo económico y cultural masculino. Cuanto más contundente sean las normas destinadas a la prevención, mayor será el mensaje de rechazo al ciudadano que no acepta la nueva realidad constitucional y más fácil será que nuestros/as jóvenes crezcan en un modelo social justo, igualitario y respetuoso de los derechos fundamentales de las mujeres.

Susana Gisbert Grifo Elena Martínez García

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

SUSANA GISBERT GRIFO ELENA MARTÍNEZ GARCÍA

GÉNERO Y VIOLENCIA 2ª edición GÉNERO Y VIOLENCIA 2ª edición

Se acaban de cumplir doce años de la aprobación de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra los Actos de Violencia de Género. La puesta en marcha de esta Ley apostó por poner la fuerza en la punición o castigo del maltratador, acabando así con la tolerancia que estos actos denunciados recibían en sede policial y judicial. Sin embargo, poco o nada se han desarrollado durante estos años las políticas destinadas a la prevención de estas conductas, a pesar del extenso y afortunado desarrollo que el legislador les dio en esta Ley.

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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

GÉNERO Y VIOLENCIA 2ª edición

SUSANA GISBERT GRIFO

Fiscal Sección de Violencia sobre la Mujer de Valencia Portavoz de la Fiscalía de Valencia

ELENA MARTÍNEZ GARCÍA

Profesora Titular (Catedrático de Derecho Procesal Acreditada) Directora del Centro de Estudios Multidisciplinares en Violencia de Género Universitat de València Codirectora del Máster Universitario en Derecho y Violencia de Género

Valencia, 2016

Copyright ® 2016 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de las autoras y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Este libro ha sido realizado en el marco del Proyecto de Investigación del Ministerio de Economía y Competitividad I+D DER 70568/2015 “La construcción de Europa a través de la protección de las víctimas de violencia de género” y PROMETEO II 2014/081.

© Susana Gisbert Grifo Elena Martínez García

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9143-209-8 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN La primera edición de este trabajo fue prologada por la compañera Soledad Cazorla, Fiscal de Sala contra la Violencia sobre la Mujer en el Tribunal Supremo, En sus líneas —llenas de experiencia y sentido común— relataba la situación compleja y desesperante que representa la violencia de género en nuestro país. Dada la actualidad de sus líneas, las autoras hemos decidido no solicitar un nuevo prólogo a este trabajo y seguir recordando de esta forma a Soledad, que tanto hizo en esta lucha por la Igualdad.

PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN Pienso que no hay manera más completa y gratificante de conmemorar el recorrido de diez años de la Ley de Violencia sobre la Mujer que el hecho de que dos mujeres juristas, aúnen sus conocimientos desde la práctica del día a día y del estudio de la Ley Integral para presentarnos un “Análisis del fenómeno de la violencia de género tras 10 años de aplicación de la Ley: En el umbral de un gran cambio de modelo de sociedad”.

Susana Gisbert Grifo, como Fiscal especializada desde el inicio en la Sección encargada de esta singular violencia y Elena Martínez García en su condición de Profesora Titular (Catedrática acreditada) y Directora del Centro de Estudios Multidisciplinares en violencia de género de la Universidad de Valencia,abordan cuestiones que son de interés para conocer este fenómeno, con sus pros y sus contras, y que atañen no solo a los juristas, sino que cumpliendo con el carácter integrador y multidisciplinar que predica esta normativa, se introducen en caminos sin los cuales nunca podremos prevenir y proteger adecuadamente a las mujeres sometidas a la sin razón del maltrato por parte de sus parejas o sus ex parejas en base a una mal entendida relación afectiva cuajada de dominio.

Las autoras de forma valiente en las primeras páginas de su trabajo ya hacen una afirmación que yo comparto y que va a contracorriente de lo que vienen postulando diferentes sectores desde los inicios de la puesta en marcha de esta Ley: su modificación. Como conocedoras de esta normativa solidaria apuestan por el más eficaz desarrollo de las líneas previstas por la normativa, poniendo su foco de atención en impulsar las políticas en materia de igualdad, porque no olvidemos, que el fondo de la cuestión es combatir la tradicional y arcaica desigualdad basada en el género.

