1_9788594772251

ORGANIZADOR

Dr. Ricardo Jacobsen Gloeckner Copyright© 2017 by Ricardo Jacobsen Gloeckner Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e Diagramação: Carla Botto de Barros CONSELHO EDITORIAL: Aldacy Rachid Coutinho (UFPR) Alexandre Morais da Rosa (UFSC e UNIVALI) Aline Gostinski (UFSC) André Karam Trindade (IMED-RS) Antônio Gavazzoni (UNOESC) Augusto Jobim do Amaral (PUCRS) Aury Lopes Jr. (PUCRS) Claudio Eduardo Regis de Figueiredo e Silva (ESMESC) Eduardo Lamy (UFSC) Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (UFPR) Juan Carlos Vezzulla (IMAP-PT) Juarez Tavares (UERJ) Julio Cesar Marcelino Jr. (UNISUL) Luis Carlos Cancellier de Olivo (UFSC) Marco Aurélio Marrafon (UERJ) Márcio Staffen (IMED-RS) Orlando Celso da Silva Neto (UFSC) Paulo Marcio Cruz (UNIVALI) Rubens R. R. Casara (IBMEC-RJ) Rui Cunha Martins (Coimbra-PT) Sérgio Ricardo Fernandes de Aquino (IMED) Thiago M. Minagé (UNESA/RJ)

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ S636 Sistemas processuais penais [recurso eletrônico] / organização Ricardo Jacobsen Gloeckner. - 1. ed. - Florianópolis [SC] : Tirant Lo Blanch, 2018. recurso digital ; 9 MB Formato: epdf Requisitos do sistema: adobe acrobat reader Modo de acesso: world wide web Inclui bibliografia e índice ISBN 978-85-9477-225-1 (recurso eletrônico) 1. Direito penal - Brasil. 2. Processo penal - Brasil. 3. Livros eletrônicos. I. Gloeckner, Ricardo Jacobsen. 18-52133

CDU: 343.2(81)

Vanessa Mafra Xavier Salgado - Bibliotecária - CRB-7/6644 28/08/2018 31/08/2018

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Empório do Direito Editora.

Todos os direitos desta edição reservados à Empório do Direito Rua: Santa Luzia, 100 – sala 610 – CEP 88036-540 – Trindade – Florianópolis/SC www.emporiododireito.com.br – editora@emporiododireito.com.br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS

SUMÁRIO APRESENTAÇÃO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Ricardo Jacobsen Gloeckner

PREFÁCIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Ricardo Jacobsen Gloeckner

METÁSTASES DO SISTEMA INQUISITÓRIO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Ricardo Jacobsen Gloeckner

SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS: AINDA PRECISAMOS FALAR A RESPEITO ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 Aury Lopes Júnior

ACUSATÓRIO VERSUS INQUISITÓRIO: REFLEXÕES SOBRE O PROCESSO PENAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 Lorena Bachmaier Winter

A REDE INQUISITORIAL: HISTÓRIA E TRADIÇÕES NA CONFIGURAÇÃO DA JUSTIÇA PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 Alberto Binder

A HISTÓRIA DO PROCESSO PENAL ITALIANO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 Giorgio Spangher

TORTURA E PLEA BARGAINING. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 John H. Langbein

VERDADE SUBSTANCIAL E VERDADE PROCESSUAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 Sergio Moccia e Clelia Iasevoli

IMPARCIALIDADE: ENTRE SITUAÇÃO SUBJETIVA E PARADIGMA DE SISTEMA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 Giuseppe Riccio

LIMITES PROBATÓRIOS À CONDENAÇÃO E DOIS MODELOS DE PROCESSO PENAL: UM ESTUDO COMPARADO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 Mirjan Damaska

A GRANDE SOMBRA DAS CATEGORIAS ACUSATÓRIO E INQUISITÓRIO. . 307 Máximo Langer

LIMIAR – DA INFLEXÃO INQUISITIVA: SOBRE A ACUSATORIEDADE NO PROCESSO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 Augusto Jobim do Amaral

A IMPORTAÇÃO DE MECANISMOS CONSENSUAIS DO PROCESSO ESTADUNIDENSE NAS REFORMAS PROCESSUAIS LATINOAMERICANAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357 Gabriel Ignacio Anitúa

APRESENTAÇÃO O livro que o leitor tem em mãos consiste no esforço de colocar o leitor brasileiro em contato com uma temática que recebe pouca atenção da doutrina e especialmente da jurisprudência pátrias. A discussão sobre os sistemas processuais penais é centenária, muito embora grande parte dos livros disponíveis no Brasil apenas flanqueie o tema, concluindo que a diferenciação entre os dois modelos se resume à garantia da separação entre as funções de acusar e julgar. Evidentemente, não se trata do melhor posicionamento acerca do desenvolvimento de inúmeros estudos científicos. Uma das tarefas aqui desenvolvidas foi a de tentar reunir distintos modos de vista acerca da problemática, desenvolvidos por especialistas no tema dos sistemas processuais penais. A discussão é revestida de importância máxima, uma vez que no Brasil, nossas práticas punitivas demonstram que o discurso é acusatório, a mentalidade é inquisitorial. Como se isto não bastasse, temos um Código de Processo Penal, inspirado em outro de matriz autoritária (Código Rocco), inundado, ano após ano, por leis que acabam por acentuar a lógica inquisitorial. Mais do mesmo seria possível dizer. Entretanto, o que parece necessário acentuar é justamente que estamos diante de um sistema processual que se utiliza de um discurso (pseudo)democrático, estruturado sobre práticas autoritárias. A coletânea de textos aqui tratam, com maior ou menor intensidade, dos sistemas processuais, constituindo-se como um conjunto plúrimo, múltiplo, que prefere apostar nas distintas possibilidades de reconstrução do problema. A diversidade de pensamentos aqui encontrada permitirá que o leitor chegue às suas próprias conclusões, aliás, como dever ser em um regime democrático. Nesta pluralidade, temos, assim, uma coletânea composta pelos textos da Professora Lorena Bachmaier Winter, titular do departamento de direito processual da Universidade Complutense de Madri, Alberto Binder, professor da Universidade de Buenos Aires e de várias instituições de ensino superior na América Latina, John H. Langbein, professor emérito de direito e história do direito da Universidade de Yale, Mirjan Damaska, professor emérito de direito da Universidade de Yale, Maximo Langer, professor de direito da Universidade de Buenos Aires, de Harvard e da Universidade da California, Giuseppe Riccio, professor de processo penal da

8

SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS

Universidade Federico II, Sergio Moccia, professor de direito penal da Universidade Federico II, Clelia Iasevoli, professora de direito processual penal e direito penal juvenil na Universidade Federico II, Gabriel Ignacio Anitúa, professor de direito e processo penal da Universidade de Buenos Aires; Aury Lopes Júnior, professor titular da cadeira de processo penal da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, professor titular da cadeira de processo penal da Universidade Federal do Paraná, Ricardo Jacobsen Gloeckner, professor titular da cadeira de processo penal na Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Ricardo Jacobsen Gloeckner Professor do Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da PUCRS Coordenador da Especialização em Ciências Penais da PUCRS Doutor em Direito pela UFPR

PREFÁCIO A presente obra trata-se de uma tentativa de reconstruir a temática dos sistemas processuais penais desde ângulos e olhares diversos. Os problemas derivados dos sistemas processuais transcendem, como é evidente, a mera juridicidade. Afeta compreensões políticas, filosóficas sociológicas do problema penal. Por esta simples razão, a sua discussão já seria necessária. Entretanto, a doutrina brasileira parece dar como “favas contadas” o fato de vivermos em um sistema acusatório. Explicações simplistas apostam em dois elementos: a) em um primeiro momento, a natureza acusatória de um sistema processual derivaria da mera garantia da separação entre as funções de acusar e de julgar; b) em um segundo momento, o sistema acusatório seria a escolha do legislador constituinte brasileiro, uma vez que na Constituição da República podem ser encontrados a grande maioria dos princípios que instrumentalizariam o modelo acusatório. No primeiro caso, temos uma visão tradicional do problema, que é incapaz de ultrapassar as barreiras da formalidade jurídica. Qualquer abordagem, por mais comezinha que seja, que enfrente esta questão do ponto de vista político, se chocaria com o precário nível das abordagens feitas. É de causar horror o argumento de que um sistema processual penal pode ser chamado de acusatório quando temos duas partes processuais definidas. Se esta abordagem jurídica tradicional desse, realmente, conta do problema, sistemas processuais como os da Itália no regime fascista e a da Alemanha, no regime nacional-socialista, passariam como modelos acusatórios. Esta anorexia derivada de um saber obtuso e avesso ao diálogo com outros campos mantém indene a premissa levantada, na maior parte das vezes, por aqueles cujo estado de coisas lhe é satisfatório (mas poderíamos continuar indefinidamente, através de análises filosóficas, sociológicas, politológicas, etc). Em outras palavras, afirmar que a separação de funções garante a acusatoriedade do sistema é uma postura equivalente a afirmar a existência de práticas punitivas democráticas em nosso país (com nossas prisões repletas de pobres). Obviamente, só podem ser sustentadas a partir de uma concepção tão formalista quanto vazia. A segunda afirmação – a de que nosso sistema processual é acusatório em virtude do advento da Constituição da República de 1988 – recai no campo do

10

SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS

cinismo. Em primeiro lugar, a Constituição da República assegura uma quantidade muito razoável de garantias no processo penal. Entretanto, as práticas punitivas ignoram solenemente tais direitos, invertendo a lógica do ordenamento jurídico e fazendo a legislação superior fonte jurídica hierarquicamente superior às normas constitucionais. Ativismo judicial e político, descumprimento solene de direitos, falta de disposição ao diálogo, a violência e o seu acobertamento via uma cínica legalidade são a regra de funcionamento do sistema de justiça criminal brasileiro. E este panorama informa todo o conjunto de princípios de matriz constitucional. Além disso, tal compreensão apenas pode ser sustentada de forma cínica, posto que as práticas punitivas não se resumem a um conjunto formalizado de princípios jurídicos. Novamente, uma mera construção formalista é incapaz de oferecer quaisquer respostas á complexidade vislumbrada em nossa triste realidade. O leitor possui em mãos um conjunto de textos que abordam os sistemas processuais através de lentes próprias, através de um agudo olhar crítico. Não se encontrarão aqui leituras formalistas e epidérmicas. Todas elas contribuem para que os sistemas processuais deixem de ser um adereço retórico, uma “questão meramente acadêmica”. Somos todos atravessados por estes discursos, que constroem as nossas práticas punitivas. Para aqueles não acomodados, para aqueles dispostos a superar os obstáculos formalistas que impedem que o debate acerca dos sistemas processuais ganhe mais corpo, vale a leitura e a reflexão. Uma feliz leitura àqueles que adentrarem o livro. Aqui, ao contrário de Dante Alighieri, levem a esperança os que aqui entrarem. Porto Alegre, abril de 2014. Ricardo Jacobsen Gloeckner Professor do Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da PUCRS Coordenador da Especialização em Ciências Penais da PUCRS Doutor em Direito pela UFPR

METÁSTASES DO SISTEMA INQUISITÓRIO Ricardo Jacobsen Gloeckner1

1. SISTEMAS PROCESSUAIS: UM PROBLEMA ACADÊMICO, JURISPRUDENCIAL, JURÍDICO OU POLÍTICO?

A problemática envolvendo os sistemas processuais penais coloca diversas questões que, progressivamente, acabam por introduzir sérias fissuras na teoria processual penal. Não seria difícil detectar tais comprometimentos na narrativa processual penal, quando se está diante do que a doutrina denomina como “sistemas processuais penais”. Isto pelo fato de que, de longa data, a matéria se encontra eclipsada em um limbo ao mesmo tempo acadêmico e jurisprudencial, jurídico e político. Todas estas dimensões são convocadas a dar o seu contributo quando se procura investir sobre o fenômeno. A variância semântica que recobre as distintas expressões do processo penal, recobertas sobre o amplo leque dos “sistemas processuais” provocou, ao menos nos últimos tempos, um desgaste que lhe traz, como críticas, a disfuncionalidade e a inutilidade. Esgrimido no argumento da disfuncionalidade, a pretensa superação dos sistemas processuais acena com a projeção de uma organização de conceitos e categorias processuais sob o pálio do sistema de justiça criminal. De fato, esta operação conceitual, utilizada por comparativistas, sociólogos e mesmo criminólogos, tem o condão de aumentar o nível de escala do olhar sobre o funcionamento do processo penal nos regimes democráticos contemporâneos2. É claro que, então, as definições, os limites e as margens de atuação do processo penal serão redefinidos através de suas práticas, de seus atores e do acervo institucional à disposição do sistema. Do ponto de vista do regime político adotado, pressupondo que a democracia por si mesma consista em um modelo3 hábil a, independentemente de outros fatores, 1 2

