1_9788413553269

978-84-1355-325-2

Pablo Manterola Domínguez

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

PABLO MANTEROLA DOMÍNGUEZ

PACTOS SOBRE EL VOTO EN LA JUNTA DE ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD DE CAPITAL Validez y eficacia PACTOS SOBRE EL VOTO EN LA JUNTA DE ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD DE CAPITAL

El libro Pactos sobre el voto en la junta de accionistas de la sociedad de capital estudia los contratos que celebran los accionistas de una sociedad anónima o de otra sociedad de capital, con el objeto de obligarse a votar de un modo —determinado o determinable— en la junta de accionistas. ¿Puede un pacto de estas características condicionar el régimen la sociedad de capital, o bien despliega sus efectos en un orden completamente independiente? En concreto, ¿pueden los accionistas de una sociedad anónima obligarse a no destituir a un determinado director, o a no repartir dividendos durante diez ejercicios, o a votar como indique el directorio, o un accionista en conflicto de interés? ¿Pueden los miembros de un pacto infringido exigir la citación de una nueva junta que enmiende la decisión anterior, o anularla, o volver a contar los votos como si se hubiera dado cumplimiento al contrato? Esta monografía procura, a partir de la legislación chilena pero con continuas referencias a otros ordenamientos (tanto de derecho continental como del ámbito del common law), arribar a reglas con fundamento positivo sólido, suficientemente generales como para conservar su vigencia sin recurrir al casuismo, y con aptitud para resolver problemas jurídicos concretos, como los anteriormente enunciados.

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PACTOS SOBRE EL VOTO EN LA JUNTA DE ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD DE CAPITAL Validez y eficacia

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Jorge A. Cerdio Herrán

Francisco Muñoz Conde

José Ramón Cossío Díaz

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Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.

Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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PACTOS SOBRE EL VOTO EN LA JUNTA DE ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD DE CAPITAL Validez y eficacia

PABLO MANTEROLA DOMÍNGUEZ

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Pablo Manterola Domínguez

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1355-326-9 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

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A mi familia

Índice Prólogo..................................................................................................... 15 Dr. Eduardo Jequier Lehuedé

Abreviaturas.............................................................................................. 19 Introducción.............................................................................................. 21

Capítulo I LAS COORDENADAS DEL PROBLEMA 1. Evolución de la doctrina y estado actual de la cuestión....................... 29 1.1. Fijación de la doctrina tradicional............................................... 31 1.1.1. Validez de los pactos sobre el voto en la doctrina tradicional..................................................................................... 35 a) Límites a la validez de los pactos sobre el voto en la doctrina tradicional española y en la doctrina nacional............................................................................... 36 b) Comparación con la jurisprudencia norteamericana.... 40 1.1.2. Eficacia de los pactos sobre el voto en la doctrina tradicional..................................................................................... 46 a) Inoponibilidad del pacto frente a la sociedad............... 47 b) Dificultades del pacto para desplegar efectos en el plano interno o parasocial................................................ 50 c) Comparación con la jurisprudencia norteamericana.... 53 1.2. Estado de la cuestión. Posiciones disidentes y revisión de la doctrina tradicional........................................................................... 57 1.2.1. Validez de los pactos sobre el voto.................................... 58 a) Posiciones disidentes.................................................... 59 b) Revisión de la doctrina tradicional.............................. 62 1.2.2. Eficacia de los pactos sobre el voto.................................... 64 a) Posiciones disidentes.................................................... 64 b) Reacción de la doctrina tradicional revisada................ 70 1.3. Estado de la cuestión y problemas pendientes.............................. 73 2. Presupuestos para una solución........................................................... 76 2.1. La sociedad de capital como contrato.......................................... 77 2.1.1. El equívoco sobre el carácter contractual de la sociedad de capital............................................................................... 79 2.1.2. Una posible objeción: la sociedad unipersonal................... 84 2.1.3. Qué significa que la sociedad anónima sea un contrato..... 87 2.2. La importancia del concepto de sociedad en el debate sobre los pactos.......................................................................................... 90