Como nos indicaban los clásicos Fiscales “toda disposición legal no alcanza el apogeo de su fuerza sino cuando perdura y, por el contrario, si se suceden y reemplazan frecuentemente pierden a la par del respeto que se las debe, su fuerza y autoridad”. A pesar de este planteamiento que trata de evitar improvisaciones y apuesta para esperar a que se obtengan los resultados deseados a medio y largo plazo,

Susana Gisbert Grifo y Elena Martínez García

sostienen estas dos juristas tan vinculadas en el combate contra estas injustificadas e injustificables conductas, la necesidad de modificar la dispensa a no declarar, recogida en los art. 416, 707 L.E.Cri., según la fase procesal en la que nos encontremos y que nos deja en demasiadas ocasiones “huérfanos de prueba de cargo”, propiciando la impunidad del agresor y que pueda seguir mediatizando a esta singular víctima.

Esta cuestión vinculada por su frecuente utilización en los asuntos de violencia sobre la mujer, no está regulada en las disposiciones de la L.O 1/04, de 28 de diciembre, sino que es propia de las normas procesales y, sobre la disfunción que podría ocasionar en estos procedimientos, ya advertía la Fiscalía General del Estado en la Instrucción 3/1998, sobre “ La exigencia de los Fiscales en el mayor empeño en la persecución de las lesiones y malos tratos causados a las mujeres y que suplieran con su investigación las deficiencias de prueba originadas por los naturales temores de las víctimas a comparecer en los procedimientos”.

Como conocedora del problema, mejor dicho, de los muchos problemas que provocan estos delitos y de las no fáciles soluciones que, solo el derecho como herramienta no puede dar, junto con la realidad diaria del ámbito judicial que nos es de gran utilidad para observar y analizar los avances y parones inesperados, a modo de radiografía de la tutela judicial institucional, ahondan en cuestiones vitales para prevenir estas infracciones criminales y sensibilizar a una sociedad que no puede ni debe consentirlas. Me refiero, siguiendo el texto de este trabajo a las “líneas para el cambio efectivo”, la educación y los medios de comunicación.

Comparto con las autoras, en lo que ellas definen como “líneas divulgativas”, que en la educación de calidad y en los medios de comunicación debe de ponerse el mayor empeño para paliar esta enfermedad social que se padece en cualquier continente del planeta. Los datos estadísticos que recogen son el exponente de que la juventud del siglo XXI no se ha alejado de los parámetros de la educación propia del patriarcado aunque usa unos “maquillajes distintos”, por ello me permito como prologuista de esta obra, incidir en que no hay que fomentar tanta competitividad curricular sino enfatizar en la solidaridad y en la igualdad, porque como indicaba, Dñª. Concepción Arenal Ponte (S. XIX), sino “tendremos niños muy instruidos, pero muy mal educados”.

Género y violencia

Si esencial es la educación de la juventud desde la niñez y la reeducación de una sociedad, hay que prestar especial atención al papel que desempeñan los medios de comunicación y, así lo hacen las autoras.

Sus reflexiones sobre la función esencial en la concienciación ciudadana, su influencia en el cambio radical de nuestra sociedad, el riesgo de que se exponga el contenido morboso de una noticia relativa a la violencia contra la mujer, las taimadas justificaciones que de forma velada puedan hacerse… son, no solo afortunadas, sino motivo de que se trate de buscar un consenso para “tratar bien los malos tratos, informativamente hablando”.

Sirva como ejemplo de un buen trato informativo de esta grave cuestión y del efecto pedagógico que se puede obtener, la lectura del contenido de un editorial del diario El País titulado “Maltrato sin fin” que viene a vincularse con el contenido de este libro y de estas breves líneas. Después de plasmar datos sobre la macroencuesta sobre la violencia sobre la mujer elaborada por el C.I.S. y el Mº de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, de los que cabe destacar que casi el 70% de la población femenina nunca ha denunciado a su agresor, pese a las campañas institucionales. La desmoralización que produce que entre los jóvenes y adolescentes estén calando hondo las actitudes machistas, ya que una de cada cuatro chicas de entre 16 y 19 años es objeto de “violencia psicológica de control, concluye el medio de comunicación citado, afirmando “se necesitan acciones firmes en los centro educativos encaminados a la sensibilización y a la prevención para cortar de raíz determinados estereotipos —que dan alas al maltrato— anclados en la sociedad. Porque insultar, vejar o menospreciar implican de por sí una forma de violencia”. A lo que yo añado, ejercer un control sobre la pareja.