3

Professor do Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da PUCRS. Coordenador da Especialização em Ciências Penais da PUCRS. Doutor em Direito pela UFPR. Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS. Advogado. Cf DAMASKA, Mirjan. The Faces of Justice and State Authority: a comparative approach to the legal process. London: Yale University Press, 1986. LANGER, Maximo. The Long Shadow of Adversarial and Inquisitorial Categories on Comparative Criminal Procedure. In DUBBER, Markus D; HOERNLE, Tatjana. Handbook on Criminal Law. Oxford: Oxford University Press, 2014. Este artigo foi traduzido na presente edição. Vale a pena trazer aqui as palavras de Badiou, para quem “o modelo não é uma transformação prática do real,

12

SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS

refrear o paradigma oposto, seja ele insculpido em uma matriz política autoritária ou totalitária (cujos âmbitos de definição escapam a este trabalho4), o resultado aparece em dois tempos: a) a incapacidade de o sistema de justiça criminal visibilizar práticas processuais disformes aos regimes de enunciação da matriz acusatória; b) a liberação de certas estratégias processuais para agir livremente, posto que é justamente em homenagem a tais práticas liberais que o processo devém instrumento de reorganização de forças (e que atuam, no Brasil, a partir de vetores de higienização social, próprios da ideologia da defesa social56). Nesse momento, deve-se considerar que a opção pela democracia como um natural contrafator às práticas autoritárias se constitui como um operador insuficiente ou epistemologicamente incapaz de estabelecer limites às denominadas práticas autoritárias, (como referido em outro lugar7). Isto porque tais operações acabariam como que “naturalizadas pelas práticas inquisitivas”. Advertência do conúbio entre democracia e regimes liberais (porém não menos perigosos) vem dada desde Rui Cunha Martins8. Ao se alargar o espectro de análise do sistema processual penal desde operações do sistema de justiça criminal, muito elementos concernentes às categorias definitórias do próprio processo perdem espaço, não raras vezes aparecendo ou surgindo situações de inegável incapacidade estrutural do processo em suportá-las. Pense-se no desenvolvimento de categorias processuais penais sui generis ou anômalas, consistentes na tentativa de composição de ajustes entre sistemas distintos, como o adversarial e o continental9. Retornaremos mais adiante sobre o tema da hibridização de institutos processuais penais. O segundo resultado trazido pela mudança de escala na compreensão do funcionamento do processo penal, já sob as vestes das operações do sistema de justiça criminal, reside na reorganização das estruturas e dos institutos de processo penal. A liberação de certos elementos para livremente agir no plano do processo penal tem o condão de permitir o florescimento de certos conjuntos de enunciados, além de necessariamente obrigar os tribunais a adequar fluxos

4 5 6 7 8 9

do seu real: pertence ao registo da invenção pura, está dotado de uma “irrealidade” formal”. BADIOU, Alan. Sobre o Conceito de Modelo. São Paulo: Edições Mandacaru, 1989. p. 18. Cf ZIZEK, Slavoj. Alguém Disse Totalitarismo? São Paulo: Boitempo, 2013. SULOCKI, Victoria-Amalia de Barros Carvalho Gozdawa. Museu de Novidades: discursos da ideologia da defesa social nas decisões judiciais neste início de século XXI. Rio de Janeiro: PUCRJ, 2010. Cf Cf PASTANA, Débora Regina. Justiça Penal no Brasil Contemporâneo: discurso democrático, prática autoritária. São Paulo: UNESP, 2009. Cf GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Processo Penal Pós-Acusatório? Ressignificações do Autoritarismo Processual Penal. In Revista da Emerj. v. 18. n. 67. Rio de Janeiro, 2015, p. 378-408. CUNHA MARTINS, Rui. A Hora dos Cadáveres Adiados: corrupção, expectativa e processo penal. São Paulo: Atlas, 2013. Para uma análise desse processo de incompatibilidade entre institutos processuais penais Cf PRADO, Geraldo. Elementos Para Uma Análise Crítica da Transação Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

Ricardo Jacobsen Gloeckner 13

discursivos, manejar a reatualização de determinados paradigmas. Como exemplo, basta verificar-se, a ilustrar nosso exemplo, o caso da colaboração premiada, capaz de atualizar o discurso da verdade real. Os enunciados, como destaca Deleuze, são produtos do agenciamento, que é a unidade real mínima. O enunciado é o produto do agenciamento, que será sempre de caráter coletivo, que coloca em cena populações e coletividades10. A produção de enunciados, a regular determinados problemas de sincronização de tradições jurídicas distintas, coloca um problema fundamental: o da cooptação dos elementos novos a serviço de velhas lógicas interiores. Além da reescritura do processo penal a partir da lógica operativa dos tribunais, a supressão dos sistemas processuais conta, também, com a redefinição dos atores e do papel das instituições que abrangem o processo penal. Em um primeiro momento, a definição dos papeis em jogo no processo transborda os limites jurídicos de atuação das partes no processo penal. Do ponto de vista de um processo penal interpretado como a ferramenta de desenvolvimento do sistema de justiça criminal, o Brasil tem conhecido dois fenômenos desestruturantes: a) o ativismo judicial em matéria penal, que trata de tornar simétricas as funções acusatórias e as judiciais. Neste sentido a Operação Lava-Jato demonstrou inequivocamente o perigo na codificação da justaposição entre funções clássicas no processo penal. Devemos ressaltar que o ativismo tampouco se resumiu aos juízes, uma vez que o Ministério Público também decidiu fazer atuar um sistema combinatório e simbólico de diretrizes contra a “corrupção”, construindo-o a partir de projetos de leis, que ganharam a simpatia popular. Neste ponto, as propostas alternativas partem do pressuposto de que o processo penal engessa o sistema de justiça criminal e, portanto, deve ser otimizado, a fim de que possa oferecer respostas mais “duras e céleres”11; b) o segundo fenômeno resulta na radical transformação do processo penal, para além de instrumento de governança criminal12, em uma ferramenta de judicialização de questões irresolutas na esfera política. Já num segundo momento, a extasia do incremento dos poderes dos agentes estatais coincide com um procedimento de enfraquecimento da advocacia criminal, não raras vezes colocada como um desdobramento das práticas criminosas. A criminalização da advocacia, a investigação que avassala o sigilo profissional, são exemplos de uma reorganização do sistema de justiça criminal, no qual os sujeitos 10 11 12

DELEUZE, Gilles. Diálogos. São Paulo: Escuta, 1998. p. 43. Vejamos como a redução do processo penal a um operador do sistema de justiça criminal acaba importando na anulação das categorias conceituais constitucionalmente orientadas do processo penal. SIMON, Jonathan. Governing Through Crime: how the war on crime transformed american democracy and created a culture of fear. New York: Oxford University Press, 2007.

14

SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS

processuais são redefinidos a partir da capacidade de oferecer vantagens à maior eficiência do processo penal. Dizer menos do que isso seria encobertar processos apócrifos de criminalização da advocacia, que perdeu notório espaço no que diz respeito às funções a serem executadas pelo processo penal contemporâneo (ao menos no caso brasileiro). Estas, portanto, as balizas críticas que se dirigem para os sistemas processuais do ponto de vista de sua disfuncionalidade. Contudo, a função simbólica dos sistemas processuais também foi contraída a partir do momento em que se afirmou a sua inutilidade. Num primeiro ponto, temos a afirmação de que os sistemas processuais penais perderam a sua funcionalidade, à medida que as Constituições e as legislações das democracias ocidentais reconheceram um conjunto de princípios que inviabilizaram a existência de modelos inquisitórios. Esta, por exemplo, é a linha argumentativa de Montero Aroca, para quem processo penal acusatório corresponde a um pleonasmo13, uma vez que a constituição trilateral do processo lhe é essencial. Em outras palavras, Montero Aroca afirmará que o sistema inquisitório não é verdadeiramente um processo, uma vez que não há, neste modelo, distinção entre funções. Esta crítica de Montero Aroca sobre a utilidade da manutenção dos sistemas processuais como categorias científicas válidas tem, como orientação, a clássica diferenciação dos sistemas baseada na separação das funções de acusar e julgar, cuja formulação se perde no tempo. Entretanto, temos que esta distinção é bastante frágil e, portanto, não pode ser elevada ao ranking de critério definitivo para a construção de resultados que atribuam a um ou outro modelo, o caráter de acusatório ou inquisitório. Esta fragilidade encontra eco nos diversos procedimentos criminais que, ao longo da história, apesar de manter separados o órgão julgador do acusador, nem por isso apresentaram características (em seu funcionamento) creditáveis a um modelo acusatório. Apenas a título exemplificativo, atribuir à separação de funções o condão de determinar, por si só, a acusatoriedade ou a inquisitoriedade de um sistema seria equivalente a afirmar que o sistema processual penal da Itália, na década de 30, era acusatório. Como é cediço, na Itália, durante o fascismo, o sistema não era acusatório. Todo o oposto14. Uma segunda crítica aplicada corriqueiramente sobre os modelos processuais, mormente o acusatório, corresponde tanto à penetrabilidade do conteúdo da distinção no plano jurisprudencial (extração de consequências jurídicas da distinção), assim como a imputação de que o sistema acusatório é uma estrutura do “Estado liberal”. Argumento exaustivamente repetido afirma que o sistema acusatório “puro” 13 14

MONTERO AROCA, Juan. Princípios del Proceso Penal: una explicación basada en la razón. Valencia: Tirant lo Blanch, 1997. Cf GARLATI, Loredana. L’Inconscio Inquisitorio: l’eredità del Codice Rocco nella cultura processualpenalistica italiana. Milano: Giuffrè, 2010.

Ricardo Jacobsen Gloeckner 15

seria incompatível com determinadas funções promocionais exigidas pelo caráter “social” do Estado de Direito brasileiro. Desta maneira, um sistema acusatório clássico, no qual o juiz não possui poderes instrutórios seria incompatível com a estrutura constitucional contemporânea15. A principal crítica que se poderia estabelecer ao argumento reside na ausência de distinção entre liberalismo econômico e político, ou seja, pela configuração apresentada que ignora solenemente as distinções mais comezinhas entre o liberalismo de cariz econômico daquele político. Evidentemente que ambas as acepções do liberalismo são muito próximas, embora não possam ser confundidas16. Uma terceira razão para que a noção de sistemas processuais entre em crise reside no plano das operações concretas do sistema de justiça criminal. Não obstante algum rechaço jurisprudencial, que sustenta ser a distinção meramente acadêmica e, consequentemente, carente de repercussão prática, os sistemas processuais seriam, nessa senda, operadores ou índices frágeis de contração dos poderes processuais. Tanto assim é que Bernd Schunemann inverterá a fórmula, afirmando que será justamente a concentração de poderes nas mãos de uma das partes que permitirá a detecção do modelo processual17. A incapacidade de servir como elemento crítico e ao mesmo tempo eficaz de contração de poderes processuais lhe rende a afirmação de se tratar de categorias inúteis, devendo, portanto, ser abandonadas. Por fim, podemos apresentar sucintamente mais uma razão para o cenário de desgaste dos modelos processuais. Cuida-se do que se poderia denominar como uma atividade performática pro forma, apta a garantir concretizações geridas num panorama de ilegalismo congênito18. Com isso referimo-nos à chancela de algumas atividades, sejam ativas (diligências probatórias) ou negativas (omissões no controle de validade dos atos processuais), que, a despeito de sua adequação no cerne da Constituição da República, convergem ou para a cristalização de um juiz-ator (ativismo judicial19) ou ainda, para uma teoria da invalidade do ato processual penal irregular pautada pela “instrumentalidade das formas” (em sua faceta negativa), postulado que garante a plasticidade dos atos processuais e tolerando níveis altíssimos de ilegalidade 15

16 17 18 19

Para uma análise que vincula liberalismo e passividade do magistrado vale a pena trazer à colação o seguinte excerto de Grinover: “A visão do Estado social não admite a posição passiva e conformista do juiz, pautada por princípios essencialmente individualistas. O processo não é um jogo, em que pode vencer o mais poderoso ou o mais astucioso, mas um instrumento de justiça, pelo qual se pretende encontrar o verdadeiro titular do direito”. GRINOVER, Ada Pellegrini. A Marcha do Processo. Rio de Janeiro: Forense Universitária. p. 81. Para aprofundamento da questão remetemos a FOUCAULT, Michel. Nascimento da Biopolítica. São Paulo: Martins Fontes, 2008; FOUCAULT, Michel. Segurança, Território, População. São Paulo: Martins Fontes, 2008. SCHUNEMANN, Bernd. La Reforma del Proceso Penal. Madrid: Dykinson, 2005. p. 30. Remetemos o leitor à nosso livro GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Nulidades no Processo Penal: introdução principiológica à teoria do ato processual penal irregular. 2 ed. Salvador: Jus Podium, 2015. Cf STRECK, Lênio. Verdade e Consenso. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

16

SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS

na condução dos processos.