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Índice

2.2.1. El interés social ante el contrato de sociedad..................... 91 2.2.2. La junta de accionistas ante el contrato de sociedad.......... 93 a) La junta de accionistas como mecanismo de composición negocial de intereses............................................. 94 b) La junta de accionistas como lugar de incumplimiento del contrato de sociedad.............................................. 98 2.2.3. Concepto de sociedad y regla de la inoponibilidad............ 101

Capítulo II CRITERIOS PARA DETERMINAR LA VALIDEZ DEL PACTO SOBRE EL VOTO EN LA JUNTA 1. Delimitación y tipología de los pactos sobre el voto en la junta........... 106 2. Los pactos de voto determinado.......................................................... 110 2.1. La conducta de prestación en los pactos de voto determinado..... 110 2.1.1. El deber de votar como obligación de hacer...................... 111 2.1.2. El deber de votar como obligación de emitir una declaración de voluntad................................................................ 115 2.2. El criterio de validez para los pactos de voto determinado........... 117 2.2.1. Presupuestos para la aplicación del criterio de validez del contenido.......................................................................... 119 a) Nulidad de los acuerdos de la junta de accionistas por su contenido................................................................ 119 b) Votos emitidos en conflicto de interés.......................... 126 c) Criterio de validez y acción de nulidad........................ 132 2.2.2. Aplicación práctica del criterio de validez del contenido.... 134 3. Los pactos de voto determinable......................................................... 137 3.1. La conducta de prestación en los pactos de voto determinable.... 137 3.1.1. El pacto de voto determinable mediante arbitrio de parte.. 140 a) Margen del arbitrio..................................................... 140 b) Partes que pueden emitir el arbitrio............................. 142 c) Pactos que establecen un derecho de veto.................... 145 3.1.2. El pacto de voto determinable mediante arbitrio de tercero...................................................................................... 147 a) El compromiso de la sola emisión del voto.................. 148 b) Arbitrio de tercero interesado y pactos parasociales con terceros................................................................. 153 3.1.3. La determinación del sentido del voto: la emisión del arbitrio.................................................................................... 157 a) Exigencias de la buena fe en relación con la emisión del arbitrio................................................................... 158 b) Las condiciones de validez del acto de emisión del arbitrio........................................................................... 163 3.2. El criterio de validez para los pactos de voto determinable.......... 164

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Índice

3.2.1. Presupuestos para la aplicación del criterio de validez del arbitrio.............................................................................. 166 a) Arbitrio de tercero interesado...................................... 166 b) Situación especial de los administradores de la sociedad.............................................................................. 168 c) El arbitrio del accionista en conflicto de interés........... 172 3.2.2. Aplicación práctica del criterio de validez del arbitrio....... 176 a) El caso Russell: arbitrio de los accionistas y de la sociedad.............................................................................. 176 b) El caso Chispas: arbitrio de accionistas en conflicto de interés.......................................................................... 180 4. Los pactos de abstención..................................................................... 186 4.1. La conducta de prestación en los pactos de abstención................ 186 4.2. El criterio de validez para los pactos de abstención...................... 189 5. Suficiencia de los criterios de validez................................................... 194 5.1. La ley como límite a la validez de los pactos de voto................... 194 5.1.1. El respeto del pacto a las normas imperativas.................... 195 5.1.2. El límite de las llamadas normas de imperatividad sustantiva.................................................................................... 197 5.2. El respeto del pacto a los derechos e intereses legítimos de terceros............................................................................................... 201 5.2.1. Planteamiento del problema.............................................. 201 5.2.2. Propuesta de solución........................................................ 206 5.3. Pactos sobre el voto en la junta e interés social............................ 210 5.3.1. Dos acercamientos a los pactos de voto que lesionan el interés social...................................................................... 211 5.3.2. Propuesta de solución........................................................ 214 5.4. El problema de la duración de los pactos de voto........................ 218 5.4.1. La duración del pacto: de la nulidad a la integración del contrato............................................................................. 218 5.4.2. Moderación de la regla y aplicación a los pactos sobre el voto en la junta................................................................. 222 6. Conclusiones parciales......................................................................... 225