Un paso más dan las coautoras de este libro, paso sin el cual no se entendería el silencio de las maltratadas que tanto les cuesta romper y, sin su voz, poco podemos hacer todos los que desde las instituciones y sociedad civil, estamos para protegerlas, este paso se resume en ¿Por qué no se denuncian estos delitos como se hace con cualquier otro?

Diferentes razones se vislumbran en este trabajo que pueden darse de forma aislada o concurrentes pero que hace que “nuestras víctimas” no respondan a los parámetros normales de actuación de los sujetos que han visto transgredidos sus derechos y reclaman justicia y repa-

Susana Gisbert Grifo y Elena Martínez García

ración del daño, y esta es la primera enseñanza que hay que aprender cuando de violencia de género se habla.

Terminan Susana y Elena con una aproximación a la Orden Europea de Protección que tiene su origen en la Directiva 2011/99/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, recogida en la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, Título VI. Esta normativa supranacional tiene como misión esencial que la protección de las víctimas de delitos (no solo por violencia contra la mujer) no se vea interrumpida por el hecho de trasladarse o permanecer en otro Estado de la Unión Europea. Nuevo marco legal que incide en la eficacia de las medidas para garantizar la paz y seguridad en los sujetos pasivos de los delitos, en todos.

Como Fiscal encargada por la Ley 1/04, de 28 de diciembre de la supervisión y coordinación de la actuación de la Fiscalía ante los múltiples problemas que se suscitan por actos de violencia contra la mujer, me produce una gran satisfacción la unión y colaboración de una compañera especialista del Mº Público y una experta catedrática, en la elaboración de este libro que aborda posibles soluciones ante una realidad tozuda en base a la discriminación que necesita mucho trabajo y tenacidad para conseguir una igualdad real. ¡Ah¡y mucho tiempo para consolidar la entrada de luz del derecho en lo que por tradición, o por la complejidad de estos asuntos, en cuanto drama personal se confinaban en la intimidad de las relaciones personales, a modo de actos que concernían a la privacidad del “hogar” sin consecuencias jurídicas, o muy benevolentes estas consecuencias, para los agresores.

Por último, puesto que el libro parte de dos conceptos íntimamente vinculados como son “Igualdad y Justicia”, la prologuista no cumpliría bien con su función de introducir al lector en las interesantes líneas del texto, si habiendo hecho mención a la Fiscalía General del Estado, no se refiriera a lo que los “maestros del derecho” nos enseñaban tiempo atrás vaticinándonos el problema oculto que acompañaba a nuestra sociedad. Quiero terminar con la reflexión del Catedrático de Derecho Penal y gran Jurista D. Luis Jiménez de Asua, que planteaba hace más de 60 años, lo siguiente: “Con frecuencia suelen aparecer en los periódicos de todos los países noticias sobre sucesos acaecidos con dolorosa repetición, en que una mujer ha perdido la vida a manos de su marido o de su amante, y son muchos a diario los que comentan en calles y estrados el último “crimen pasional”. Estos denominados

Género y violencia

homicidios pasionales, de los que tanto se ha hablado… ¿qué es lo que tienen dentro? ¿Es tan solo la muerte dada a la hembra por un hombre ofendido en su calidad de macho, agitado por los celos, herido en su amor propio, acuciado por el resentimiento? ¿O abarca territorios mucho más extensos?”. Pues sí, abarca territorios mucho más profundos que afectan a los derechos fundamentales de las mujeres, de sus hijos e hijas y a todas las sociedades democráticas.

I. BREVE JUSTIFICACIÓN DEL OBJETO DE ESTAS LÍNEAS Y DEL ESTADO DE LA CUESTIÓN EN ESPAÑA Desde el año 2004 España1 se ha constituido como pionera en la lucha contra la violencia sexista dentro del marco europeo. Tanto España como su entorno comunitario se encuentra realizando un esfuerzo por entender y luchar contra el fenómeno de la violencia de género. Ello exige un conocimiento previo profundo de las exigencias constitucionales del principio de igualdad e, igualmente, del modelo social y cultural en el que vivimos. Sin estos elementos no podemos entender el complejo fenómeno de la violencia contra la mujer, de la adecuación o no de las normas creadas por el legislador y de las aristas, complejidades o carencias, que poco a poco ofrecen o evidencia la aplicación de éstas. España ha sido capaz de dar los pasos adecuados para fijar las bases legales y jurisprudenciales para llegar a tal fin2, sin embargo, el resto de países de la Unión va dando pasos de diferente entidad y con una perspectiva del valor del género muy diversa y no siempre bien entendida. Por eso mismo, llama la atención de la Unión —como conjunto—, el hecho de que esté haciendo un gran esfuerzo por fijar las directrices que en la materia deben llevarnos a aproximar los distintos ordenamientos nacionales, frente a esta lacra machista violenta, sin perjuicio de las dificultades propias de la construcción europea.