2. ESTÉTICA INQUISITORIAL Diante do exposto, fica claro o problema do desgaste dos conceitos acusatório e inquisitório, especialmente quando se verifica certa hibridização de tradições jurídicas distintas, como é o caso das fusões parciais e ad hoc dos sistemas adversarial anglo-saxão e continental. Um ponto de inflexão doutrinária pode ser encontrado na reversibilidade atribuída a acusatório e inquisitório. Para além de toda uma tradição weberiana, cujo assento metodológico exige o estabelecimento de “tipos ideais” como elementos verificadores dos níveis de atendimento dos critérios (pré)estabelecidos para a moldagem acusatória ou inquisitória, os sistemas processuais são apresentados de forma polarizada. Acusatório e inquisitório são ao mesmo tempo negações do modelo antitético. São, pois, conceitos dotados de certa reversibilidade negativa, o que lhes rende uma “mais-valia” argumentativa, posto que identificar um ou outro corresponde à negação de seu par contrário. O que parece elementar à esta quadra da história é que ambas as expressões não se resumem a contornos jurídicos de determinado sistema processual. Tampouco se resumem a uma “mera” categoria política20, que serviria como uma espécie de “declaração de intenções”, seja do legislador constituinte, seja do ordinário. Tanto o modelo acusatório quanto o inquisitório nascem a partir de determinados regimes de enunciados, de certos cursos e fluxos discursivos. Daí por que não podem restar circunscritos à sua pretensa juridicidade ou politicidade. Estes regimes de enunciados convergem para a modulação dos sistemas a partir de uma estética. Pensamos que esta estética deve, primeiramente, levar em consideração o envolvimento do processo penal com os fatores que interagem e integram o processo à produção da verdade. Evidentemente que não se está aqui a afirmar que o processo penal produz uma Verdade, o que é por demais consabido desde diversas leituras críticas do sistema processual penal21. Mas deve-se pensar o processo penal como um ritual aletúrgico, isto é, como um procedimento que estabelece as condições para que a verdade possa emergir22. A aleturgia constitui a liturgia do verdadeiro23. Em outras palavras, não se trata de, através do processo penal, atingir uma Verdade (por 20 21 22 23

Como afirma v.g. MONTERO AROCA, Juan. El Principio Acusatorio Entendido Como Slogan Político. In Jus et Veritas. n. 38. Lima, 2015. p. 208 – 219. Cf KHALED JR, Salah. A Busca da Verdade no Processo Penal: para além da ambição inquisitorial. São Paulo: Atlas, 2013. FOUCAULT, Michel. A Verdade e as Formas Jurídicas. 3 ed. Rio de Janeiro: NAU Editora, 2002. FOUCAULT, Michel. Obrar Mal, Decir la Verdad: la función de la confessión en la justicia. Buenos Aires: Siglo XXI, 2014. p. 49.

Ricardo Jacobsen Gloeckner 17

designação imbuída de uma pretensão adequadora), mas sim, daquilo que ocupa o papel da verdade no processo penal24. Sem dúvida, uma vez superada a frágil afirmação de que o processo penal é uma ferramenta apta para se atingir a Verdade (adequação), Foucault lembra que algo, mesmo não sendo a Verdade, ocupará este lugar, posto que inacessível. O problema fundamental para Foucault é aquele de como aquilo que não é a verdade possa garantir os mesmos efeitos à Verdade atribuídos. Como o que não sendo a Verdade, ocupa o seu espaço vazio, permitindo-se, a partir daí, chancelarem-se atos, práticas, decisões. Então, a estética inquisitorial se encarregará de estabelecer determinados atos (provas) que estabelecerão determinada higidez para que a verdade seja enunciada. Como se sabe, a confissão ocupou (e ocupa) lugar primordial neste papel de substituição da Verdade. Desde os maiores ou menores níveis de tortura admitidos nos distintos sistemas processuais (adversarial e continental25), a confissão é um atributo daquele que fala (um animal confitente). Sempre se fala sobre aquilo que se é. Representa, portanto, a confissão, uma inegável “hermenêutica do sujeito”, ali onde a confissão opera, se está, numa relação de custo (falar ou não falar?), que substitui o agente criminal pelo sujeito de desejo26. Uma segunda característica que se apresenta na estética inquisitorial reside na diferença existente entre o cânone romano e o instituto do júri, o que indica a limitação ou ilimitação da prova no processo. Em outras palavras, enquanto os dispositivos probatórios de tradição romana atuam com especificação e atribuição de peso à prova, o instituto do júri rende homenagem à introdução de um novo paradigma, que operaria como um condicionador de horizontalização dos meios de prova: o princípio da certeza moral (que abre um flanco tão grande no regime da prova que ela se torna, como se sabe, inclusive dispensável)27. Não obstante as normativas processuais que declinam pela inexistência de meios de prova hierarquicamente superiores a outros (alegada superação do sistema das provas tarifadas ou legais), as práticas jurisprudenciais atestam justo o oposto, concedendo ao interrogatório (donde se deveria extrair a confissão) um lócus privilegiado no campo da prova penal (em diversos manuais reitera-se que o interrogatório não está sujeito à forma alguma de preclusão, o que lhe garante esta posição superior em relação 24 25 26 27

FOUCAULT, Michel. Obrar Mal, Decir la Verdad: la función de la confessión en la justicia. Buenos Aires: Siglo XXI, 2014. Para esta análise recomendamos LANGBEIN, John H. Torture and The Law of Proof: Europe and England in the Ancien Régime. Chicago: London: University of Chicago Press, 2007. FOUCAULT, Michel. Obrar Mal, Decir la Verdad: la función de la confessión en la justicia. Buenos Aires: Siglo XXI, 2014. p. 25-26. Sobre esta alteração Cf LANGBEIN, John. The Origins of Adversary Criminal Trial. Oxford: Oxford University Press, 2005; HELMHOLZ, R. H. et all. The Privilege Against Self-Incrimination: it’s origins and development. Chicago: London: University of Chicago Press, 1997.

18

SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS

às demais). No que concerne, portanto, ao declarado nivelamento dos meios de prova, a sua gestão, por intermédio de plataformas decisionais e da permanência da confissão como prova superior, coloca abaixo a construção racional produto das normativas processuais ocidentais. O cânone romano ainda se faz presente nas práticas punitivas, conservando esta faceta inquisitória, muito embora negada pelos processualistas que costumam apresentar os sistemas processuais como entidades exclusivamente abstratas. Uma terceira presença na estética confessional diz respeito aos elementos documentais sobre os quais se dá o trabalho judicial. Se por um lado o modelo acusatório alegadamente opera a partir de vetores que garantam ao máximo a oralidade e a imediação28, por outro, no nível doutrinário clássico, afirma-se que o modelo inquisitório operaria através de procedimentos escritos (e em grande parte, sigilosos). Novamente, esta constante remissão de um a outro, consoante já destacado no tópico anterior, não escaparia da lei bacheladiana da bipolaridade dos erros (segundo Bachelard29, os obstáculos epistemológicos andam aos pares). Pode-se afirmar que na estética inquisitorial, o trabalho do julgador se dá, sobretudo, a partir de um material documental preexistente (garantido durante largo tempo pelo sistema napoleônico, denominado, não sem grandes problemas epistemológicos como “sistema misto”)30. Em grande medida, seria o caso de se analisar como a decisão penal é tomada a partir de determinados standards. Tais standards decisórios produzem um dupla vertigem sobre o conjunto de normas que no plano abstrato configuram o processo penal. A forma com a qual os elementos documentais são recolhidos (via de regra introduzidos na investigação preliminar através de procedimentos administrativos e em muitas oportunidades pré-judicializados através da expansão desenfreada de mecanismos processuais que antecipam o contraditório31) acaba por criar mecanismos 28

29 30

31

E isto representa a garantia de certos níveis do operador “evidência”, Cf CUNHA MARTINS, Rui. O Ponto Cego do Direito: the brazilian lessons. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2010. AMARAL, Augusto Jobim do. Política da Prova e Cultura Punitiva: a governabilidade inquisitiva do processo penal brasileiro contemporâneo. Coimbra: Almedina, 2014. “É aliás notável que, de modo geral, os obstáculos à cultura científica se apresentem sempre aos pares. A tal ponto, que se pode falar de uma lei psicológica da bipolaridade dos erros”. BACHELARD, Gaston. A Formação do Espírito Científico: contribuição para uma psicanálise do conhecimento. Rio de Janeiro: Contraponto, 1996. p. 26. No Brasil é ainda mais notável como um procedimento administrativo preparatório à ação penal, como o inquérito policial, recebe uma valoração muito para além de suas funções declaradas (de servir como suporte para o oferecimento da ação penal). Na realidade, sua função não declarada ou oculta é a de informar, desde o momento do recebimento da denúncia, as condições limitadoras da prova, isto é, garantir que a exploração da prova se dê dentro dos limites preestabelecidos pela atividade da polícia judiciária. A possibilidade de fundamentação da sentença baseada (embora não “exclusivamente” no inquérito policial – art. 155 do CPP) na investigação preliminar, assim como o “teste de credibilidade” do testemunho conferido pela introdução do inquérito no processo permite que as partes “controlem” os depoimentos, pelo que a fase dita “em contraditório” devém meramente ratificatória. Em outro trabalho, ainda não publicado, chamamos tais pontos em que o contraditório é enfraquecido e às vezes mesmo dispensado de “estados mórbidos da dialética processual”. Como exemplos, a interceptação, a escuta ambiental, a colaboração premiada e demais expedientes probatórios antecipam o mérito para um

Ricardo Jacobsen Gloeckner 19

decisórios que servem como instrumentos de ratificação de informações ou dados extraprocessuais. Para além disso, a leitura destes documentos durante a instrução, que firma limites cognoscitivos à prova, faz do contraditório judicial uma disputa entre de um lado, a tentativa da acusação de ratificar elementos extraprocessuais que foram introduzidos desde a investigação preliminar e de outro, a defesa tentando ratificar os seus elementos defensivos (isto quando a defesa conta com um defensor na fase de investigação preliminar) e/ou tratando de provocar dúvidas sobre a credibilidade do testemunho sobre o qual a acusação sustentará o pleito de condenação. A promiscuidade no tratamento de quem pode servir como testemunha32, a validade dos atos de investigação que acabam sendo blindados contra eventual declaração de nulidade33, a criação de mais-valia para determinados depoimentos, em determinadas situações fáticas34, a ampliação das provas inespecíficas, etc., são construtos jurisprudenciais, que tratam de alterar sensivelmente a normativa processual. Portanto, o material documental sobre o qual opera o julgador, no Brasil, é constantemente redesenhado a partir da maleabilidade das normas procedimentais. Pode-se afirmar, tranquilamente, que no Brasil, procedimento não é garantia35. Por fim, esta estética confessional, como arguirá com muita precisão Moccia36, não dispensa a atuação dos “pentitos”, isto é, da figura contemporânea da delação ou colaboração premiada. Deve-se, portanto, indicar alguma orientação sobre a confissão antes de prosseguir.

3. CONFISSÃO E REGIME DE VERIDICIDADE Através da confissão não se chega unicamente a um dizer sobre aquilo que se é. Nem tampouco se trata de um dizer sobre um fato determinado. Através da confissão se forma um compromisso, no qual o confitente se obriga não apenas a falar de si, mas a ser aquilo que afirma37. Evidentemente, a justiça criminal não se constitui como um local privilegiado da confissão, à medida que a sociedade 32 33 34

35 36 37

estagio pré-processual. Daí a importância de um juiz para a investigação preliminar. A jurisprudência admite, sem constrangimentos, que os policiais podem servir como testemunhas. Além disso, tornou-se cada vez mais frequente arrolar o delegado de polícia como testemunha, o que se diga de passagem, corresponde à inadmissível (em um modelo acusatório) testemunha indireta. Cf LOPES JÚNIOR, Aury; GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Investigação Preliminar no Processo Penal. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2014. Exemplo claro disso ocorre na sobrevaloração do depoimento da vítima, o que interessantemente vale apenas para determinados tipos penais, como os crimes contra a dignidade sexual , roubo e alguns casos periféricos. Sobre o testemunho da vítima nos crimes sexuais recomenda-se DIVAN, Gabriel Antinolfi. Decisão Judicial nos Crimes Sexuais: o julgador e o réu interior. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. Sobre o decisionismo Cf STRECK, Lênio L. O que é Isto? Decido Conforme Minha Consciência. 4 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. Cf MOCCIA, Sergio. La Perenne Emergenza: tendenze autoritarie nel sistema penale. 2 ed. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiana, 2000. Cf FOUCAULT, Michel. Obrar Mal, Decir la Verdad: la función de la confessión en la justicia. Buenos Aires: Siglo XXI, 2014. p. 26.