Capítulo III EFICACIA DEL PACTO SOBRE EL VOTO EN LA JUNTA Y PRETENSIÓN DE CUMPLIMIENTO 1. La eficacia del pacto: incumplimiento, pretensiones y remedios........... 228 1.1. El supuesto básico: incumplimiento del pacto de voto................. 229 1.1.1. El incumplimiento típico................................................... 229 1.1.2. El incumplimiento inocuo.................................................. 236 1.1.3. Incumplimiento de deberes secundarios............................. 237 1.2. Las pretensiones frente al incumplimiento del pacto de voto....... 239

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Índice

1.3. Los remedios frente al incumplimiento del pacto de voto............ 243 1.3.1. Remedios generales frente al incumplimiento del pacto de voto................................................................................... 243 1.3.2. Remedios específicos frente al incumplimiento del contrato de sociedad.................................................................... 247 1.3.3. Mecanismos convencionales de protección........................ 251 a) Pretensión resolutoria y pactos sobre transferencia de acciones....................................................................... 252 b) Pretensión resarcitoria y cláusula penal....................... 254 2. Crítica de la regla de la inoponibilidad del pacto a la sociedad............ 257 2.1. Fundamentos y crítica de la regla de la inoponibilidad................ 258 2.1.1. La distinción entre planos: diversa eficacia de los negocios social y parasocial............................................................. 259 a) Descripción y justificación de la distinción entre planos en la doctrina italiana............................................ 259 b) La distinción entre planos en la doctrina tradicional española y en la doctrina chilena................................. 265 c) El efecto obligatorio de los pactos como un caso de inoponibilidad............................................................. 267 2.1.2. Crítica a la regla de la inoponibilidad................................ 273 a) La distinción entre planos frente al carácter contractual de la sociedad de capital....................................... 273 b) La equivocidad de la potestad de abuso....................... 278 c) La inoponibilidad describe de manera incorrecta la relación entre pacto y sociedad....................................... 280 2.2. Las propuestas alternativas.......................................................... 286 2.2.1. Tesis del carácter societario de los pactos omnilaterales.... 287 a) La teoría de la separación frente al carácter societario de los pactos omnilaterales.......................................... 287 b) Alcance limitado de la tesis.......................................... 291 c) Crítica de la tesis......................................................... 294 2.2.2. Tesis de la ruptura de la regla de inoponibilidad................ 296 a) Los fundamentos de la ruptura de la regla de la inoponibilidad...................................................................... 297 b) Crítica de la tesis......................................................... 299 3. La pretensión de cumplimiento del pacto sobre el voto en la junta...... 304 3.1. Admisibilidad de la pretensión de cumplimiento.......................... 306 3.1.1. Condiciones de procedencia de la pretensión de cumplimiento............................................................................... 307 a) Determinación del objeto en los pactos de voto determinable........................................................................ 307 b) Posibilidad de la prestación objeto del pacto............... 311 c) Formulación de un criterio de cumplimiento............... 316 3.1.2. Suficiencia del criterio de cumplimiento............................. 317

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a) b) c) d)

Proporcionalidad del gravamen impuesto.................... 317 Suscripción del pacto por la sociedad.......................... 320 Respeto al interés social............................................... 323 Ausencia de terceros: situación de las sociedades abiertas y de los pactos no unánimes................................... 328 3.1.3. Aplicación práctica del criterio de cumplimiento............... 332 a) El caso Weil: cumplimiento específico de un pacto en el common law................................................................ 332 b) El caso UBK: cumplimiento en naturaleza de un pacto en el derecho continental............................................. 336 3.2. Acciones que protegen la pretensión de cumplimiento................. 340 3.2.1. El cumplimiento forzado y la corrección del incumplimiento en general.............................................................. 340 3.2.2. El cumplimiento forzado y la corrección del incumplimiento del pacto sobre el voto........................................... 347 a) Particularidades del cumplimiento forzado de pactos sobre el voto................................................................ 347 b) Particularidades de la corrección del incumplimiento de pactos sobre el voto................................................ 351 c) Remedios satisfactivos, pactos sobre el voto y arbitraje societario..................................................................... 353 3.2.3. Inadmisibilidad del nuevo cómputo de votos y de las acciones de nulidad............................................................... 356 4. Conclusiones parciales......................................................................... 361 Conclusiones............................................................................................. 363 Bibliografía citada..................................................................................... 367 Jurisprudencia citada................................................................................. 383

Prólogo La monografía que el lector tiene en sus manos, titulada “PACTOS SOBRE EL VOTO EN LA JUNTA DE ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD DE CAPITAL. VALIDEZ Y EFICACIA”, es el resultado de un intenso, entusiasta y productivo proceso de estudio que tuve el privilegio de dirigir, tendiente a la elaboración de la tesis doctoral del mismo nombre defendida exitosamente durante el año 2019 por el hoy Dr. por la Universidad de los Andes, Chile, d. Pablo Manterola Domínguez.

