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Argumentación e interpretación jurídica Isabel Lifante Vidal

Isabel Lifante Vidal

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Argumentación e interpretación jurídica Escepticismo, intencionalismo y constructivismo

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¿Tiene sentido considerar que una interpretación del Derecho es mejor que otra? ¿Existen criterios de corrección en el ámbito de la interpretación jurídica? ¿En qué consisten dichos criterios? Este libro analiza las respuestas que se han dado a estas cuestiones desde distintas concepciones de la actividad interpretativa: el escepticismo, el intencionalismo y el constructivismo. Tras señalar los problemas que plantean las dos primeras concepciones, la autora defiende una concepción constructivista o dependiente de valores, según la cual la interpretación es una actividad argumentativa comprometida con los fines y valores perseguidos por el Derecho, de modo que la argumentación interpretativa acaba teniendo, necesariamente, un componente moral y político.

ARGUMENTACIÓN E INTERPRETACIÓN JURÍDICA ESCEPTICISMO, INTENCIONALISMO Y CONSTRUCTIVISMO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Ángel M. López y López

Tomás S. Vives Antón

Marta Lorente Sariñena

Ruth Zimmerling

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

ARGUMENTACIÓN E INTERPRETACIÓN JURÍDICA ESCEPTICISMO, INTENCIONALISMO Y CONSTRUCTIVISMO

ISABEL LIFANTE VIDAL Universidad de Alicante

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Isabel Lifante Vidal

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia Telfs.: 96/361 00 48 - 50 Fax: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-34-2018 ISBN: 978-84-9169-252-2 IMPRIME: Guada Impresores S.L. MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.

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Índice Presentación........................................................................... 11

Capítulo I El concepto y las concepciones de la interpretación jurídica 1. ¿QUÉ ES INTERPRETAR? LAS AMBIGÜEDADES DEL TÉRMINO “INTERPRETACIÓN”.......................... 19 2. ¿QUÉ SE INTERPRETA? EL OBJETO DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA.................................................. 28 2.1. “Interpretación de la ley” frente a “interpretación del Derecho”............................................................. 30 2.2. Las normas jurídicas: ¿objeto o resultado de la interpretación? Sobre la distinción entre disposiciones y normas............................................................. 36 3. ¿QUIÉN INTERPRETA? LOS SUJETOS DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA.......................................... 40 4. ¿CUÁNDO SE INTERPRETA? INTERPRETACIÓN EN ABSTRACTO E INTERPRETACIÓN EN CONCRETO. 45 5. ¿CÓMO SE INTERPRETA? LOS CÁNONES INTERPRETATIVOS................................................................... 49 6. CONCEPCIONES DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA................................................................................. 56 6.1. Concepciones según el alcance de la actividad interpretativa................................................................ 57 6.2. Concepciones según el papel de los argumentos interpretativos........................................................... 61

Capítulo II El escepticismo interpretativo 1. LA TEORÍA DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA DE HANS KELSEN.......................................................... 71 1.1. La interpretación en el marco de la teoría pura del Derecho..................................................................... 71 1.2. ¿Dos tipos de interpretación jurídica?.................... 73 1.2.1. La interpretación auténtica.......................... 74 1.2.2. La interpretación científica........................... 77 1.2.3. La ausencia de un concepto unitario de interpretación jurídica...................................... 80

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1.3. La omnipresente indeterminación del Derecho.... 80 1.4. Un balance crítico de la concepción kelseniana de la interpretación....................................................... 85 2. LA TEORÍA DE LA INTERPRETACIÓN DE RICCARDO GUASTINI................................................................. 90 2.1. La propuesta de un “escepticismo interpretativo moderado”................................................................ 90 2.2. Las distinciones guastinianas en materia de interpretación................................................................... 94 2.2.1.