20

SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS

ocidental inventou o dispositivo confessional38, um dispositivo pelo qual o poder opera através da individualização39. Assim sucede na psiquiatria, na psicanálise e no direito. Esta confissão se trata de uma forma do dizer verdadeiro, posto que se a confissão é falsa, deixa de ser uma confissão40. É, portanto, um modo de veridição. Contudo, uma veridição de si mesmo, uma hermenêutica de si, a obrigação de alguém dizer a verdade41. Eis como a confissão pode ser apresentada no Ocidente. Como afirmará Foucault42, o problema da instalação da confissão como um modo de se produzir a verdade está intimamente ligada à maneira como o sistema inquisitório substitui o acusatório (a partir do Estado soberano). Evidentemente, já não se trata de se produzir a verdade através da contenda entre dois competidores. Mas operar-se-á a instalação de um dispositivo em que a resolução do conflito se dá através de uma decisão do soberano ou de seu representante. Uma vez que o estabelecimento da verdade se torna absolutamente necessária, aquela emanada do próprio acusado se transformará em elemento essencial, em elemento primordial. A confissão retorna (não se deve esquecer dos cânones romanos) como a manifestação da verdade por parte daquele que cometeu o delito. Temos a justaposição entre a externalização da verdade (o confitente como meio de prova) e o sujeito sobre o qual deverá recair a punição. Este sistema híbrido permitirá que ao mesmo tempo, o confitente ratifique, homologue uma acusação, através da corroboração da acusação, garantindo o testemunho sobre si mesmo. A relevância que confissão teve no sistema inquisitorial jamais poderia ser comparada àquela que se encontra no direito ocidental contemporâneo43. O primeiro fundamento, de acordo com Foucault, que outorga esta ampla importância à confissão nos sistemas de justiça criminal contemporâneos, diz respeito às próprias bases do sistema criminal, isto é, aquilo que lhe estrutura e o legitima. Partindo-se do pressuposto de que o que funda a sociedade (e evidentemente o sistema de justiça criminal) é a vontade geral, vontade de todos, aquele que pratica 38 39

40 41 42 43

“a confissão passou a ser, no Ocidente, uma das técnicas mais altamente valorizadas para produzir a verdade. Desde então nos tornamos uma sociedade singularmente confessanda”. FOUCAULT, Michel. A História da Sexualidade I: a vontade de saber. São Paulo: Graal, 1988. p. 67. “O indivíduo, durante muito tempo, foi autenticado pela referência dos outros e pela manifestação de seu vínculo com outrem (família, lealdade, proteção); posteriormente passou a ser autenticado pelo discurso de verdade que era capaz de (ou obrigado a) ter sobre si mesmo. A confissão da verdade se inscreveu no cerne dos procedimentos de individualização pelo poder”. FOUCAULT, Michel. A História da Sexualidade I: a vontade de saber. São Paulo: Graal, 1988. p. 67. FOUCAULT, Michel. Obrar Mal, Decir la Verdad: la función de la confessión en la justicia. Buenos Aires: Siglo XXI, 2014. p. 29. FOUCAULT, Michel. Obrar Mal, Decir la Verdad: la función de la confessión en la justicia. Buenos Aires: Siglo XXI, 2014. p. 109. FOUCAULT, Michel. Obrar Mal, Decir la Verdad: la función de la confessión en la justicia. Buenos Aires: Siglo XXI, 2014. p. 221. FOUCAULT, Michel. Obrar Mal, Decir la Verdad: la función de la confessión en la justicia. Buenos Aires: Siglo XXI, 2014. p. 224.

Ricardo Jacobsen Gloeckner 21

o delito não receberá uma pena vinda de alguma entidade exterior. Trata-se, antes, de uma pena autoinflingida, de um autocastigo. A enunciação da confissão será, não apenas um meio de prova, mas também, no registro simbólico, o próprio reconhecimento da autoridade do Estado, de sua soberania. Como acentua Foucault44, a confissão será um rito de soberania, onde o culpado concede aos juízes os fundamentos jurídicos e políticos para a condenação. A confissão será uma laudatio do pacto social e um instrumento útil para que o magistrado se livre de toda e qualquer carga psíquica no ato de condenar (é como se o confitente estivesse pedindo a punição, que viria de bom grado). A segunda razão45 que torna a confissão tão importante na estrutura judicial contemporânea reside no modo e na forma de veridição que se apresenta, uma vez que a confissão e o regime de verdade devem ser colocados sob o escrutínio da sentença e dos mecanismos investigatórios e de produção probatória. Ausente o sistema das provas legais (ao menos do ponto de vista formal), deverá agora o magistrado avaliar, subjetivamente, os elementos probatórios que se apresentam como suficientes para uma condenação. Será, portanto, a decisão, proferida pelo juiz (ou jurado), que julgará o conjunto de elementos hábeis a condenar ou absolver o imputado. A confissão estabelecerá uma verdade que é manifestada de modo irrefutável, que se colocará no regime de evidência, pelo que garantirá a idoneidade não apenas da decisão, mas dos próprios elementos de investigação recolhidos. A confissão purga, assim, eventuais erros e omissões contidos na investigação e no processo. Através da confissão não será mais necessário ao órgão decisório recolher os fragmentos de verdade, as pequenas narrativas, nem tampouco decifrar as entrelinhas do caso. A verdade se manifestará radiante, inevitável. Assim, por mais que os códigos afirmem a inexistência de um meio de prova superior aos demais, as práticas confessionais demonstram o contrário. Obter a confissão garante a emanação de uma verdade a todos constatável. A terceira razão da relevância da confissão nos sistemas de justiça criminal contemporâneos, de acordo com Foucault46, reside no reforço dos efeitos ressocializadores próprios da pena. Ao confessar, o acusado não apenas dá o primeiro passo no sentido de buscar a emeda como também adere, subjetivamente, ao “tratamento” que lhe será aplicado mais adiante. Seja como efeito mnemotécnico do pacto social, como contrato de verdade que permite colocar a decisão fora de qualquer dúvida 44 45 46

FOUCAULT, Michel. Obrar Mal, Decir la Verdad: la función de la confessión en la justicia. Buenos Aires: Siglo XXI, 2014. p. 226. FOUCAULT, Michel. Obrar Mal, Decir la Verdad: la función de la confessión en la justicia. Buenos Aires: Siglo XXI, 2014. p. 226. FOUCAULT, Michel. Obrar Mal, Decir la Verdad: la función de la confessión en la justicia. Buenos Aires: Siglo XXI, 2014. p. 226.

22

SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS

ou como aderência psíquica ao castigo, a confissão se apresenta como elemento ineliminável do sistema de justiça criminal47. Após este resumo muito apertado do pensamento de Foucault sobre a confissão no sistema de justiça criminal, necessitamos avançar. A essencialidade da confissão para o sistema de justiça criminal obrigou a um novo tratamento, que se daria sobre um conjunto de casos. Desde o sujeito que se recusa a confessar até o sujeito incapaz de confessar (os casos de loucura), tornou-se necessário duplicar o sistema confessional. Diante da impossibilidade de se obter a confissão, à evidência, aqueles três níveis distintos sobre os quais a confissão operaria distintos efeitos – todos eles indispensáveis – acabariam se ausentando do sistema judicial. Assim, uma lacuna não suscetível de preenchimento se abriria, impedindo a construção simbólica da soberania, frustrando o contrato de verdade e impedindo a atribuição de efeitos disciplinadores à pena. A necessidade de se colocar algo como um fantasma da confissão produziu um novo regime, não mais regido a partir de uma hermenêutica de si mesmo. Seria necessário alguém confessar por outrem, assegurar a verdade quando o confitente se negasse ou mesmo fosse incapaz de confessar. Assim, mecanismos de heteroveridição se encarregariam de colmatar aquela lacuna que não poderia permanecer aberta. No plano do processo penal, o exame psiquiátrico se encarregaria de assegurar a verdade do crime. No campo da execução da pena, o laudo psicológico se encarregaria de assegurar a adesão do apenado aos regimes disciplinares da correção. São, como acentua Foucault48, pontos de difração, permitindo que o sistema caísse para fora de seus trilhos49. Foucault afirmará que este movimento permite destacar aquilo que estava implícito ou invisibilizado nas práticas penais: se tratava, também, de construir uma subjetividade, que ligasse o crime ao criminoso, o que segundo o autor, provocará um descarrilamento da confissão no sistema penal contemporâneo. O exame psiquiátrico e o psicológico se constituirão como desdobramentos da confissão, seus dúplices, garantindo a produção de uma subjetividade criminal. Assim, tais elementos exercerão um papel dramatúrgico que escapa à confissão, pois representam dimensões que inserem um hiato entre a mecânica do crime e aquela da responsabilidade criminal. O ocaso da confissão nasceria da impossibilidade de o sujeito criminoso assegurar os motivos pelos quais cometeu o crime, quais as suas finalidades, seus interesses, tudo aquilo que foge à alçada do estabelecimento de uma verdade no campo do processo penal. Estas funções não podem ser desempenhadas pela confissão, pelo que, portanto, encontraremos mecanismos que a multiplicam. 47 48 49

FOUCAULT, Michel. Obrar Mal, Decir la Verdad: la función de la confessión en la justicia. Buenos Aires: Siglo XXI, 2014. p. 227. FOUCAULT, Michel. Obrar Mal, Decir la Verdad: la función de la confessión en la justicia. Buenos Aires: Siglo XXI, 2014. p.229. FOUCAULT, Michel. Obrar Mal, Decir la Verdad: la función de la confessión en la justicia. Buenos Aires: Siglo XXI, 2014. p. 229.

Ricardo Jacobsen Gloeckner 23

A leitura de Foucault a despeito das técnicas e modos de veridição no processo penal parece acertada. Entretanto, deixamos entreaberto um ponto. Se a adesão do criminoso à proposta de emenda representada pela pena e o ritual mnemotécnico de se celebrar a soberania podem ser colocados em xeque pelos elementos dúplices que se arrastam por detrás da confissão, comprimindo-a e relegando-a a um papel secundário, o mesmo não se pode dizer acerca da confissão como um contrato de verdade. Não se deve desconhecer que a confissão jamais consistiu em um ato descolado de outro, o testemunho. Como Foucault intuíra, à confissão é reservado um papel ratificador do crime, ao colocar a palavra falada do criminoso como prova inconcussa, incorruptível. Sabemos também que a confissão trabalhou a partir de um testemunho de si mesmo. Esta conjunção de fatores é que a torna tão diversa de outros tantos meios de prova. Porém, um elemento inexplorado por Foucault reside justamente no papel de heteroveridição já embutido na confissão. A confissão jamais foi uma confissão confinada nos regimes internos de uma hermenêutica de si. Com efeito, conexa à confissão repousava a técnica delatória, a técnica de uma hermenêutica de outrem, supostamente emersa a partir dos regimes de verdade produzidos pelos peritos. A confissão, de regra, operava em par com a delação, de sorte que o fenômeno não poderia ser fracionado sem se prestar a devida atenção. A confissão, portadora de uma veridição, permitia o florescimento instantâneo de seu dúplice: a heteroveridição. E aqui, muito embora Foucault apresente importantes fundamentos e razões para que tais regimes inundem o cenário jurídico do processo penal, o gérmen da heteroveridição já se encontrava instalado ali, justamente naquele contrato de verdade instalado na emersão da confissão. A confissão, ao permitir o florescimento de uma verdade inabalável, permitia que se usasse, de forma a extrapolar seus limites, tal manifestação. Da confissão que brotava já blindada, seria possível atingir terceiros nominados pelo confitente. Se de fato, o confitente falava a verdade de si, nada mais justo que tal uso fosse expandido para outros casos. Neste momento, o testemunho também seria revestido pela imaculada verdade que brotava do confitente. Sendo a verdade unitária, sem fragmentos, parece muito claro que aquela parcela da confissão conecta ao testemunho pudesse ser inundada por aquela aura, por aquele revestimento que envolvia o falar-de-si do confitente. Como uma dobra interna à confissão, o testemunho era inebriado pelo valor de verdade. Uma heteroveridição ali se formulava, justamente a partir da hermenêutica de si. O que pode parecer contraditório ou paradoxal se transformou em um elemento que percorre os dois modelos processuais – acusatório e inquisitório. Da confissão inserta na estética inquisitorial aos pontos nevrálgicos do sistema adversarial, com as nuances contratuais que o processo anglo-saxão lhe outorgou.

