LA LEGÍTIMA DEFENSA EN EL DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORÁNEO (NUEVOS TIEMPOS, NUEVOS ACTORES, NUEVOS RETOS)
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
ANA CAÑIZARES LASO
Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga
JORGE A. CERDIO HERRÁN
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ
Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
OWEN M. FISS
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
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Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
LUIS LÓPEZ GUERRA
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
MARTA LORENTE SARIÑENA
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
JAVIER DE LUCAS MARTÍN
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
VÍCTOR MORENO CATENA
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
FRANCISCO MUÑOZ CONDE
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
ANGELIKA NUSSBERGER
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
HÉCTOR OLASOLO ALONSO
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
LUCIANO PAREJO ALFONSO
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
TOMÁS SALA FRANCO
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
IGNACIO SANCHO GARGALLO
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
TOMÁS S. VIVES ANTÓN
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
RUTH ZIMMERLING
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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LA LEGÍTIMA DEFENSA EN EL DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORÁNEO (NUEVOS TIEMPOS, NUEVOS ACTORES, NUEVOS RETOS)
MARÍA JOSÉ CERVELL HORTAL
Valencia, 2017
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Este libro se ha realizado en el marco del Proyecto “Lucha de civilizaciones (Estado Islámico): retos y consecuencias para Naciones Unidas, la comunidad internacional y su Derecho. ¿Una Alianza de Civilizaciones contra el Estado Islámico” (Der 2015-64205-R, MINECO/FEDER), concedido por el Ministerio de Economía y Competitividad (Programa Estatal de I+D+i Orientada a los Retos de la Sociedad) y en el que figuran como Investigadores Principales Cesáreo Gutiérrez Espada (IP 1) y María José Cervell Hortal (IP 2).
A Javier y Jorge, que cada dĂa me hacen recordar lo que de verdad importa
Abreviaturas AEDI: Anuario Español de Derecho Internacional (antes ADI) AFDI: Annuaire Français de Droit International AFISMA: Misión Internacional de Apoyo a Mali AGNU: Asamblea General de las Naciones Unidas AJIL: American Journal of International Law ARI: Análisis del Real Instituto Elcano ASIL: The American Society of International Law BOCG: Boletín Oficial de las Cortes Generales BOE: Boletín oficial del Estado BYIL: The British Yearbook of International Law CAB: Convención para la prohibición de las Armas Biológicas CAQ: Convención para la prohibición de las Armas Químicas CDI: Comisión de Derecho Internacional CEBDI: Cursos Euromediterráneos Bancaja de Derecho Internacional CEDEAO: Comunidad Económica de Estados de África Occidental CIISE: Comisión Internacional sobre Intervención y Soberanía de los Estados CIJ: Corte Internacional de Justicia CPI: Corte Penal Internacional EI/Daesh: Estado Islámico EJIL: European Journal of International Law Finnish YBIL: Finnish Yearbook of International Law GYIL: German Yearbook of International Law ICLQ: International and Comparative Law Quarterly IDI: Institut de Droit International ILA: International Law Association ILM: International Legal Materials
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Abreviaturas
ISAF: International Security Assistance Force JCSL: Journal of Conflict and Security Law NILR: Netherlands International Law Review NPR: Nuclear Posture Review NSS: National Security Strategy OEA: Organización de Estados Americanos OIEA: Organización Internacional de la Energía Atómica (hoy Agencia Internacional de la Energía Atómica) OSCE: Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa OTAN: Organización del Tratado del Atlántico Norte RBDI: Revue Belge de Droit International RCADI: Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye RDC: República Democrática del Congo REDI: Revista Española de Derecho Internacional REEI: Revista Electrónica de Estudios Internacionales RGDIP: Revue Générale de Droit International Public RIIA/RSA: Report of International Arbitral Awards/Recueil des sentences arbitrales TNP: Tratado de No Proliferación Nuclear TPIY: Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia TUE: Tratado de la Unión Europea UE: Unión Europea UEO: Unión Europea Occidental UNMOVIC: United Nations Monitoring, Verification and Inspection Commission
Índice Abreviaturas........................................................................................ 11 Palabras previas................................................................................... 17 Capítulo 1 El punto de partida: la prohibición del uso de la fuerza y sus excepciones 1. 2.