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Este artículo se desarrolla dentro de la investigación financiada por el Proyecto del Ministerio de Economía y Competitividad MINECO 70568_2015 sobre la “Construcción de Europa a través de la protección de las víctimas de violencia de género” y, en lo que respecta al estudio relativo a la mediación en los casos de violencia de género ha sido financiado por el PROMETEO 2014/081.

Sobre un estudio completo de la Ley 1/2004 véase MARTÍNEZ GARCÍA, E., La prevención y Erradicación de la Violencia de Género. Un estudio multidisciplinar y forense, Aranzadi 2012. Sobre la evolución de estos conceptos y medidas aprobadas por esta legislación específica en violencia de género, véase, GÓMEZ COLOMER, J.L., (Dir), Violencia de género y proceso, Tirant lo Blanch, 2007, Idem, (Dir.) Tutela procesal frente a los Hechos de Violencia de género, Colección “Estudios Jurídicos”, Editorial Jaume I, 2007.

Susana Gisbert Grifo y Elena Martínez García

A través de estas líneas se va a reflexionar sobre la situación actual en la que nos encontramos en España tras doce años de aplicación de la Ley 1/2004 de Medidas de protección integral contra la Violencia de Género (LOVG, desde ahora) y la Ley 3/2007 de Igualdad entre hombre y mujeres, en concreto, sobre todos aquellos aspectos que, si bien ha sido regulados, no se han desarrollado e implementado: nos referimos a esos aspectos que de forma realista sí podían haber transformado la sociedad, su modelo cultural y las estadísticas de agresiones violentas a la mujer.

Desde la entrada en vigor de la conocida Ley de Violencia de Género (LOVG), los Gobiernos sucesivos han puesto su fuerza en la acción de la Justicia y la función Jurisdiccional como primer frente de lucha contra la violencia sexista. Son muchos los logros obtenidos en el cambio diseñado por el legislador hacia una sociedad libre de violencia contra la mujer, pero doce años después de la puesta en marcha de esta iniciativa legal tan compleja y rica, debemos de reflexionar sobre si ésta era o no la mejor estrategia a seguir, sin que por ello se ponga en duda o disvalor la necesidad, importancia y adecuación de la LOVG. Simplemente, nuestra tesis se basa en pensar que ahora entramos en una nueva fase y debemos hacer más complejo —y también costoso— el abordaje del problema social y legal.

Durante estos años, nos hemos encontrado con las complejidades propias de un tema que excede de la acción delictiva inter partes tradicional3, de las posiciones clásicas de víctima y victimario —y las reacciones propias de los mismos—, con el choque de intereses entre la igualdad y la libertad de la víctima, con la soledad del Juez o Jueza en la toma de decisiones jurídicas que exceden de los elementos propios del derecho e introduce elementos de la sociología y psicología, para los que no se está preparado.

Todos estos elementos de reflexión deben de ser bienvenidos, porque significa que estamos sentando las bases de un gran cambio en España. Una mirada a nuestros ordenamientos vecinos nos hace ver lo lejos que están todavía en su mayoría de lograr hacerse las preguntas adecuadas para cambiar un modelo social y cultural obsoleto en

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MAQUEDA, M.L., “La violencia de género, entre el concepto jurídico y la realidad social”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2006

Género y violencia

democracia. Las instituciones europeas, sin embargo, conscientes de la necesidad de cambio, van a ser el motor de este gran proceso de transformación, eso sí lento, porque Europa es un conjunto de familias lejanas y sólo la acción directa de la Unión a través de su soft law produce ese efecto de lluvia fina que acaba calando sin uno darse cuenta de ello y, en este sentido metafórico, haciéndonos un poco semejantes.

En resumen, han sido diez años de intenso trabajo desde el Poder Judicial y desde el Ministerio de Sanidad y Ministerio del Interior.