24

SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS

A comunicação de tradições jurídicas permitiu que a delação ocupasse espaço cada vez maior nos processos de natureza inquisitória. Também se desenvolveu, com incrível adaptação aos mecanismos processuais menos rígidos próprios do modelo adversarial norte-americano, uma força indiscutível. Como contrato de verdade, a delação ocupou um espaço que, independentemente do modelo processual penal, se constituiria como essencial e indispensável aos processos criminais nas democracias ocidentais contemporâneas. A justaposição entre confitente e testemunha permite à delação duplicar o efeito de verdade que brota da confissão, estendendo-o ao testemunho. Enquanto no sistema adversarial a delação corresponde a um sistema de negociação do próprio processo, os sistemas inquisitoriais contemporâneos tiveram de proceder a adaptações, criando novas figuras ou ao menos, figuras à primeira vista estranhas, quiçá incomunicáveis.

4. PLEA BARGAINING NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO: METÁSTASES DO SISTEMA INQUISITIVO

O processo penal brasileiro, nos últimos anos, tem sido extremamente receptivo à incorporação de institutos próprios do sistema de justiça criminal norte-americano. Podemos apontar ao menos alguns institutos que acabaram por penetrar no ordenamento jurídico brasileiro, a ponto de modificar dramaticamente o cenário no processo penal. Na reforma de 2008, o legislador alterou o código de processo penal para introduzir questões relativas à prova ilícita, claramente se inspirando em precedentes criados através de julgamentos da Suprema Corte Americana. Na mesma reforma, o legislador tratou de regular a técnica de coleta da prova testemunhal, introduzindo uma versão fraca – porém inspirada – no exame cruzado (cross examination) norte-americano. O novo código de processo civil claramente orientou-se na fixação de precedentes judiciais, seguindo o modelo do stare decisis. Em 1995, o Brasil permitiu a renúncia ao processo mediante a aplicação de uma pena restritiva de direito, não privativa de liberdade, supostamente inspirada no plea bargaining americano (transação penal). Nesta mesma década, se consolidou a importação de mecanismos americanos, através do que se convencionou denominar como “delação premiada”, posteriormente denominada como “colaboração premiada”. Em síntese, não iremos discutir aqui em que consiste o plea bargaining nem como ele se constituiu nos Estados Unidos em uma peça ineliminável do sistema de justiça criminal (integrante dos alternative dispute resolution)50. Para efeitos deste 50

Recomendamos sobre o tema LANGBEIN, John H. Torture and Plea Bargain. In Yale Law School Legal Scho-

Ricardo Jacobsen Gloeckner 25

ensaio, o que importa destacar é a capacidade adaptativa deste contrato de verdade, que acaba por se instalar como elemento-chave na lógica inquisitória brasileira. A delação premiada (posteriormente chamada de colaboração premiada) apareceu em diversas legislações dos anos noventa, no Brasil. Mas é substancialmente nos últimos anos que ela adquire um contorno mais amplo, confundindo-se com a própria prática da justiça criminal brasileira para determinadas modalidades delituosas, em especial, quando diante de crimes ligados a organizações criminosas. Fundamentalmente, tanto a jurisprudência quanto a doutrina são claudicantes na computação dos requisitos e dos limites jurídicos no que concerne à delação. Isto tem levado a constantes dilemas processuais, contribuindo para a sua integração larship Repository. Paper 543, 1978. Disponível em http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/543. Acesso em 22.04.2016; LANGBEIN, John H. Land Without Plea Bargain: how the germans do it. In In Yale Law School Legal Scholarship Repository. Paper 534, 1979. Disponpivel em http://digitalcommons.law.yale.edu/ fss_papers/534. Acesso em 22.04.16; LANGBEIN, John H. Understanding the Short History of Plea Bargaining. In In Yale Law School Legal Scholarship Repository. Paper 544, 1979. Disponível em http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/544. Acesso em 22.04.16. LANGER, Maximo. From Legal Transplants to Legal Translation: the globalization of plea bargaining and the americanization thesis in criminal procedure. In Harvard International Law Journal. v. 45. n.1, 2004; LANGER, Maximo. Rethinking Plea Bargaining: the practice and reform of prosecutorial adjudication in american criminal procedure. In American Journal of Criminal Law. v. 33, 2006; KAGAN, Robert. Adversarial Legalism: the american way of law. Cambridge: Harvard University Press, 2001; PRADO, Geraldo. Elementos Para Uma Análise Crítica da Transação Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003; SMITH, Douglas A. The Plea Bargaining Controversy. In Journal of Criminal Law and Criminology. v. 77, 1986; FINE, Ralph Adam. Plea Bargaining: an unnecessary evil. In Marquette Law Review. v. 70, 1987. HESSICK III, F Andrew. Plea Bargaining andConvicting The Innocent: the role of the prosecutor, the defense counsel, and the judge. In Brigham Young University Journal of Public Law. v. 16, 2002; ZACHARIAS, Fred C. Justice in Plea Bargaining. In William & Mary Law Review. v. 39, 1998; PADGETT, John F. The Emergent Organization of Plea Bargaining. In American Journal of Sociology, v. 90, 1985; SAVITSKY, Douglas. Is Plea Bargaining a Rational Choice? Plea Bargaining as an Engine of Racial Stratification and Overcrowding in The United States Prison System. In Rationality and Society. v. 24. n.2, 2012; FEELEY, Malcoml M. Plea Bargaining an the Structure of the Criminal Process. In Berkeley Law Scholarship Repository. Disponível em http://scholarship.law.berkeley.edu/facpubs/1559. Acesso em 19.03.16; NAGEL, Stuart S; NEEF, Marian. Plea Bargaining, Decision Theory and Equilibrium Models I. In Indiana Law Journal. v.51, 1976; DERVAN, Lucian E. Overcriminalization 2.0: the symbiotic relatioship between plea bargaining and overcriminalization. In Journal of Law, Economics and Policy. v.7. n.4, 2011; CHAMPION, Dean J. Felony Plea Bargaining and Probation: a growing judicial and prosecutory dilemma. In Journal of Criminal Justice. v. 16, 1988; RAUXLOH, Regina E. Formalization of Plea Bargaining in Germany: will the new legislation be able to square the circle? In Fordham International Law Journal. v. 34, 2011. McCONVILLE, Mike; MIRSKY, Chester L. Jury Trials and Plea Bargaining: a true history. Oxford: Portland: Hart Publishing, 2005; TURNER, Jenia Iontcheva. Judicial Participation in Plea Negotiations: a comparative view. In American Journal of Comparative Law. v. 94, 2006; BURKE, Alafair S. Prosecutorial Passion, Cognitive Bias, and Plea Bargainig. In Marquette Law Review. v. 91, 2007; FISHER, George. Plea Bargaining’s Triumph: A history of plea bargaining in America. Stanford: Stanford University, 2003; McCONKIE, Daniel S. Judges as Framers of Plea Bargaining. In Stanford Law & Policy Review. v. 26. n. 61, 2015; SMITH, Bruce P. Plea Bargaining and The Eclipse of The Jury. In Annual Review Law and Society. v. 1, 2005; BROWN, Darryl K. The Perverse Effects of Efficiency in Criminal Process. In Virginia Law Review. v. 100, 2014; DERVAN, Lucien E. The Surprising Lessons from Plea Bargaining in the Shadow of Terror. In Georgia State University Law Review. v. 27, 2010; BOLL, Mathias. Plea Bargaining and Agreement in the Criminal Process: a comparison between Australia, England and Germany. Hamburg: Diplomic Verlag, 2009; WRIGHT, Ronald F. Trial Distortion and the End of Innocence in Federal Criminal Justice. In University of Pennsylvannia Law Review. v. 154. n. 79, 2006; BURNS, Robert P. The Death of the American Trial. In Northwestern University School of Law Scholarly Commons. Paper 176, 2009. Disponível em http://scholarlycommons.law.northwestern.edu/facultyworkingpapers/176. Acesso em 22.01.2016; SLOBOGIN, Cristopher. Plea Bargaining and The Substantive and Procedural Goals of Criminal Justice: from retribution and adversarialism to preventive justice and hybrid-inquisitorialism. In Vanderbilt University Law School Working Paper Number 15-4. Disponível em http://www.law.uchicago.edu/files/files/ slobogin_-_plea_bargaining.pdf. Acesso em 20.04.2016; ALSCHULER, Albert. The Prosecutor’s Role in Plea Bargaining. In University of Chicago Law Review. v. 50, 1968; VASCONCELLOS, Vinícius Gomes de. Barganha e Justiça Negocial Criminal: análise das tendências de expansão dos espaços de consenso no processo criminal brasileiro. Dissertação de Mestrado. Porto Alegre: PUCRS, 2014.

26

SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS

ao universo inquisitório. Em que pese grande parte da doutrina asseverar que a sua adoção representa uma demonstração inequívoca do avanço dos espaços negociais no processo penal brasileiro, o que traduziria uma tendência americanizadora, a delação se colocou como uma operação metástica do inquisitório, não a sua negação. Assim, devemos ter muito claramente as diferenças existentes entre o modelo processual penal americano, que lentamente vai incorporando alguns elementos do sistema continental (assim como permite que outros tantos modelos processuais agreguem institutos processuais americanos que serão posteriormente adaptados)51. A inevitável hibridização52 das culturas processuais penais permite que encontremos distintos processos de adaptação e reelaboração de instrumentos processuais alienígenas. Se no modelo americano clássico (sistema adversarial), o acordo expressa a penetração da lógica econômica e de categorias como a autonomia da vontade, de forma profunda na estética do processo, a ponto de o júri se transformar em um elemento residual e subsidiário do sistema de justiça criminal (não obstante a sua alegação de ser um elemento fundamental da justiça americana), como deveria ser pensado o fenômeno brasileiro? As pistas podem ser trabalhadas a partir de um muito breve comparativo com o sistema italiano, a fim de que possamos compreender como houve o contato e a comunicação com a cultura jurídica adversarial. A reforma italiana se deu em 1988-1989, através da construção de um código de processo penal (código Vassali) que procurou superar a estrutura inquisitória e o legado do período fascista. Na base do processo já se encontravam diversos institutos baseados no ideário adversarial. Contudo, com o advento da famosa Operação Mani Pullite, aquela estrutura processual adversarial entra em colapso, mediante o advento do que se convencionou chamar de legislação de emergência53. Como se pode notar, a inspiração adversarial italiana foi soterrada por uma avalanche de leis que recriaram a cultura inquisitória, própria da legislação pretérita. Foram necessários muitos anos para se recuperar o tempo perdido. No Brasil, como se sabe, há a vigência de um código autoritário – apesar das constantes reformas que forma sendo feitas ao longo dos anos – sobre o qual 51 52

53

Cf LANGER, Maximo. From Legal Transplants to Legal Translation: the globalization of plea bargaining and the americanization thesis in criminal procedure. In Harvard International Law Journal. v. 45. n.1, 2004; KAGAN, Robert. Adversarial Legalism: the american way of law. Cambridge: Harvard University Press, 2001. Em específico sobre a delação Cf SLOBOGIN, Cristopher. Plea Bargaining and The Substantive and Procedural Goals of Criminal Justice: from retribution and adversarialism to preventive justice and hybrid-inquisitorialism. In Vanderbilt University Law School Working Paper Number 15-4. Disponível em http://www.law. uchicago.edu/files/files/slobogin_-_plea_bargaining.pdf. Acesso em 20.04.2016 MOCCIA, Sergio. La Perenne Emergenza: tendenze autoritarie nel sistema penale. 2 ed. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiana, 2000; RICCIO, Giuseppe. Politica Penale Dell’Emergenza e Costituzione. Napoli: Edizioni Schientifiche Italiane, 1982; CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo Penal de Emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.