Primera ambigüedad: interpretación en abstracto (o dirigida a textos) e interpretación en concreto (o dirigida a hechos)........ 95 2.2.2. Segunda ambigüedad: interpretación cognitiva, interpretación decisoria e interpretación creativa................................................... 102 2.2.3. Tercera ambigüedad: interpretación y construcción jurídica............................................ 110 2.3. La delimitación conceptual de la teoría de la interpretación jurídica guastiniana................................. 114 2.3.1. La interpretación jurídica como interpretación de textos................................................. 117 2.3.2. Los enunciados interpretativos como objeto de la teoría de la interpretación................... 120 2.4. Un balance crítico de la propuesta guastiniana..... 123

Capítulo III El intencionalismo interpretativo 1. LA CONTRAPOSICIÓN ENTRE CONCEPCIONES OBJETIVISTAS Y SUBJETIVISTAS DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA......................................................... 133 2. LAS TESIS INTENCIONALISTAS DE MARMOR......... 138 2.1. La primera versión del intencionalismo................. 141 2.2. La segunda versión del intencionalismo................. 142 2.2.1. El problema en el nivel descriptivo: la existencia de intenciones del legislador............. 143 2.2.2. El problema en el nivel justificativo: las razones para atender a las intenciones............ 147 3. LA TESIS DE LA INTENCIÓN DE LA AUTORIDAD DE RAZ............................................................................. 148 4. ALGUNAS OBSERVACIONES SOBRE LAS TESIS INTENCIONALISTAS DE MARMOR Y RAZ..................... 157

Índice

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4.1. Diversos sentidos de “intención”............................. 157 4.2. ¿Una concepción “intencionalista” de la interpretación jurídica?......................................................... 164 4.2.1. Intenciones e identificación del Derecho.... 165 4.2.2. Intenciones e interpretación del Derecho... 166 5. INTERPRETACIÓN Y MODELOS DE DERECHO....... 167

Capítulo IV El constructivismo interpretativo 1. DWORKIN Y EL GIRO INTERPRETATIVO EN LA TEORÍA DEL DERECHO............................................... 173 2. UNA TEORÍA VALORATIVA DE LA INTERPRETACIÓN................................................................................ 175 2.1. Las prácticas interpretativas..................................... 175 2.2. Tres “ocasiones” interpretativas: la interpretación colaborativa, la interpretación explicativa y la interpretación conceptual........................................... 183 3. LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO...................... 187 4. LA TESIS DWORKINIANA DE LA UNIDAD DEL VALOR.............................................................................. 198

Capítulo V La interpretación jurídica en un estado constitucional 1. INTERPRETACIÓN, DERECHO Y RACIONALIDAD PRÁCTICA....................................................................... 207 2. ¿PARA QUÉ INTERPRETAMOS EL DERECHO? EL OBJETIVO DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA...... 213 3. ¿CÓMO INTERPRETAR EL DERECHO? LOS CRITERIOS DE CORRECCIÓN DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA......................................................................... 218 4. UNA REFLEXIÓN FINAL A MODO DE CONCLUSIÓN................................................................................. 227 Bibliografía............................................................................. 229

Presentación Hace ya 20 años (en 1997) defendí mi tesis doctoral La interpretación jurídica en la teoría del Derecho contemporánea (publicada en 1999 por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales). En ella me ocupé del papel que desempeña la interpretación jurídica en el seno de algunas de las teorías del Derecho más destacadas del siglo XX; estudié entonces la teoría pura del Derecho de Hans de Kelsen, el realismo jurídico norteamericano (en especial, las aportaciones de Jerome Frank y de Karl Llewellyn), el realismo jurídico escandinavo de Alf Ross, la teoría del Derecho de Herbert Hart y la teoría interpretativa del Derecho de Ronald Dworkin. Desde entonces, y en muy diversas ocasiones, he vuelto a trabajar sobre la interpretación jurídica, aunque con una aproximación bastante distinta a la de aquella investigación. Si entonces mi propósito era fundamentalmente describir qué papel había ocupado la interpretación jurídica en el ámbito de la teoría del Derecho y, en este sentido, mi interés se centraba en la pregunta: ¿en qué consiste la interpretación jurídica?; en los trabajos posteriores mi interés se trasladó a analizar —desde una perspectiva crítica— las distintas respuestas ofrecidas a otra pregunta: ¿cómo se debe interpretar el Derecho?