También la ciudadanía ha experimentado el cambio impuesto por esta Ley en el que se diseña un nuevo modelo de sociedad; todos y todas hemos tenido que admitir la existencia de un modelo de pareja y de tratamiento hacia la mujer que —en definitiva— atenta contra los derechos de éstas. Hasta ahora como ciudadanos mirábamos a un lado, nuestras instituciones hacían lo propio y desde el año 2004 sabemos que algo está cambiando y queremos que cambie.

En este largo avance y lucha por los derechos de las mujeres a fin de conseguir la igualdad en el reconocimiento de los derechos, que cómoda y ampliamente tenían reconocidos históricamente los hombres4, es necesario reconocer el valor y arduo trabajo de los grupos de mujeres feministas. El siglo XXI debe de ser el siglo de la Igualdad entre el hombre y la mujer; un nuevo pacto social está por llegar, un pacto más justo que se haga con y por las dos partes afectadas de nuestra sociedad, a saber, la mujer y el hombre. No puede haber una economía saludable si el 50 por ciento de esta sociedad se encuentra en franca desventaja. Las formas de violentar a una mujer son muy variadas, como veremos y las próximas reformas deben de ser igualmente valientes para atajar de raíz este problema.

Solo así, reescribiendo las normas que hacen nuestra sociedad y asumiendo este cambio, podremos modificar las estadísticas tan denostadas por todos y todas en relación a las agresiones y muertes de al mujer a manos de sus parejas o ex parejas. Y aquí reside, precisamente, una de las grandes resistencias al cambio que ofrece nuestra sociedad y nuestro sistema normativo, ambos de corte conservador, y poco proclives al cambio de las estructuras de poder que informan a los mismos, según veremos.

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VARELA, N., Feminismo para principiantes, S.A Ediciones B, 2005.

II. DE LA LOCALIZACIÓN DEL PROBLEMA EN ESPAÑA A SU ASUNCIÓN 1. EL RECONOCIMIENTO DE LA REALIDAD DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO EN LA SOCIEDAD Y LEGISLACIÓN ESPAÑOLAS El uso de la expresión “violencia de género” es tan reciente en España como el reconocimiento de esta realidad1. Nuestro legislador realizó una conceptualización de este fenómeno acogiéndose a una pequeña parte de lo que es en la realidad la violencia de género, a saber, las diferentes formas de violencia que existen contra la mujer, según los acuerdos internacionales. El concepto acuñado en 2004 (LOVG) fue indudablemente un gran paso, pero hoy 12 años después podríamos afirmar que se quedó corto y que debe ser ampliado en un futuro, incluyendo tanto la violencia de género dentro de la pareja o ex pareja como aquellas otras formas de violar los derechos de la mujer. Bien podemos reconocer que, en este sentido, las nuevas legislaciones latinoamericanas en esta materia nos han aventajado.

Podemos afirmar sin ambages que el legislador del 2004 fue valiente frente a las resistencias que ofrecía nuestra sociedad a crear una norma de tal tipo, una norma que reconocía que no estábamos ante una cuestión doméstica ni biológica, sino de género, entendido como el resultado de una construcción social mediante la que se adjudican simbólicamente las expectativas y valores que cada cultura

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Este término se acuña por primera vez con la aprobación de la LOVG en 2004.

Hasta entonces, sólo se regulaba la violencia familiar. Sobre la evolución de estos conceptos y medidas aprobadas por esta legislación específica en violencia de género, véase, GÓMEZ COLOMER, J.L., (Dir), Violencia de género y proceso, Tirant lo Blanch, 2007, Idem, (Dir.) Tutela procesal frente a los Hechos de Violencia de género, Colección “Estudios Jurídicos”, Editorial Jaume I, 2007, MARTÍNEZ GARCÍA, E., (Dir.), La prevención y erradicación de la violencia de género: Un estudio multidisciplinar, Aranzadi 2012.