No es infrecuente que el director de una tesis doctoral reciba el encargo de prologar la publicación de esa misma tesis, en todo o parte. En esta ocasión, sin embargo, la invitación me ha parecido especialmente gratificante, considerando el gran interés académico y la notable actualidad que presenta la materia abordada por el Dr. Manterola, de la que muy poco se ha escrito en el medio nacional. El trabajo desarrollado por su autor, además, es fecundo en las fuentes y sólido en sus fundamentos dogmáticos, de manera que su contenido, alcances y resultados trascienden el ámbito normativo, doctrinal y jurisprudencial chileno, proyectándose, así, como una obra de especial valor para el estudio de la naturaleza, validez y eficacia de los pactos de accionistas sobre el voto en junta de accionistas.

El libro se divide en tres capítulos y unas conclusiones. Su objetivo general, según el autor, consiste en “superar un estado de la cuestión dominado por nociones de contenido difícil de delimitar, para arribar a resultados que puedan ponerse al servicio de las necesidades del tráfico y de sus operadores”, tarea que plantea mediante la formulación de los siguientes objetivos específicos: “formular algunos criterios o reglas prácticas sobre los pactos referidos, que reúnan tres notas: fundamento positivo en las categorías del derecho de sociedades y en el derecho de los contratos, y, por supuesto, en los textos legales; generalidad, que permita que las fórmulas conserven su vigencia sin remitirse al casuismo o multiplicar las excepciones y casos especiales; y operatividad, es decir, que esas fórmulas sean aptas para resolver problemas jurídicos concretos”.

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Eduardo Jequier Lehuedé

En su primer capítulo, el Dr. Manterola realiza un completo examen doctrinal sobre la validez y eficacia de los pactos de accionistas y, en particular, de los pactos de voto en junta. Para ello, parte con una revisión crítica de la doctrina española que denomina “tradicional”, opción que justifica principalmente por la influencia que dicha doctrina ha tenido en los autores nacionales. Aclara, no obstante, que la referencia a la doctrina española será solo un hilo conductor de su análisis, la que se complementa por tanto con doctrina y jurisprudencia anglosajonas. Identifica, finalmente, lo que considera uno de los puntos más débiles de la señalada posición “tradicional”: a su juicio, la doctrina de la separación de planos, que distingue entre lo societario y lo parasocial, constituye un punto clave para analizar la validez del pacto de accionistas, factor que, sin embargo, no se argumenta debidamente por esta concepción tradicional, sino que lo da por supuesto. Plantea, por último, una revisión de la tesis contractualista sobre la naturaleza jurídica de la sociedad anónima, centrándola en las relaciones entre los accionistas más que en el carácter contractual del acto fundacional. Esta manera de mirar la sociedad de capital, como contrato que articula los intereses y relaciones de los accionistas entre sí, repercute según el autor en la forma en que debe entenderse la junta de accionistas y, a partir de eso, en la manera de conceptualizar el pacto sobre voto en junta.

El capítulo II analiza en profundidad los diversos factores que inciden en la validez y nulidad del pacto sobre el voto en junta, poniendo algún énfasis en los conflictos de interés y en la protección de los intereses de terceros ajenos al pacto parasocial. Realiza en tal sentido una revisión de los planteamientos doctrinales que se han ocupado de la materia, distinguiendo además entre las distintas modalidades que puede asumir dicho pacto (de voto determinado, de voto determinable y pactos de abstención), y se pronuncia además sobre la validez del pacto de voto en junta que puede resultar contrario al interés social. Finaliza el capítulo con la formulación de seis conclusiones parciales, adelantando que entre los pactos sobre el voto en la junta y la sociedad de capital existe una relación, que puede ser descrita como una influencia recíproca entre pacto y sociedad, lo que descartaría la existencia de una absoluta subordinación del pacto a la sociedad, a la vez que impide considerarlos contratos totalmente independientes.