En este libro recojo una reelaboración de gran parte de esas investigaciones sobre la interpretación posteriores a mi tesis doctoral; pero no se trata de una recopilación de distintos trabajos sobre la materia, sino que el libro tiene —o al menos lo pretende— un claro propósito que lo dota de unidad: defender una concepción constructivista o dependiente de valores de la interpretación jurídica y mostrar su superioridad frente a concepciones rivales. Esta concepción se sitúa en la línea de la defendida por autores como Dworkin, Nino, Alexy, Mac-

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Cormick o Atienza; autores que comparten una visión del Derecho a la que podemos calificar como postpositivista. Para todos ellos el Derecho es una práctica social orientada a la consecución de ciertos fines y objetivos considerados valiosos, y en la que la argumentación pasa a ocupar un lugar fundamental. Desde esta perspectiva, que yo también adopto, la pregunta sobre cómo debe interpretarse el Derecho podría traducirse en la pregunta a propósito de en qué consiste una interpretación justificada o fundamentada en el ámbito jurídico. Y en este sentido, el objetivo del libro es plantearse cómo debe ser la argumentación interpretativa del Derecho.

Algunas investigaciones de las que se nutre este libro han sido publicadas o presentadas en versiones previas a las aquí recogidas. A la hora de integrarlas en esta obra, he buscado un cierto equilibrio entre dos propósitos que, en principio, parecerían estar en tensión: por un lado, dotar de unidad y coherencia al libro, para lo que ha sido necesario desarrollar algunos temas, poner al día algunas investigaciones, eliminar algunos contenidos para evitar solapamientos, incluir referencias cruzadas, etc.; y, por otro lado, permitir una lectura autónoma de cada uno de los capítulos, por lo que el lector encontrará que ciertas ideas —que considero centrales— aparecen repetidamente a lo largo de todo el trabajo.

El libro se articula en cinco capítulos. El primero se ocupa de ofrecer una aproximación conceptual a la interpretación en general y a la interpretación jurídica en particular, con el objetivo de poder ubicar y comparar adecuadamente las distintas concepciones de la interpretación que posteriormente se analizan y que no siempre manejan conceptos homogéneos. Una versión previa (aunque con diferencias relevantes) de esta aproximación conceptual fue publicada como voz “Interpretación jurídica” en la Enciclopedia de Filosofía del Derecho

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y Teoría Jurídica (vol. II, J. Fabra y V. Rodríguez Blanco, eds., UNAM, México, 2015).

El segundo capítulo analiza la concepción escéptica de la interpretación jurídica: aquella que niega la posibilidad de aplicar estándares de racionalidad para evaluar la corrección de las interpretaciones. Y lo hace a partir de dos de sus máximos representantes: Hans Kelsen y Riccardo Guastini. El primer apartado de este capítulo, dedicado a la teoría de la interpretación de Hans Kelsen, toma como punto de partida la ponencia presentada al seminario “Hans Kelsen and the Natural Law Tradition”, celebrado en Edge Hill University, en 2013.

El segundo apartado se ocupa de la teoría de la interpretación jurídica de Riccardo Guastini, la cual puede verse como un desarrollo analítico de los presupuestos kelsenianos. Aunque este apartado no ha sido previamente presentado como tal en ningún foro, el mismo recoge y sistematiza las ideas vertidas en diversos trabajos en los que he tenido ocasión de discutir las ideas de Guastini a propósito de la interpretación. Me refiero a mi contribución al volumen de la revista Discusiones dedicado a discutir el escepticismo interpretativo guastiniano (“Distinciones y paralogismos”, Discusiones, nº 11, 2012); a mi participación en la sección “Rincón de lecturas” de la revista Eunomía. Revista en cultura de la legalidad (nº 10, 2016) dedicada al libro Interpretar y argumentar de Guastini (CECP, 2014); y a mi contribución en el homenaje a Riccardo Guastini organizado por la Universidad de Genova en 2016.

El capítulo tercero tiene como objeto caracterizar la concepción intencionalista de la interpretación jurídica, según la cual una interpretación es correcta en el ámbito jurídico cuando refleja las intenciones de los creadores de las normas objeto de interpretación. En particular, se analizan las aportaciones en defensa de esta concepción

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llevadas a cabo por Andrei Marmor y por Joseph Raz a partir de su modelo de Derecho basado en la noción de autoridad. La conclusión a la que se llega es, sin embargo, que estos autores no defienden realmente una concepción “intencionalista” (en términos subjetivistas) de la interpretación jurídica; y que sus tesis no estarían tan alejadas de las sostenidas por una concepción constructivista, aunque se verían lastradas por una concepción del Derecho que dificulta una adecuada caracterización de la actividad interpretativa en el ámbito jurídico. Una versión previa, y algo distinta, del contenido de este capítulo fue publicada bajo el título “Interpretación y modelos de Derecho. Sobre el papel de la intención en la interpretación jurídica”, en el nº 22 de la revista Doxa.