Susana Gisbert Grifo y Elena Martínez García

atribuye a los varones y mujeres. Por eso, ese artículo 1 de la LOVG2, fue tan importante y tan complejo, levantando tantas ampollas entre sus aplicadores que, a día de hoy, parece que siguen sin entender algunos de ellos lo que quiso el legislador, a saber, romper con una estructura social de discriminación y abuso contra la mujer en la pareja y familia, por tanto, ese complicado artículo se debe de entender en clave cultural y no subjetiva ni biológica, como a menudo se ha hecho. Es decir, el hombre que pega a su pareja o ex pareja, además de una determinada violencia física o moral contra la concreta mujer, atenta contra un nuevo modelo de sociedad diseñado por la Constitución y desarrollado por esta Ley orgánica, por eso ese concreto golpe es manifestación de desigualdad y sometimiento, es el resultado de una determinada construcción simbólica que aceptaba o admitía o fomentaba sin mayor cuestionamiento o beligerancia esta estructura de poder o sometimiento de la mujer, incompatible con el artículo 14 de la Constitución española3. En términos banales la popular frase “la maté (a la mujer) porque era mía”, ha encontrado soporte sociológico y cultural en nuestra convivencia, entendiendo, el quehacer judicial dentro de ésta, de ahí que a pesar de que las normas jurídicas ya reconocían igualdad de derechos al hombre y a la mujer, la judicatura (y aledaños) podía permitir que la violación de derechos fundamentales se resolviera en el ámbito privado o familiar.

Sin embargo, a pesar del indudable valor de este artículo 1 y de esta Ley (LOVG), creemos que se diseñó un sistema de protección contra la violencia de género, que solo atiende o lucha contra una pequeña parte de la misma4. Cuando insinuamos que el legislador se quedó corto, nos referimos al hecho de que la violencia contra la

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Artículo 1 LOVG 1. La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia.

“Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.

Artículo 1 LOVG 3. La violencia de género a que se refiere la presente Ley comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad

Género y violencia

mujer es también, la ablación, prostitución, la trata de personas, el acoso sexual en el trabajo, las violaciones…e, incluso, —ya fuera del código penal— constituyen agresiones mediatas la flexibilización de las normas laborales o la deficiente aplicación de la Ley de Dependencia, porque las personas que sufren los efectos adversos de estas Leyes son la mujeres que, en la estructura social y de poder actualmente existente, con roles diferenciados y jerarquizados, serán ellas con toda seguridad la que resultarán perjudicadas por las malas condiciones laborales y que, a su vez, éstas le llevarán a renunciar a esa inserción profesional para poder hacerse cargo de la persona dependiente.

Podrían haber sido muy diferentes las soluciones penales diseñadas5 y, probablemente, hubieran hecho menos ruido que la opción del legislador en 2004. Es obvio que nuestro legislador pretendió dar visibilidad a la violencia de género en el seno de la pareja y así poder cuantificar los casos, pero ello rompió el modelo clásico penal, basado en una relación lineal entre sujeto activo y pasivo del delito, sin adicionar otros bienes jurídicos dentro de un tipo penal, tal como viene siendo la vulnerabilidad o desigualdad real de una tipología de víctimas. Estos bienes, llamémosles, colectivos, resultan ajenos al derecho penal y ello ha sido la causa de tanto debate en nuestra jurisprudencia y doctrina6.

Con tanto ruido, nada hace pensar al ciudadano que esta situación encuentra con anterioridad claro acomodo en el Código penal al regular el artículo 311 bis (antiguo 311), cuando se tutela el derecho de los trabajadores frente al empresario que contrata sin papeles o explota laboralmente, al o la inmigrante (o al menor) sin hacerle contrato de trabajo sea nacional o extranjero. En estos dos casos el explotador recibe diferente penalidad, dado que la vulnerabilidad de uno y otro abusado (nacional o extranjero) es enteramente diferente.

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LOURENZO CAPELLO, P., ¿Hacen falta figuras género específicas para proteger mejor a las mujeres?, Estudios Penales y Criminológicos, núm. 35 2015, pp.

783-830 Para un resumen de la Jurisprudencia existente en la materia, recomendamos acudir a la página web del Observatorio contra la Violencia doméstica y de género del Consejo General del Poder Judicial, donde además de encontrar estas sentencias, se podrá acceder al estudio estadístico realizado por el grupo de expertos y expertas del Consejo.

Susana Gisbert Grifo y Elena Martínez García

Nadie se ha quejado sobre dicha posible inconstitucionalidad. Pero el género ha sido caballo de una gran batalla.

Sin embargo, el principio de igualdad en el código penal se ha impuesto a pesar de las cuestiones de inconstitucionalidad de muchos jueces tras la entrada en vigor de la LOVG. Han hecho falta casi 300 cuestiones de inconstitucionalidad y casi 50 sentencias para entender que el legislador tuteló dos bienes jurídicos en el tipo de maltrato de obra y violencia habitual, a saber, no solo el bien jurídico integridad física o moral sino también la igualdad, exigibles por la Constitución.