Ricardo Jacobsen Gloeckner 27

posteriormente foram depositadas legislações que também podem ser chamadas de emergenciais. Enquanto na Itália havia um claro e manifesto choque de “espíritos legislativos” entre o Código Vassali e as leis emergenciais (leis anti-máfia), no Brasil a legislação especial não tencionou um sistema vigente. Não havia contradições a serem reconfiguradas, nem tampouco, diatribes expressas, seja pela legislação, seja pela jurisprudência. A legislação especial, no Brasil, mesmo após o advento da Constituição de 1988, não hibridizou um sistema. Reforçou aquele já existente. Enquanto na Itália o uso abusivo das técnicas delatórias adicionou um elemento adversarial a uma estrutura adversarial (embora governada por uma mentalidade ainda inquisitorial), no Brasil, o incremento da delação foi uma estratégia inquisitorial (embora baseada em um modelo adversarial), para um processo inquisitorial, governado por uma mentalidade inquisitorial. Ao se atribuir determinada centralidade à delação na fase de investigação preliminar, o processo penal, de nítidos contornos inquisitórios e autoritários, foi atingido frontalmente. Sua função acabou sendo a de homologar confissões e delações, servindo, nas mais das vezes, como um mecanismo de projeção e multiplicação de delações. A possibilidade de se ampliar o rol de delatores através do processo, a ausência de limites processuais (possibilidade da delação em grau recursal), a utilização da prisão para delação (encontrada em diversas ocasiões na Operação Lava-Jato), a especialização de alguns advogados em intermediar delações, tudo isso transformou a delação em um ato judicial, ou seja, centralizou a figura do magistrado no tratamento da delação. Se, com efeito, o enfeixamento de poderes nas mãos de uma parte configura o sistema inquisitorial (Schunemann), a delação, no processo penal brasileiro, exsurge justamente neste panorama, o da ampliação de poderes judiciais já excessivos, segundo a lógica do Código vigente. Em síntese, a delação acresceu novos poderes judiciais aos já (excessivamente) existentes. A delação ingressa no Brasil, não como um contrafator adversarial em um regime inquisitorial. Antes o reforça, através de uma tendência a justapor eficiência em um sistema inquisitório. Se no sistema adversarial o plea bargaining já causou irreparáveis estragos ao funcionamento do sistema de justiça criminal norte-americano, imagine-se o que poderá advir de um sistema inquisitório, em que a delação cumprirá a tarefa de se evitar processos, tudo centralizado nas mãos do juiz. Inclusive, em projeto de Lei encabeçado pelo Ministério Público Federal, propõe-se uma nova modalidade de prisão preventiva para que o preso forneça informações para recuperação do ativo (leia-se: prisão para confissão). A forma de tratamento da delação se dá em meio ao protagonismo judicial e à transformação do processo penal em mero apêndice pós-investigação preliminar

28

SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS

(onde realmente tais acordos são feitos), cuja finalidade será a de homologar as versões dadas na fase preliminar, e se possível, obter novas confissões e delações. Este contrato de verdade que se estabelece como uma projeção da verdade confessada se integra ao universo inquisitório, sendo dele, uma metástase. Uma confissão sem máculas (a jurisprudência de forma massiva nega os vícios na fase de investigação preliminar) e sem sujeição ao controle de validade (trata-se de um contrato de verdade derivado de coação obtida com a prisão, na maioria dos casos) somada a um testemunho irrebatível (reflexo projetivo da hermenêutica de si). Temos neste cenário um processo sustentado pela heteroveridição. Um processo inquisitório pautado por postulados de eficiência. Pode-se, portanto, afirmar, que a era das delações corresponde a uma nova fase do inquisitório brasileiro, demonstrando que, como metástase, o inquisitório evolui.

5. REFERÊNCIAS ALSCHULER, Albert. The Prosecutor’s Role in Plea Bargaining. In University of Chicago Law Review. v. 50, 1968. AMARAL, Augusto Jobim do. Política da Prova e Cultura Punitiva: a governabilidade inquisitiva do processo penal brasileiro contemporâneo. Coimbra: Almedina, 2014. BACHELARD, Gaston. A Formação do Espírito Científico: contribuição para uma psicanálise do conhecimento. Rio de Janeiro: Contraponto, 1996. BADIOU, Alan. Sobre o Conceito de Modelo. São Paulo: Edições Mandacaru, 1989. BOLL, Mathias. Plea Bargaining and Agreement in the Criminal Process: a comparison between Australia, England and Germany. Hamburg: Diplomic Verlag, 2009. BROWN, Darryl K. The Perverse Effects of Efficiency in Criminal Process. In Virginia Law Review. v. 100, 2014. BURKE, Alafair S. Prosecutorial Passion, Cognitive Bias, and Plea Bargainig. In Marquette Law Review. v. 91, 2007. BURNS, Robert P. The Death of the American Trial. In Northwestern University School of Law Scholarly Commons. Paper 176, 2009. Disponível em http://scholarlycommons.law.northwestern.edu/facultyworkingpapers/176. Acesso em 22.01.2016. CHAMPION, Dean J. Felony Plea Bargaining and Probation: a growing judicial and prosecutory dilemma. In Journal of Criminal Justice. v. 16, 1988. CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo Penal de Emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. CUNHA MARTINS, Rui. A Hora dos Cadáveres Adiados: corrupção, expectativa e processo penal. São Paulo: Atlas, 2013. CUNHA MARTINS, Rui. O Ponto Cego do Direito: the brazilian lessons. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2010. DAMASKA, Mirjan. The Faces of Justice and State Authority: a comparative approach to the legal process. London: Yale University Press, 1986. DELEUZE, Gilles. Diálogos. São Paulo: Escuta, 1998. DERVAN, Lucian E. Overcriminalization 2.0: the symbiotic relatioship between plea bargaining and overcriminalization. In Journal of Law, Economics and Policy. v.7. n.4, 2011. DERVAN, Lucien E. The Surprising Lessons from Plea Bargaining in the Shadow of Terror. In Georgia

Ricardo Jacobsen Gloeckner 29

State University Law Review. v. 27, 2010. DIVAN, Gabriel Antinolfi. Decisão Judicial nos Crimes Sexuais: o julgador e o réu interior. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. FEELEY, Malcoml M. Plea Bargaining an the Structure of the Criminal Process. In Berkeley Law Scholarship Repository. Disponível em http://scholarship.law.berkeley.edu/facpubs/1559. Acesso em 19.03.16. FINE, Ralph Adam. Plea Bargaining: an unnecessary evil. In Marquette Law Review. v. 70, 1987. FISHER, George. Plea Bargaining’s Triumph: A history of plea bargaining in America. Stanford: Stanford University, 2003. FOUCAULT, Michel. A História da Sexualidade I: a vontade de saber. São Paulo: Graal, 1988. FOUCAULT, Michel. A Verdade e as Formas Jurídicas. 3 ed. Rio de Janeiro: NAU Editora, 2002. FOUCAULT, Michel. Obrar Mal, Decir la Verdad: la función de la confessión en la justicia. Buenos Aires: Siglo XXI, 2014. FOUCAULT, Michel. Nascimento da Biopolítica. São Paulo: Martins Fontes, 2008. FOUCAULT, Michel. Segurança, Território, População. São Paulo: Martins Fontes, 2008. GARLATI, Loredana. L’Inconscio Inquisitorio: l’eredità del Codice Rocco nella cultura processualpenalistica italiana. Milano: Giuffrè, 2010. GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Nulidades no Processo Penal: introdução principiológica à teoria do ato processual penal irregular. 2 ed. Salvador: Jus Podium, 2015. GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Processo Penal Pós-Acusatório? Ressignificações do Autoritarismo Processual Penal. In Revista da Emerj. v. 18. n. 67. Rio de Janeiro, 2015, p. 378-408. HELMHOLZ, R. H. et all. The Privilege Against Self-Incrimination: it’s origins and development. Chicago: London: University of Chicago Press, 1997. HESSICK III, F Andrew. Plea Bargaining andConvicting The Innocent: the role of the prosecutor, the defense counsel, and the judge. In Brigham Young University Journal of Public Law. v. 16, 2002. KAGAN, Robert. Adversarial Legalism: the american way of law. Cambridge: Harvard University Press, 2001. KHALED JR, Salah. A Busca da Verdade no Processo Penal: para além da ambição inquisitorial. São Paulo: Atlas, 2013. LANGBEIN, John H. Land Without Plea Bargain: how the germans do it. In In Yale Law School Legal Scholarship Repository. Paper 534. http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/534. LANGBEIN, John. The Origins of Adversary Criminal Trial. Oxford: Oxford University Press, 2005. LANGBEIN, John H. Torture and Plea Bargain. In Yale Law School Legal Scholarship Repository. Paper 543, 1978. Disponível em http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/543 LANGBEIN, John H. Torture and The Law of Proof: Europe and England in the Ancien Régime. Chicago: London: University of Chicago Press, 2007. LANGBEIN, John H. Understanding the Short History of Plea Bargaining. In In Yale Law School Legal Scholarship Repository. Paper 544, 1979. Disponível em http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/544. Acesso em 22.04.16. LANGER, Maximo. From Legal Transplants to Legal Translation: the globalization of plea bargaining and the americanization thesis in criminal procedure. In Harvard International Law Journal. v. 45. n.1, 2004. LANGER, Maximo. Rethinking Plea Bargaining: the practice and reform of prosecutorial adjudication in american criminal procedure. In American Journal of Criminal Law. v. 33, 2006. LANGER, Maximo. The Long Shadow of Adversarial and Inquisitorial Categories on Comparative Criminal Procedure. In DUBBER, Markus D; HOERNLE, Tatjana. Handbook on Criminal Law. Oxford: Oxford University Press, 2014. LOPES JÚNIOR, Aury; GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Investigação Preliminar no Processo Penal. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2014. McCONVILLE, Mike; MIRSKY, Chester L. Jury Trials and Plea Bargaining: a true history. Oxford: Portland: Hart Publishing, 2005.

30

SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS

MOCCIA, Sergio. La Perenne Emergenza: tendenze autoritarie nel sistema penale. 2 ed. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiana, 2000. MONTERO AROCA, Juan. El Principio Acusatorio Entendido Como Slogan Político. In Jus et Veritas. n. 38. Lima, 2015. p. 208 – 219. MONTERO AROCA, Juan. Princípios del Proceso Penal: una explicación basada en la razón. Valencia: Tirant lo Blanch, 1997. NAGEL, Stuart S; NEEF, Marian. Plea Bargaining, Decision Theory and Equilibrium Models I. In Indiana Law Journal. v.51, 1976 . PADGETT, John F. The Emergent Organization of Plea Bargaining. In American Journal of Sociology, v. 90, 1985. PASTANA, Débora Regina. Justiça Penal no Brasil Contemporâneo: discurso democrático, prática autoritária. São Paulo: UNESP, 2009. PRADO, Geraldo. Elementos Para Uma Análise Crítica da Transação Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. RAUXLOH, Regina E. Formalization of Plea Bargaining in Germany: will the new legislation be able to square the circle? In Fordham International Law Journal. v. 34, 2011. RICCIO, Giuseppe. Politica Penale Dell’Emergenza e Costituzione. Napoli: Edizioni Schientifiche Italiane, 1982. SAVITSKY, Douglas. Is Plea Bargaining a Rational Choice? Plea Bargaining as an Engine of Racial Stratification and Overcrowding in The United States Prison System. In Rationality and Society. v. 24. n.2, 2012. SCHUNEMANN, Bernd. La Reforma del Proceso Penal. Madrid: Dykinson, 2005. SIMON, Jonathan. Governing Through Crime: how the war on crime transformed american democracy and created a culture of fear. New York: Oxford University Press, 2007. SLOBOGIN, Cristopher. Plea Bargaining and The Substantive and Procedural Goals of Criminal Justice: from retribution and adversarialism to preventive justice and hybrid-inquisitorialism. In Vanderbilt University Law School Working Paper Number 15-4. Disponível em http://www.law.uchicago.edu/files/files/slobogin_-_plea_bargaining.pdf. Acesso em 20.04.2016. SMITH, Bruce P. Plea Bargaining and The Eclipse of The Jury. In Annual Review Law and Society. v. 1, 2005. SMITH, Douglas A. The Plea Bargaining Controversy. In Journal of Criminal Law and Criminology. v. 77, 1986. STRECK, Lênio L. O que é Isto? Decido Conforme Minha Consciência. 4 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. STRECK, Lênio. Verdade e Consenso. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. SULOCKI, Victoria-Amalia de Barros Carvalho Gozdawa. Museu de Novidades: discursos da ideologia da defesa social nas decisões judiciais neste início de século XXI. Rio de Janeiro: PUCRJ, 2010. TURNER, Jenia Iontcheva. Judicial Participation in Plea Negotiations: a comparative view. In American Journal of Comparative Law. v. 94, 2006. WRIGHT, Ronald F. Trial Distortion and the End of Innocence in Federal Criminal Justice. In University of Pennsylvannia Law Review. v. 154. n. 79, 2006. VASCONCELLOS, Vinícius Gomes de. Barganha e Justiça Negocial Criminal: análise das tendências de expansão dos espaços de consenso no processo criminal brasileiro. Dissertação de Mestrado. Porto Alegre: PUCRS, 2014. ZACHARIAS, Fred C. Justice in Plea Bargaining. In William & Mary Law Review. v. 39, 1998. ZIZEK, Slavoj. Alguém Disse Totalitarismo? São Paulo: Boitempo, 2013

SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS: AINDA PRECISAMOS FALAR A RESPEITO ? Aury Lopes Júnior54

Alguns autores do processo penal consideram como superada a discussão acerca dos sistemas processuais penais, avançando na esfera da (in)eficácia do sistema de proteção constitucional e convencional do imputado no processo penal. Somos simpáticos ao deslocamento, tanto que também já fomos tentados a apontar a ‘estafa’ da problemática. Sem embargo, uma anamnese mais profunda nos conduz a percepção de que – no Brasil – a ferida segue aberta. Não podemos avançar para um nível superior se temos problemas gravíssimos na fundação dos conceitos. Não se pode avançar porque não há uma pré-compreensão com suficiência, pois não existem condições de possibilidade de deslocamento por ausência de estaiamento. Na medida em que não existe um mínimo de ‘paz conceitual’, frente a ampla manipulação e distorção de conceitos e institutos, sem falar na tradicional visão reducionista daqueles que, por limitações ou má-intenção, desconsideram a complexidade envolvida e, principalmente, da impossibilidade de abdicar da leitura interdisciplinar. Alguns reducionistas, adeptos do superado monólogo jurídico, não raras vezes agarrados no pseudo-argumento da mera historicidade, desconectam a problemática dos sistemas processuais da ‘imparcialidade’ (Princípio Supremo do Processo, segundo Werner Goldschmidt) e, ambos, de um mínimo de compreensão das lições mais básicas da psicanálise e dos aspectos psicológicos que afetam a formação da decisão do juiz. Mais do que isso, sequer compreendem a superação do paradigma cartesiano. Outros, dominados pela ideologia punitivista, insistem na visão reducionista por conveniência, por preferirem um processo penal ‘a la carte’ e a facilidade na formação de ‘consórcios de justiceiros’. Sustentar, por exemplo, o ativismo judicial no processo penal, insere-se exatamente nessa perspectiva, como iremos demonstrar nesse ensaio. É por conta dessas rápidas considerações (e muitas outras, desenvolvidas 54

Doutor em Direito Processual Penal pela Universidad Complutense de Madrid. Professor Titular de Direito Processual Penal da PUCRS. Professor no Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da PUCRS. Membro do Conselho Diretivo para Ibero-América da Revista de Derecho Procesal. Advogado criminalista.

32

SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS

a continuação55), que precisamos seguir falando de sistemas processuais penais no Brasil. Recordemos que na história do Direito se alternaram as mais duras opressões com as mais amplas liberdades. É natural que nas épocas em que o Estado viuse seriamente ameaçado pela criminalidade o Direito Penal tenha estabelecido penas severas e o processo tivesse que ser também inflexível.56 Os sistemas processuais inquisitivo e acusatório são reflexos da resposta do processo penal frente às exigências do Direito Penal e do Estado da época. Atualmente, o law and order é mais uma ilusão de reduzir a ameaça da criminalidade endurecendo o Direito Penal e o processo. Na lição de J. GOLDSCHMIDT,57

Aury Lopes Júnior 33

modelo inquisitório que prevaleceu com plenitude até o final século XVIII (em alguns países, até parte do século XIX), momento em que os movimentos sociais e políticos levaram a uma nova mudança de rumos. A doutrina brasileira, majoritariamente, aponta que o sistema brasileiro contemporâneo é misto (predomina o inquisitório na fase pré­processual e o acusatório, na processual). Ora, afirmar que o “sistema é misto” é absolutamente insuficiente, é um reducionismo ilusório, até porque não existem mais sistemas puros (são tipos históricos), todos são mistos. A questão é, a partir do reconhecimento de que não existem mais sistemas puros, identificar o princípio informador de cada sistema, para então classificá­lo como inquisitório ou acusatório, pois essa classificação feita a partir do seu núcleo é de extrema relevância.

“los principios de la política procesal de una nación no son otra cosa que segmentos de su política estatal en general. Se puede decir que la estructura del proceso penal de una nación no es sino el termómetro de los elementos corporativos o autoritarios de su Constitución. Partiendo de esta experiencia, la ciencia procesal ha desarrollado un número de principios opuestos constitutivos del proceso. (...) El predominio de uno u otro de estos principios opuestos en el derecho vigente, no es tampoco más que un tránsito del derecho pasado al derecho del futuro”.

Antes de analisar a situação do processo penal brasileiro contemporâneo, vejamos – sumariamente – algumas das características dos sistemas acusatório e inquisitório.

No processo, o endurecimento manifesta­se no utilitarismo judicial, em atos dominados pelo segredo, forma escrita, aumento das penas processuais (prisões cautelares, crimes inafiançáveis etc.), algumas absurdas inversões da carga probatória e, principalmente, mais poderes para os juízes “investigarem”.

Não vamos fazer uma análise histórica dos sistemas, remontando ao Direito grego, romano, etc., para, através de uma temerária e reducionista historiografia, tratar de um problema do século XXI. Portanto, tomemos como ponto de partida algumas características básicas. Iniciando pelo sistema acusatório clássico: a. a atuação dos juízes era passiva, no sentido de que eles se mantinham afastados da iniciativa e gestão da prova, atividades a cargo das partes; b. as atividades de acusar e julgar estão encarregadas a pessoas distintas; c. adoção do princípio ne procedat iudex ex officio, não se admitindo a denúncia anônima nem processo sem acusador legítimo e idôneo; d. estava apenado o delito de denunciação caluniosa, como forma de punir acusações falsas e não se podia proceder contra réu ausente (até porque as penas são corporais); e. acusação era por escrito e indicava as provas; f. havia contraditório e direito de defesa; g. o procedimento era oral; h. os julgamentos eram públicos, com os magistrados votando ao final sem deliberar.59

Pode­se constatar que predomina o sistema acusatório nos países que respeitam mais a liberdade individual e que possuem uma sólida base democrática. Em sentido oposto, o sistema inquisitório predomina historicamente em países de maior repressão, caracterizados pelo autoritarismo ou totalitarismo, em que se fortalece a hegemonia estatal em detrimento dos direitos individuais. Cronologicamente, em linhas gerais,58 o sistema acusatório predominou até meados do século XII, sendo posteriormente substituído, gradativamente, pelo 55 56 57 58

O que segue é uma síntese da abordagem mais ampla que fazemos em nossos livros “Direito Processual Penal”, 12ª Edição e “Fundamentos do Processo Penal”, ambos publicados pela Editora Saraiva, para onde remetemos o leitor para o aprofundamento dos temas tratados. BELING, Ernst. Derecho Procesal Penal, Trad. Miguel Fenech. Barcelona, Labor, 1943. p. 21. Problemas Jurídicos y Políticos del Proceso Penal, Barcelona, Bosh, 1935. p. 67. Nosso objeto de estudo está circunscrito à estrutura dos sistemas, buscando definir suas notas processuais características. Por esse motivo, o aspecto histórico (ainda que extremamente relevante) será tratado com bastante superficialidade. Recomendamos, para aprofundar o estudo, a leitura (entre outras) das seguintes obras: Julio Maier, Derecho Procesal Penal: fundamentos (especialmente o Capítulo II, § 5º); Vicenzo Manzini, Derecho Procesal Penal, t. I; Alfredo Vélez Mariconde, Derecho Procesal Penal, t. I; Ernst Beling, Derecho Procesal Penal; Franco Cordero, Procedimiento Penal (ou na obra Guida alla Procedura Penale); José Henrique Pierangelli, Processo Penal: evolução histórica e fontes legislativas; e Geraldo Prado, Sistema Acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais.

1. SISTEMA ACUSATÓRIO E INQUISITÓRIO: RECORDANDO AS CARACTERÍSTICAS

Gradativamente a insatisfação com o sistema acusatório clássico, especialmente a postura passiva dos juízes (afastamento gerado pelo ne procedat iudex ex officio), 59

ARAGONESES ALONSO, Pedro. Instituciones de Derecho Procesal Penal, 5. ed. Madrid, Editorial Rubí. Artes Gráficas, 1984. p. 39 e ss.

34

SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS

Aury Lopes Júnior 35

conduziu a um gradativa mudança: os juízes invadindo cada vez mais as atribuições dos acusadores privados, originando a reunião, em um mesmo órgão do Estado, das funções de acusar e julgar. A partir daí, os juízes começaram a proceder de ofício, sem acusação formal, realizando eles mesmos a investigação e posteriormente dando a sentença. Isso caracterizava o procedimento extraordinário, que, ademais, introduziu a tortura no processo penal romano.

acusado. O primeiro abandona sua posição de árbitro imparcial e assume a atividade de inquisidor, atuando desde o início também como acusador. Confundem­se as atividades do juiz e acusador, e o acusado perde a condição de sujeito processual e se converte em mero objeto da investigação.

Interessa-nos, muito, o estudo da transição e consolidação do modelo inquisitório, pois isso vai explicar uma série de distorções e deformações do processo penal contemporâneo.

É da essência do sistema inquisitório um “desamor” total pelo contraditório.

O sistema inquisitório, na sua pureza, é um modelo histórico. Até o século XII, predominava o sistema acusatório, não existindo processos sem acusador legítimo e idôneo. A acusação era apresentada por escrito, indicando as provas que se utilizariam para demonstrar a veracidade dos fatos. Estava apenado o delito de calúnia, como forma de punir as acusações falsas. Não se podia atuar contra um acusado ausente. As transformações ocorrem ao longo do século XII até o XIV, quando o sistema acusatório vai sendo, paulatinamente, substituído pelo inquisitório.

O juiz atua como parte, investiga, dirige, acusa e julga. Com relação ao procedimento, sói ser escrito, secreto e não contraditório. Originariamente, com relação à prova, imperava o sistema legal de valoração (a chamada tarifa probatória). A sentença não produzia coisa julgada, e o estado de prisão do acusado no transcurso do processo era uma regra geral.62 O processo inquisitório se dividia em duas fases:63 inquisição geral e inquisição especial. A primeira fase (geral) estava destinada à comprovação da autoria e da materialidade, e tinha um caráter de investigação preliminar e preparatória com relação à segunda (especial), que se ocupava do processamento (condenação e castigo).

Essa substituição foi fruto, basicamente, dos defeitos da inatividade das partes, levando à conclusão de que a persecução criminal não poderia ser deixada nas mãos dos particulares, pois isso comprometia seriamente a eficácia do combate à delinquência. Era uma função que deveria assumir o Estado e que deveria ser exercida conforme os limites da legalidade. Também representou uma ruptura definitiva entre o processo civil e penal.60

No transcurso do século XIII foi instituído o Tribunal da Inquisição ou Santo Ofício, para reprimir a heresia e tudo que fosse contrário ou que pudesse criar dúvidas acerca dos Mandamentos da Igreja Católica. Inicialmente, eram recrutados os fiéis mais íntegros para que, sob juramento, se comprometessem a comunicar as desordens e manifestações contrárias aos ditames eclesiásticos que tivessem conhecimento. Posteriormente, foram estabelecidas as comissões mistas, encarregadas de investigar e seguir o procedimento.

A mudança em direção ao sistema inquisitório começou com a possibilidade de, junto ao acusatório, existir um processo judicial de ofício para os casos de flagrante delito. Os poderes do magistrado foram posteriormente invadindo cada vez mais a esfera de atribuições reservadas ao acusador privado, até o extremo de se reunir no mesmo órgão do Estado as funções que hoje competem ao Ministério Público e ao juiz.

Na definição de JACINTO COUTINHO:64 “trata­se, sem dúvida, do maior engenho jurídico que o mundo conheceu; e conhece. Sem embargo de sua fonte, a Igreja, é diabólico na sua estrutura (o que demonstra estar ela, por vezes e ironicamente, povoada por agentes do inferno!), persistindo por mais de 700 anos. Não seria assim em vão: veio com uma finalidade específica e, porque serve – e continuará servindo, se não acordarmos –, mantém­se hígido”.

As vantagens desse novo sistema, adotado inicialmente pela Igreja, impuseramse de tal modo que foi sendo incorporado por todos os legisladores da época, não só para os delitos em flagrante, mas para toda classe de delito.61

Para compreender a inquisição, é necessário situála num espaçotempo, considerando o comportamento da Igreja. Trata­se de um sistema fundado na intolerância, derivada da “verdade absoluta” de que “a humanidade foi criada na graça

O sistema inquisitório muda a fisionomia do processo de forma radical. O que era um duelo leal e franco entre acusador e acusado, com igualdade de poderes e oportunidades, se transforma em uma disputa desigual entre o juiz­inquisidor e o 60 61

Cf. MONTERO AROCA, na obra coletiva Derecho Jurisdiccional, v. III, Proceso Penal, p. 15. FENECH, Miguel. Derecho Procesal Penal. 3. ed. Barcelona, Labor, 1964. v. 1, p. 83.