LA EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO Y SU CONFORMACIÓN EN LA CARTA DE LAS NACIONES UNIDAS.......... 21 LA EXCEPCIÓN QUE LA CARTA NO RECOGE: PUEBLOS Y LIBRE DETERMINACIÓN.................................... 37 2.1. Los pueblos coloniales.................................................. 37 2.2. Los otros pueblos......................................................... 44
3.
USO Y ABUSO DE LA LEGÍTIMA DEFENSA: LAS CONTRAMEDIDAS Y EL ESTADO DE NECESIDAD................. 49 3.1. Las contramedidas armadas.......................................... 51 3.2. El estado de necesidad.................................................. 57
4.
INTERVENCIÓN HUMANITARIA… ¿O RESPONSABILIDAD DE PROTEGER?...................................................... 62 EN SUMA, ¿RESULTA EN LA PRÁCTICA MENOS PROHIBIDA LA FUERZA DE LO QUE ESTABLECE EL ARTÍCULO 2.4?........................................................................... 75
5.
Capítulo 2 La legítima defensa y su ejercicio en el derecho internacional en vigor (¿una lex lata en precario?) 1.
EL ATAQUE ARMADO, CONDITIO SINE QUA NON.... 80 1.1. Acotando el concepto…................................................ 84 1.1.1. La resolución 3314 (XXIX).............................. 87 1.1.2. La jurisprudencia de la CIJ............................... 93 1.1.3. Ataque armado (o agresión armada) y crimen de agresión: juntos pero no revueltos................ 99 1.2. Los usos menores de la fuerza no son ataque armado... 104 1.2.1. Escala y efectos del ataque................................ 105 1.2.2. La intención específica de atacar....................... 110 1.2.3. ¿Un cambio de tendencia?................................. 112
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1.3. Ciertos usos “indirectos”, a veces................................. 114 1.3.1. Armar o apoyar a grupos rebeldes no es una agresión indirecta, sino un uso menor (¿e ilegal?) de la fuerza............................................... 117 1.3.2. La atribución de la conducta de estos grupos a un Estado.......................................................... 119 1.3.3. ¿Y si un Estado tolera las conductas de esos grupos o bandas?........................................................ 127 2. 3.
¿UN ATAQUE ARMADO IN ACTU?.................................. 129 REQUISITOS A LOS QUE DEBE AJUSTARSE LA LEGÍTIMA DEFENSA...................................................................... 135 3.1. Una respuesta “medida”: necesaria, proporcional, ¿inmediata?....................................................................... 135 3.1.1. La necesidad..................................................... 136 3.1.2. La proporcionalidad......................................... 138 3.1.3. La inmediatez................................................... 141 3.2. Y “comunicada” al Consejo de Seguridad..................... 142 3.3. Una respuesta, en todo caso, provisional...................... 145
4.
UN DERECHO DE LEGÍTIMA DEFENSA INDIVIDUAL O COLECTIVA.................................................................... 148 4.1. Tratados con cláusulas de defensa mutua, con especial referencia al tratado de la Unión Europea..................... 150 4.2. La legítima defensa colectiva en el marco del artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas.......................... 160
5.
EN SUMA, ¿SIGUE VIGENTE UN DERECHO “CLÁSICO” DE LEGÍTIMA DEFENSA?.......................................... 166 Capítulo 3 Hacia una legítima defensa más amplia
1.
EN EL TIEMPO: LA LEGÍTIMA DEFENSA PREVENTIVA.. 169 1.1. El 11 de septiembre de 2001 y la nueva concepción estadounidense de la legítima defensa: una vuelta de tuerca........................................................................... 170 1.2. La legítima defensa ante ataques inminentes................. 183 1.2.1. ¿Concepto en construcción?.............................. 183 A. El Informe del Grupo de Alto Nivel (2004), del Secretario General (2005) y el Documento Final de la Cumbre Mundial (2005). 183 B. Mientras, la CIJ ha preferido callar........... 189 1.2.2. ¿O concepto más bien consolidado a la luz de la
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amenaza terrorista?........................................... 191 1.3. ¿Es entonces posible responder ante ataques no consumados?.................................................................................. 201 2.
EN EL ORIGEN: LOS ACTORES NO ESTATALES............. 208 2.1. La evolución de la postura de los estados: de nuevo el 11-S como punto de inflexión....................................... 211 2.2. La CIJ y su limitada visión del problema...................... 219 2.3. ¿Se está abriendo paso una ampliación en favor de la legítima defensa frente a ataques de actores no estatales?.. 223 2.3.1. La respuesta a ataques que provienen de Estados incapaces de detener la amenaza terrorista. El caso de Siria.................................................. 228 2.3.2. La resolución 2249 (2015): ¿una autorización para la legítima defensa contra el Daesh?.......... 237
3.