Cuadernos de filosofía del Derecho (1999).

El cuarto capítulo se ocupa de la concepción constructivista de la interpretación jurídica. La versión elegida para presentar esta concepción es la defendida por Ronald Dworkin, para quien la interpretación es siempre —y en cualquier ámbito— una actividad eminentemente valorativa. En el ámbito jurídico dicha actividad exige llevar a cabo un proceso de reconstrucción de los diferentes materiales jurídicos a través del cual se determinen los fines y valores que el Derecho persigue con el fin de establecer qué concreta interpretación de los mismos los desarrolla en mayor medida. Una versión previa —y bastante más reducida— del contenido de esta investigación fue incluida como capítulo (bajo el título “El Derecho como práctica interpretativa”) en el libro El legado de Dworkin a la filosofía del Derecho. Tomando en serio el imperio del erizo (J.M. Sauca Cano, ed., CEPC, Madrid, 2015).

Por último, en el quinto capítulo se recogen las conclusiones de este recorrido crítico por distintas concepciones de la interpretación jurídica. El objetivo es

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retomar los problemas señalados a propósito de la concepción escéptica y la intencionalista para mostrar por qué la única teoría adecuada para dar cuenta de cómo debe interpretarse el Derecho es una concepción constructivista o dependiente de valores. Para dar respuesta a esta pregunta hay que ser conscientes de que la interpretación jurídica es una actividad que implica la participación en la práctica del Derecho y se encuentra por tanto comprometida con los fines y valores que dotan de sentido a la práctica, o dicho de otro modo, con la mejora de la misma. En este sentido, se sostendrá que contestar a la pregunta sobre cómo debe interpretarse el Derecho implica plantearse previamente qué es lo que hace que el Derecho sea valioso; la evaluación de una determinada interpretación como mejor o peor que otras interpretaciones posibles dependerá precisamente de cómo aquella contribuya a maximizar esos principios que hacen que consideremos valioso el Derecho. De este modo, la argumentación jurídica en el ámbito interpretativo tiene, necesariamente, un componente moral y político, aunque ello no tiene por qué implicar desconocer sus peculiaridades, en especial, la relevancia de los elementos autoritativos. De hecho veremos que la mejor comprensión de las concepciones interpretativas literalistas o intencionalistas es aquella que las presenta también como concepciones constructivistas o valorativas de la interpretación, solo que optan por una comprensión formalista del valor del Derecho (vinculado centralmente a la idea de certeza), frente a una concepción axiológica más amplia de dicho valor. ***** Como señalaba al principio de esta presentación, la pregunta que dota de sentido al libro (¿cómo debemos interpretar el Derecho?) nos remite a la cuestión sobre

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el papel de la argumentación en la interpretación jurídica. En este sentido, este trabajo no sólo se ha nutrido de mi trayectoria investigadora en el ámbito de la interpretación jurídica; sino también de la del grupo de investigación del área de filosofía del Derecho de la Universidad de Alicante en el que me integro y que, bajo la dirección de Manuel Atienza, lleva muchos años trabajando desde una perspectiva argumentativa del Derecho. Una de las actividades más relevantes de este grupo de investigación es la organización del máster de argumentación jurídica. Se trata de un foro privilegiado que permite el intercambio de ideas con juristas teóricos y prácticos de diversas procedencias —geográficas e ideológicas— comprometidos con la mejora de su quehacer profesional. Tengo la suerte de participar en este máster desde sus inicios, impartiendo el módulo de “Teoría de la interpretación jurídica”, por lo que este libro también puede verse en parte como fruto de las reflexiones de todos estos años de docencia.