62 63 64

Cf. ARAGONESES ALONSO. Instituciones de Derecho Procesal Penal, cit., p. 42. MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal, Trad. Santiago. Sentís Melendo y Marino Ayerra Redin. Barcelona, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1951. v. 1, p. 52 e ss. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O Papel do Novo Juiz no Processo Penal. In: Crítica à Teoria Geral do Processo Penal, Rio de Janeiro, Renovar, 2001. p. 18.

36

SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS

de Deus”. Explica BOFF65 que a humanidade – com Adão e Eva – perdeu os dons sobrenaturais (graça) e mutilou os dons naturais (obscureceu a inteligência e enfraqueceu a vontade). À medida que a humanidade se afasta e não consegue mais ler a “vontade de Deus”, surgem as escrituras sagradas, que contêm um alfabeto sobrenatural que permite ter acesso às verdades divinas. Contudo, nasce um novo problema: o livro pode ser lido de diferentes maneiras. Surgem então os Bispos e o Papa, máximos intérpretes e representantes da vontade de Deus. Mas isso não é suficiente, pois eles são humanos e podem errar. Era necessário resolver essa questão, e Deus então se apiedou da fragilidade humana e concedeu a seus representantes um privilégio único: a infalibilidade. Nesse momento reforçase o mito da segurança, oriundo da verdade absoluta, que não é construída, senão dada pelos concílios, encíclicas e outros instrumentos nascidos sob a assistência divina. Recordemos que a intolerância vai fundar a inquisição. A verdade absoluta é sempre intolerante, sob pena de perder seu caráter “absoluto”. A lógica inquisitorial está centrada na verdade absoluta e, nessa estrutura, a heresia era o maior perigo, pois atacava o núcleo fundante do sistema. Fora dele não havia salvação. Isso autoriza o “combate a qualquer custo” da heresia e do herege, legitimando até mesmo a tortura e a crueldade nela empregada. A maior crueldade não era a tortura em si, mas o afastamento do caminho para a eternidade.66 Como explica BOFF,67 qualquer experiência ou dado que conflita com as verdades reveladas só pode significar um equívoco ou um erro, um obstáculo ou desvio no caminho da eternidade. O crime não é problema nesse trilhar para a eternidade, pois para o arrependido sempre há o perdão divino. O problema está na heresia, na oposição ao dogma, pois isso sim fecha o caminho para a eternidade; esse é o maior perigo de todos. Como tal, exige o máximo rigor na repressão. O Manual dos Inquisidores, escrito pelo catalão Nicolau Eymerich em 1376, posteriormente revisto e ampliado por Francisco de la Peña em 1578, deve ser lido nesse contexto, pois somente assim podemos compreender sua perfeição lógica. BOFF68 explica que igual raciocínio deve ser empregado para a compreensão da tortura e repressão dos regimes militares latinoamericanos, pois perfeitamente encaixados na ideologia da segurança nacional, assimilada na plenitude pelos torturadores BOFF, Leonardo. Prefácio. Inquisição: um espírito que continua a existir. In: Directorium Inquisitorum – Manual dos Inquisidores, Nicolau Eymerich. Brasília, Rosa dos Tempos, 1993. p. 9 e ss. 66 BOFF, Leonardo. Prefácio. Inquisição: um espírito que continua a existir. In: Directorium Inquisitorum – Manual dos Inquisidores, cit., p. 9 e ss. 67 Idem, ibidem, p. 10. 68 Idem, ibidem, p. 11. 65

Aury Lopes Júnior 37

e mandantes; ou, ainda, na limpeza genética levada a cabo pelo nazi­fascismo. O herege, explica BOFF,69 não apenas se recusa a aceitar o discurso oficial, senão que cria novos discursos a partir de novas visões; por isso, está mais voltado para a criatividade e o futuro do que para a reprodução e o passado. É o que BOFF define como congelamento da história. O “buscar a verdade” significa dinâmica, movimento. O movimento de buscar a verdade evidencia a inércia de quem presume havêla encontrado. Como admitir que alguém busque enquanto fico inerte? Então estou em erro e, portanto, correndo o risco de afastarme da salvação? Isso conduz aos processos de exclusão. Explica BOFF que nos primeiros séculos o divergente era excomungado, uma questão intraeclesial. Sem embargo, quando o Cristianismo assume o status de religião oficial do Império, a questão vira política e a divergência afeta a coesão e união política. Nesse contexto, a punição sai da esfera eclesial e legitima uma severa repressão, pois se insere na mesma linha das ideologias de segurança nacional (o metafísico interesse público, legitimador das maiores barbáries).70 O primeiro passo foi o abandono do princípio ne procedat iudex ex officio, inclusive para permitir a denúncia anônima, pois o nome do acusador era mantido em segredo. Surgiram em determinados lugares, especialmente nas igrejas, gavetas ou caixas,71 destinadas a receber as denúncias anônimas de heresia. O que se buscava era exclusivamente punir o pecado e a heresia, em uma concepção unilateral do processo. O actus trium personarum já não se sustenta e, como destaca JACINTO COUTINHO,72 “ao inquisidor cabe o mister de acusar e julgar, transformando­se o imputado em mero objeto de verificação, razão pela qual a noção de parte não tem nenhum sentido”. Com a Inquisição, são abolidas a acusação e a publicidade. O juizinquisidor atua de ofício e em segredo, assentando por escrito as declarações das testemunhas (cujos nomes são mantidos em sigilo, para que o réu não os descubra). O Directorium Inquisitorum – Manual dos Inquisidores – do catalão NICOLAU 69 Idem, ibidem, p. 12. 70 A lógica da inquisição era irretocável, e com certeza serviu de inspiração para muitos ditadores. Aponta BOFF (op. cit., p. 20) que quem “pensasse” a fé já era suspeito de heresia e sujeito à repressão, pois pensar significa discutir e, por consequência, questionar. Pergunta, com acerto o autor: não pensavam assim os agentes da repressão militar em regime de segurança nacional: quem discutir publicamente política é já suspeito de subversão e, logo, de sequestro, de tortura e de cárcere? Mudem os sinais, mas não a lógica de um sistema totalitário e por isso repressivo de toda e qualquer diferença. A intolerância e o discurso do interesse público também vão conduzir ao conhecido e atual “tolerância zero”, legitimando as maiores barbáries em relação aos direitos e garantias fundamentais sob a mesma lógica. 71 As chamadas “bocas de leão” ou “bocas da verdade” que até hoje podem ser encontradas nas antigas igrejas espanholas e italianas. 72 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O Papel do Novo Juiz no Processo Penal, cit., p. 23.

38

SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS

Aury Lopes Júnior 39

EYMERICH73 relata o modelo inquisitório do Direito Canônico, que influenciou definitivamente o processo penal: o processo poderia começar mediante uma acusação informal, denúncia (de um particular) ou por meio da investigação geral ou especial levada a cabo pelo inquisidor. Era suficiente um rumor para que a investigação tivesse lugar e com ela seus particulares métodos de averiguação. A prisão era uma regra porque assim o inquisidor tinha à sua disposição o acusado para torturá­ lo74 até obter a confissão. Bastavam dois testemunhos para comprovar o rumor e originar o processo e sustentar a posterior condenação. As divergências entre duas pessoas levavam ao rumor e autorizava a investigação. Uma única testemunha já autorizava a tortura.

O sistema inquisitório predominou até finais do século XVIII, início do XIX, momento em que a Revolução Francesa,75 os novos postulados de valorização do homem e os movimentos filosóficos que surgiram com ela repercutiam no processo penal, removendo paulatinamente as notas características do modelo inquisitivo. Coincide com a adoção dos Júris Populares, e se inicia a lenta transição para o sistema misto, que se estende até os dias de hoje.

A estrutura do processo inquisitório foi habilmente construída a partir de um conjunto de instrumentos e conceitos (falaciosos, é claro), especialmente o de “verdade real ou absoluta”. Na busca dessa tal “verdade real”, transformase a prisão cautelar em regra geral, pois o inquisidor precisa dispor do corpo do herege. De posse dele, para buscar a verdade real, pode lançar mão da tortura, que se for “bem” utilizada conduzirá à confissão. Uma vez obtida a confissão, o inquisidor não necessita de mais nada, pois a confissão é a rainha das provas (sistema de hierarquia de provas). Sem dúvida, tudo se encaixa para bem servir ao sistema.

Como explica HEINZ GOESSEL,76 o antigo processo inquisitório deve ser visto como uma “expressão lógica da teoria do Estado de sua época”,77 como manifestação do absolutismo que concentrava o poder estatal de maneira indivisível nas mãos do soberano, quem legibus absolutus não estava submetido a restrições legais. No sistema inquisitório, os indivíduos são reduzidos a mero objeto do poder soberano. Não existe dúvida de que a ideia do Estado de Direito influi de forma imediata e direta no processo penal. Por isso, pode­se afirmar que quando se inicia o Estado de Direito é quando principia a organização do procedimento penal.78

A confissão era a prova máxima, suficiente para a condenação e, no sistema de prova tarifada, nenhuma prova valia mais que a confissão. O inquisidor EYMERICH fala da total inutilidade da defesa, pois, se o acusado confirmava a acusação, não havia necessidade de advogado. Ademais, a função do advogado era fazer com que o acusado confessasse logo e se arrependesse do erro, para que a pena fosse imediatamente aplicada e iniciada a execução.

Em definitivo, o sistema inquisitório foi desacreditado – principalmente – por incidir em um erro psicológico:79 crer que uma mesma pessoa possa exercer funções tão antagônicas como investigar, acusar, defender e julgar.

Tendo em vista a importância da confissão, o interrogatório era visto como um ato essencial, que exigia uma técnica especial. Existiam cinco tipos progressivos de tortura, e o suspeito tinha o “direito” a que somente se praticasse um tipo de tortura por dia. Se em 15 dias o acusado não confessasse, era considerado como “suficientemente” torturado e era liberado. Sem embargo, os métodos utilizados eram eficazes e quiçá alguns poucos tenham conseguido resistir aos 15 dias. O pior é que em alguns casos a pena era de menor gravidade que as torturas sofridas.

2. O REDUCIONISMO ILUSÓRIO (E INSUFICIENTE) DO

A inexistência da coisa julgada era característica do sistema inquisitório. EYMERICH alertava que o bom inquisidor deveria ter muita cautela para não declarar 73 74

Algumas informações sobre a vida do inquisidor podem ser encontradas no trabalho Vita di Nicolas Eymerich, disponível na internet no seguinte endereço eletrônico: www.delos.fantascienza.com. Como explica MANZINI (op. cit., p. 8), foi o procedimento extraordinário que introduziu a tortura entre os institutos processuais romanos. Por longo tempo, a tortura foi estranha ao processo penal romano, enquanto estava em uso por todas as partes, inclusive na Grécia. Posteriormente, foi transformada em um poderoso instrumento nas mãos dos inquisidores.

na sentença de absolvição que o acusado era inocente, mas apenas esclarecer que nada foi legitimamente provado contra ele. Dessa forma, mantinha­se o absolvido ao alcance da Inquisição e o caso poderia ser reaberto mais tarde pelo tribunal, para punir o acusado sem o entrave do trânsito em julgado.

A compreensão da complexa estrutura inquisitória é crucial para desvelarmos a fraude o do ‘sistema misto’, como veremos agora.

CONCEITO DE “SISTEMA MISTO”: A GESTÃO DA PROVA E OS PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ Com o fracasso da inquisição e a gradual adoção do modelo acusatório, o Estado seguia mantendo a titularidade absoluta do poder de penar e não podia abandonar em 75 76 77 78 79

Na realidade, alguns câmbios iniciaram antes mesmo da Revolução Francesa, impelidos pelo clima reformista e os ideais que predominavam na época, e que posteriormente foram tomando força até culminar com a efetiva luta armada. HEINZ GOESSEL, Karl. El Defensor en el Proceso Penal, Trad. R. Domínguez, Munich. Bogotá, Temis, 1989. p. 15 e ss. Convém recordar que a inquisição é fruto de sua época, marcada pela intolerância, crueldade e pela própria ignorância que dominava. Não deve ser lida (ou julgada) a partir dos parâmetros atuais, pois impregnada de toda uma historicidade que não pode ser afastada. Segundo RISSEL, na tese doutoral Die Verfassungsrechtliche Stellung des Rechtsanwalts, Marburgo, 1980, p. 48. Apud HEINZ GOESSEL, op. cit., p. 17. GOLDSCHMIDT, James. Problemas Jurídicos y Políticos del Proceso Penal, cit., p. 29.