EN SU CONFIGURACIÓN: LOS DIFUSOS CONTORNOS DE LA LEGÍTIMA DEFENSA COLECTIVA (EN LA PRÁCTICA RECIENTE)................................................................ 245 3.1. Mali.............................................................................. 246 3.2. Yemen.......................................................................... 248 3.3. Irak, Siria y la Coalición Internacional contra el Estado Islámico........................................................................ 251 3.4. ¿Legítima defensa colectiva o intervención por invitación?. 255
4. 5.
EN EL OBJETO: LA PROTECCIÓN DE NACIONALES .... 260 EN SUMA, ¿NUEVOS AIRES PARA LA LEGÍTIMA DEFENSA?................................................................................ 264 Capítulo 4 La legítima defensa ante los retos tecnológicos: armas nucleares, drones y ciberguerra
1.
LA LEGÍTIMA DEFENSA FRENTE A Y CON ARMAS NUCLEARES........................................................................ 270 1.1. ¿Cuándo reaccionar frente a la amenaza que suponen las armas nucleares?..................................................... 271 1.2. Armas nucleares en legítima defensa: ¿Sólo ante un ataque nuclear o también frente a ataques de otra naturaleza?....... 275
2.
LA LEGÍTIMA DEFENSA Y EL EMPLEO DE ARMAS CONTROLADAS A DISTANCIA (DRONES Y ARMAS AUTÓNOMAS).................................................................... 280 2.1. Régimen jurídico aplicable............................................ 280 2.2. Drones, inminencia y actores no estatales..................... 285
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Índice
3.
LEGÍTIMA DEFENSA Y CIBERATAQUES.......................... 291 3.1. El ciberespacio, nuevo campo de operaciones............... 291 3.1.1. La ciberamenaza............................................... 292 3.1.2. El régimen jurídico del ciberespacio.................. 296 3.2. Legítima defensa ante ciberataques............................... 298 3.2.1. ¿Es un ciberataque un ataque armado?............. 300 3.2.2. Autoría, actores no estatales e inminencia: los problemas clave................................................ 305
4.
EN SUMA, ¿OBLIGARÁ LA TECNOLOGÍA A UNA NUEVA LECTURA DE LA LEGÍTIMA DEFENSA?.................... 312
Conclusiones....................................................................................... 315 Bibliografía......................................................................................... 323 Fuentes documentales más relevantes.................................................. 355
Palabras previas Los cambios, a veces vertiginosos, de la sociedad internacional en los últimos años, aun teniendo consecuencias directas en la mayoría de las normas que la regulan, han afectado de manera especial a ámbitos por naturaleza particularmente sensibles. La regulación del uso de la fuerza es, sin duda, uno de ellos. Postulados aparentemente consolidados se han visto cuestionados por las nuevas circunstancias: la aparición de conflictos asimétricos, la irrupción de nuevos actores que emplean la fuerza o amenazan con hacerlo sin legitimidad para ello, la proliferación de ataques armados que se alejan del concepto tradicional y las reacciones preventivas dirigidas a hacerles frente, son sólo algunos de los problemas que esperan aún una concreción precisa acerca de su configuración y contenido. La parquedad con la que la Carta de las Naciones Unidas (1945) establece la prohibición del uso de la fuerza, su dispar aplicación por los Estados y la, en ocasiones, escueta interpretación de la jurisprudencia internacional, no han ayudado, por lo demás, en la tarea de arrojar luz sobre dicho sistema normativo. Como en 2004 afirmara, respecto del principio que prohíbe el uso de la fuerza en las relaciones internacionales, el Grupo de Alto Nivel encargado de evaluar cómo la Organización de las Naciones Unidas debía encarar las amenazas a la seguridad en el recién inaugurado siglo XXI, “son pocas las cuestiones de política contemporánea que suscitan más dificultades o en las que haya más en juego”1. La legítima defensa está en el epicentro de la evolución sufrida por la regulación jurídica internacional del uso de la fuerza. Aunque la Carta la concibió, junto a las medidas autorizadas por el Consejo de Seguridad en virtud del capítulo VII, como una de las dos únicas excepciones a la prohibición del uso de la fuerza, los Estados han pretendido justificar (y no pocas veces) algunas de sus acciones bajo la protección de esta figura, ya porque no encontraran apoyo en el
1
“Un mundo más seguro, la responsabilidad que compartimos”, Informe del Grupo de Alto nivel sobre las amenazas, los desafíos y el cambio, doc. A/59/565, 2 de diciembre de 2004, p. 60, párr. 183.