En la elaboración de este libro han contribuido de uno u otro modo muchas personas a las que quisiera ahora agradecerles su ayuda, en particular a mis compañeros del área de filosofía del Derecho de la Universidad de Alicante. Todos ellos han realizado valiosas sugerencias, críticas o comentarios a algunas de las investigaciones aquí recogidas; pero con algunos de ellos tengo una especial deuda de gratitud: Alí Lozada y Macario Alemany llevaron a cabo empáticas lecturas del manuscrito final que me resultaron sumamente provechosas; las constantes y esclarecedoras discusiones con Josep Aguiló me ayudaron a precisar muchas de las ideas aquí contenidas; y Manuel Atienza no sólo leyó las distintas versiones de este trabajo, sino que también me brindó el respaldo y empuje intelectual sin el cual este libro simplemente no habría existido.

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Por último quisiera dejar constancia de que para la elaboración de este libro he contado con el apoyo del Ministerio de Economía y Competitividad español, a través del proyecto de investigación “Desarrollo de una concepción argumentativa del Derecho” DER2013-42472-P. Alicante, mayo de 2017.

Capítulo I

El concepto y las concepciones de la interpretación jurídica 1. ¿QUÉ ES INTERPRETAR? LAS AMBIGÜEDADES DEL TÉRMINO “INTERPRETACIÓN” Suele sostenerse, con cierta unanimidad, que la interpretación consiste, en general, en atribuir o precisar el sentido de algo y que, en el ámbito jurídico, esta actividad resulta de suma importancia dadas las múltiples indeterminaciones que pueden afectar al Derecho. Sin embargo, en cuanto pretendemos caracterizar con algún detalle en qué consiste y cómo debe llevarse a cabo la actividad interpretativa en el ámbito jurídico, las discrepancias comienzan a multiplicarse. Ello hace que sea prácticamente imposible comenzar este libro ofreciendo una caracterización unitaria del concepto de interpretación jurídica. En lugar de ello, lo que me propongo en este primer capítulo es analizar un catálogo de problemas conceptuales sobre la interpretación en el ámbito del Derecho, que permita al lector guiarse entre las distintas concepciones interpretativas que a continuación se analizarán.

Para empezar, debemos ser conscientes de que la expresión “interpretación jurídica” es usada en una multiplicidad de sentidos. Señalaré en primer lugar algunos de los sentidos en los que se utiliza el término “interpretación” en general, y a continuación analizaré las peculiaridades que presenta la interpretación “jurídica”, planteando para ello una serie de cuestiones: ¿qué se interpreta en la interpretación jurídica?, ¿quién interpreta?, ¿cuándo? o ¿cómo? A partir de las distintas respuestas dadas a estas cuestiones, mostraré

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la existencia de diversas concepciones sobre la interpretación jurídica, y analizaré algunas de sus ventajas e inconvenientes para dar cuenta de la complejidad de esta actividad.

La primera ambigüedad que encontramos al hablar de “interpretación” en general hace referencia a los diversos sentidos que puede adoptar esta expresión en función de cuál se considera que puede ser el objeto de la interpretación. Siguiendo a Wróblewski (1985 pp.

21 y ss. y 1992b, pp. 87 y ss.), podemos llamar a estos sentidos interpretación sensu largissimo e interpretación sensu largo. La interpretación sensu largissimo se predica de cualquier entidad capaz de ser portadora de un sentido (es decir, cualquier objeto no natural); así, por ejemplo, se puede hablar de la “interpretación” de una acción, de una práctica social, de un acontecimiento histórico o de un cuadro; aquí por “interpretación” entenderíamos la comprensión de “cualquier objeto en tanto que fenómeno cultural”1. En otras ocasiones, sin embargo, utilizamos el término “interpretación” en un sentido más restringido, que tiene como objeto posible únicamente a las entidades lingüísticas; sería lo que Wróblewski llama interpretación sensu largo. Pero este segundo sentido de “interpretación” todavía lo es en un sentido amplio, y ello porque Wróblewski introduce en su análisis un tercer sentido de interpretación, a la que denomina “interpretación sensu stricto”, entendien1

Es cierto que hay ocasiones en las que utilizamos el término “interpretación” en un sentido aún más amplio, que incorporaría también la posibilidad de referirse a la “interpretación” de fenómenos naturales (como cuando hablamos de la interpretación de las distintas capas de una roca sedimentaria, o de una tormenta, etc.). Ahora bien, conviene señalar que al hablar de”interpretación” referida a estos fenómenos no estaríamos preguntándonos por su “sentido” (en términos de propósitos), sino más bien a su explicación en términos causales.