En estos doce años de aplicación de la LOVG la jurisprudencia ha tenido que realizar una ardua labor de concreción casuística de la aplicación de la misma. En este sentido se han planteado problemas sobre el concepto de “dominación” del artículo 1 LOVG, sobre la aplicación de la Ley a parejas homosexuales y transexuales, la violencia cruzada como forma de exclusión o no de la aplicación de la Ley, etc. Nuestra jurisprudencia ha ido superando estas complejidades con holgura y, podemos afirmar, que el grado de comprensión de este fenómeno y sensibilidad ha ido en notable aumento.

En nuestra opinión, esta situación es insostenible. Si queremos igualdad entre el hombre y la mujer e independencia de la mujer frente al hombre. De hecho, el Tratado de Amsterdam ya introdujo la transversalidad o mainstreaming del género y la igualdad en la creación de normas jurídicas. Desde entonces, todas las normas de la UE deben contener estos dos contenidos o, lo que es lo mismo, la “evaluación del impacto de género” cada vez que hacen una norma7. Además, se introdujo la prohibición de las discriminaciones indirectas (derivadas de las normas aprobadas como discriminaciones no declaradas que pueden ser probadas por cualquier medio, incluso estadísticos)8. Se

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Si entendiéramos aplicable al código penal y las modificaciones allí que progresivamente se han ido introduciendo, tendríamos otro argumento a nuestro favor para observar la tendencia delictual basada en razones de género.

Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación

Género y violencia

reconoce incluso la inversión de la carga de la prueba para facilitar al discriminado su posición procesal (Nils Draehmpaehl C-180/1995)9.

En conclusión, antes que plantearse modificar la presente Ley de Violencia de Género, como desde algunas instancias se viene proponiendo, hay que intervenir profundamente en materia de Igualdad en otras áreas, hay que afectar al núcleo que sustenta, alimenta y perpetúa esta violencia, la cultura patriarcal sostenida sobre valores masculinos en diferentes áreas, tales como trabajo, conciliación, carrera profesional, participación en órganos de decisión y otras muchas líneas que ahora pasamos a exponer en materia de violencia de género, concretamente. Las bases de esta lucha están ya fijadas en la LOVG, pero no se han desarrollado.

Especial hincapié requiere recordar que gran parte de este cambio en estas áreas, vendrá dado por una implicación de nuestros representantes políticos en cambiar las bases de la educación de las futuras generaciones. Si bien este eje aparece diseñado en la LOVG, poco o nada se ha hecho por el mismo durante estos 12 años. El legislador apostó por un cambio desde lo judicial y desde el sistema punitivo, olvidando que cuando entran los jueces ya ha fracasado el sistema y hay siempre una víctima y un delincuente. Podemos afirmar que el efecto preventivo y comunicativo del derecho penal, siendo útil y necesario, no tiene capacidad para solucionar el problema que tenemos y, es más, no nace para tal fin, porque su naturaleza y finalidad es otra.

Entendemos la decisión del legislador, dado que simbólicamente es el “gesto” más contundente que se le puede mostrar a una sociedad —el derecho penal—, pero no es el “freno” más eficaz, pues por su propia

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En este sentido, el movimiento coordinado que hay en España para argumentar el desagravio en que se encuentra el hombre ante la aplicación de la LOVG, podría intentar dilucidar en qué se discrimina la hombre por existir esta norma con especialidades administrativas, penales y procesales. Estadísticamente es muy baja la violencia ejercida por la mujer sobre el hombre, sin negar su existencia, pero ello le convierte en injustificable e inargumentable para fundamentar la negativa de una serie de acciones positivas. Estas acciones por su propia naturaleza son transitorias, nacen para morir, tan pronto la sociedad asimile la real situación de desventaja de la mujer que se encuentra en situación de violencia en su ámbito de pareja y no minimice este agravio, que violenta los derechos fundamentales de ésta.

Susana Gisbert Grifo y Elena Martínez García

naturaleza éste es siempre la última ratio, cuando ya no queda otras estrategias preventivas.