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María José Cervell Hortal
Consejo de Seguridad ya porque, con ella, excusaban una acción que respondía más a sus intereses particulares que al cumplimiento o al respeto del Derecho. Es cierto, como la CIJ declarara en el asunto sobre la legalidad del empleo o amenaza de las armas nucleares (1996), que no debe obviarse el “derecho fundamental de todos los Estados a la supervivencia, y por tanto su derecho a recurrir a la legítima defensa, conforme al artículo 51 de la Carta, cuando aquélla está en juego”2, pero tampoco conviene olvidar que, en línea con lo defendido por la misma Corte, la legítima defensa debe reservarse, como un mecanismo de resistencia, para amenazas que pongan en jaque la existencia misma del Estado. Por otro lado, la figura, aunque polémica siempre, ha estado sometida a un especial debate desde que el terrorismo internacional, especialmente el yihadista, alcanzara la cima de los problemas urgentes de la agenda internacional e hiciera tambalear algunos de sus requisitos, propiciando el recurrir a ella de manera preventiva o ejercerla ante actos no constitutivos de ataque armado en sentido estricto e incluso ante acciones de origen no estatal. El curso de los acontecimientos ha favorecido, en definitiva, en los años más recientes, que los Estados se refugien con más frecuencia que nunca en la legítima defensa: Estados Unidos, tras declararse en guerra después del 11 de septiembre de 2001 (“America is at war”, proclamaba su presidente George W. Bush), se amparaba en ella para emprender su cruzada contra Afganistán; y Francia, con argumento y expresión similar (La France est en guerre), cobijaba el inicio de sus bombardeos contra las bases del Estado Islámico en Siria, tras los atentados de París de 13 de noviembre de 2015, en su derecho inmanente de legítima defensa. También el Parlamento alemán fundamentaba en ella su decisión de enviar tropas para combatirlo, al igual que lo hacía Egipto en su reacción a la decapitación pública y televisada en una playa de Libia de varios de sus nacionales (febrero de 2015), Rusia en respuesta al derribo de un avión sobre la península del Sinaí con varios compatriotas a bordo (octubre de 2015) o Turquía para defender su frontera con Siria de la amenaza terrorista. Los
2
Opinión consultiva sobre la legalidad o la amenaza del empleo de armas nucleares, de 8 de julio de 1996, ICJ Reports, 1996, p. 263, párr. 96.
Palabras previas
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Estados Miembros de la Unión Europea parecen estar de acuerdo con estas nuevas prácticas; ¿no es esto lo que puede pensarse del apoyo prestado a Francia tras su invocación de la cláusula de defensa mutua del artículo 42.7 del TUE una vez cometidos los atentados de París de 2015?3 Y lo cierto es que cuesta pensar que estas respuestas hubieran recibido en otras épocas críticas tan inanes como las de hoy. Algo está cambiando en la concepción de la legítima defensa, y es que, como defenderé, la aparición de nuevos problemas ha obligado a plantearse soluciones que van más allá de las clásicas; el que nada de ello justifique, sin más e incondicionadamente, dar la espalda al Derecho Internacional vigente es una reflexión que el lector verá también sobrevolar estas páginas más de una vez. En un libro como este, que tiene en la legítima defensa su razón de ser, los problemas hasta aquí meramente apuntados (el uso preventivo de la fuerza, la invocación de la misma ante actos no constitutivos strictu sensu de un ataque armado o su empleo frente a actores no estatales) coparán el mayor número de páginas, pero no serán los únicos. Otros, como la respuesta colectiva en legítima defensa, la evolución de algunos de sus requisitos (necesidad, proporcionalidad e inmediatez), la aparición de nuevas formas de ataque armado que se relacionan directamente con el avance tecnológico o la ya manida incapacidad del Consejo de Seguridad para reaccionar cuando debería hacerlo serán también caminos que habré de recorrer en el intento de trazar, hoy, el contorno real del derecho de legítima defensa en el Derecho Internacional Contemporáneo.
3
Véase Outcome of the Council Meeting 3426th, Council Meeting Foreign Affairs, Brussels, 16 and 17 November 2015, doc. 14120/15 (OR. en) PRESSE 69 PR CO 61.