Prólogo

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En el capítulo III y final, el autor se ocupa de la eficacia del pacto sobre voto en junta y de los mecanismos o remedios jurídicos con que cuenta el accionista contratante, para exigir el cumplimiento del pacto en caso de infracción, advirtiendo que el objetivo de este estudio consiste en determinar en qué medida la eficacia del pacto puede incidir en la dinámica societaria. Distingue, además, entre lo que denomina “incumplimiento típico” del pacto y la infracción de deberes secundarios o accesorios, haciéndose cargo luego, con una visión crítica, de los distintos criterios doctrinales que se han planteado en este sentido. Revisa también la situación en que se encuentran los pactos omnilaterales extra-estatutarios, vinculándolos con la tesis de la separación de planos, ya mencionada.

En suma, la obra del Dr. Manterola contribuye en la explicación de la naturaleza jurídica del pacto sobre voto en junta y su vinculación con la sociedad, dando nuevas pautas para comprender la relación que existe entre ambos planos, societario y parasocial. Para ello, se ofrece una visión distinta —o al menos matizada— de la concepción contractualista de la sociedad de capital, pues para el autor las instituciones societarias son instrumentos negociales orientados a la composición de intereses de los accionistas, particularmente, la junta de accionistas, el voto y la noción de interés social. Se plantea, en fin, que el pacto sobre el voto en la junta de accionistas y la sociedad de capital a que se refiere no están en completa desconexión, pues, aunque se trata de negocios diversos, la disciplina del contrato social y del contrato parasocial se encuentran recíprocamente condicionadas, lo que tiene directa influencia en el examen de validez del pacto y en los remedios jurídicos disponibles ante su incumplimiento.

Espero con avidez las futuras publicaciones del Dr. Manterola, actualmente profesor de Derecho Comercial de la Universidad Católica del Norte. Con esta obra, la barrera que se ha autoimpuesto es alta, pero su juventud, entusiasmo y rigurosidad académica son insumos de sobra para superarla con creces.

Dr. Eduardo Jequier Lehuedé Profesor Titular, Universidad de los Andes, Chile

Abreviaturas art., arts. artículo, artículos.

CC Código Civil. Salvo indicación en contrario, se trata del Código Civil chileno.

CCom Código de Comercio. Salvo indicación en contrario, se trata del Código de Comercio chileno. cit. citado.

CMF Comisión para el Mercado Financiero.

CPC Código de Procedimiento Civil.

DCFR Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference, Study Group on a European Civil Code y Research Group on EC Private Law (Acquis Group).

DFL Decreto con Fuerza de Ley. DGCL Delaware General Corporation Law, Título 8, Capítulo 1 del Código de Delaware (Estados Unidos).

DL Decreto Ley. LMV Ley N° 18.045 de 22 de octubre de 1981, Ley de Mercado de Valores.

LSA Ley de Sociedades Anónimas. Salvo indicación en contrario, se trata de la ley chilena: Ley N° 18.046 de 22 de octubre de 1981, Ley sobre Sociedades Anónimas.

LSC Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (España).

MBCA Model Business Corporation Act, American Bar Association, diciembre de 2010 (Estados Unidos). p., pp. página, páginas.

PICC Principles of International Commercial Contracts, UNIDROIT (International Institute for the Unification of Private Law), edición de 2016.

RSA Decreto del Ministerio de Hacienda N° 702 de 6 de julio de 2012, que aprueba nuevo Reglamento de Sociedades Anónimas. s., ss. siguiente, siguientes.

20 SAP SCA SCS STS TUF

Pablo Manterola Domínguez

Sentencia de la Audiencia Provincial (España).

Sentencia de la Corte de Apelaciones.

Sentencia de la Corte Suprema.

Sentencia del Tribunal Supremo (España).

Decreto legislativo de 24 de febrero de 1998 n. 58, Testo Único della Finanza (Italia).