Además, si partimos de que los Juzgados hasta el 2004 minimizaban esta conducta y la posible denuncia que hacía la mujer o su entorno la devolvían para su resolución al ámbito “familiar”, es verdad, que es la mejor forma de avisar a la ciudadanía e instituciones públicas del cambio en la percepción consistía en: “A partir de ahora, no pertenece al ámbito privado o familiar la violencia que sufre la mujer en la pareja, sino que es algo público” y, consecuencia de ello, pensamos que en la medida que desde lo público se reprochen y castiguen estas conductas, más se aislará al maltratador.

En conclusión, siendo loable y acertada esta postura, insistimos que será ineficaz si no lo acompañamos de un cambio de valores y creencias. Hecha esta introducción, procedo a dar unas pinceladas sobre el momento en el que nos encontramos.

2. DE LA LOCALIZACIÓN DEL PROBLEMA A LA ASUNCIÓN DEL MISMO: LOS DATOS ESTADÍSTICOS COMO MARCO DE REFLEXIÓN PARA EL CAMBIO Si bien hay un primer eje o propuesta de cambio en la LO 1/2004, sobre la educación aparece diseñado en la LOVG, poco o nada se ha hecho por el mismo durante estos 12 años. Como afirmábamos, el legislador apostó por una transformación desde lo judicial y desde el sistema punitivo, olvidando que cuando entran los jueces ya ha fracasado el sistema y hay siempre una víctima y un delincuente. Y, si bien la ley, desde su propia denominación como “integral”, preveía otras medidas más allá de las meramente judiciales, lo bien cierto es que su desarrollo y la práctica posterior han confirmado esta tendencia, pudiendo apreciar una hipertrofia de la parte judicial y una atrofia del resto. Debemos afirmar, sin lugar a dudas, que esta decisión fue adecuada, dado que simbólicamente es el “gesto” más contundente que se le puede mostrar a una sociedad —el derecho penal—, pero no es el “freno” más eficaz, pues por su propia naturaleza éste es siempre la última ratio, cuando ya no quedan otras estrategias preventivas.

Además, si partimos de que los Juzgados hasta el 2004 minimizaban esta conducta y la posible denuncia que hacía la mujer o su

Género y violencia

entorno la devolvían para su resolución al ámbito “familiar”, es verdad, que es la mejor forma de avisar a la ciudadanía e instituciones públicas del cambio en la percepción, el nuevo mensaje consistía en advertir que “a partir de ahora, no pertenece al ámbito privado o familiar la violencia que sufre la mujer en la pareja, sino que es algo público” y, consecuencia de ello, pensamos que en la medida que desde lo público se reprochen y castiguen estas conductas, más se aislará al maltratador.

Desde que la violencia de género ha pasado a integrar las agendas políticas, se ha hecho visible la necesidad de obtener datos para poder poner nombre a una realidad soterrada, claramente necesitada de una solución ante el alcance de dichos datos estadísticos. En España se dio magnitud a esta situación creando el Observatorio de la Violencia Doméstica y de Género en el Consejo General del Poder Judicial y el Observatorio Estatal de la Violencia de Género en el Ministerio de Sanidad, Asuntos Sociales e Igualdad10, en el marco de lo preceptuado por la LOVG en el 2004. A partir de ahí sabemos, aproximadamente, la violencia de este tipo que llega a policía, juzgados, hospitales y servicios sociales, los datos que ofrecen las encuestas telefónicas, los centros educativos, el análisis de las sentencias dictadas en casos juzgados… y podemos trabajar en la dirección de política educativa y criminal que se desee11 y ser conscientes de los costes sociales y económicos de esta lacra12.

Recientemente, en Europa hemos sufrido el shock ofrecido por la Macroencuesta realizada por la Agencia Europea de Derechos Fundamentales sobre la violencia de género sufrida por las ciudadanas

http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Violencia-domestica-y-de-genero y http://www.msssi.gob.es/ssi/violenciaGenero/ObservatorioEstatal/home.htm, respectivamente.

11 A tal fin responden también el estudio Análisis de las sentencias dictadas por los Tribunales del Jurado y por otras Audiencias Provinciales en el año 2011, relativas a homicidios y/o asesinatos consumados entre los miembros de la pareja o ex pareja, formulado por el Grupo de Expertos del Consejo General del Poder Judicial 2014, que se puede encontrar en la web www.poderjudicial.es 12 http://eige.europa.eu/content/news-article/cost-of-violence-against-women-largely-underestimated 10