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NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA PENAL EN SU INTERACCIÓN CON LOS MEDIOS DE CONTROL CONSTITUCIONAL Análisis a partir de la jurisprudencia de la SCJN

Jorge Mario Pardo Rebolledo Alejandro Alberto Díaz Cruz Carlos Manuel Baráibar Tovar

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derecho procesal práctico

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NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA PENAL EN SU INTERACCIร N CON LOS MEDIOS DE CONTROL CONSTITUCIONAL Anรกlisis a partir de la jurisprudencia de la SCJN

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA PENAL EN SU INTERACCIÓN CON LOS MEDIOS DE CONTROL CONSTITUCIONAL Análisis a partir de la jurisprudencia de la SCJN

Jorge Mario Pardo Rebolledo Alejandro Alberto Díaz Cruz Carlos Manuel Baráibar Tovar

tirant lo blanch Ciudad de México, 2019

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Colección Derecho Procesal Práctico Director:

JORGE MARIO PARDO REBOLLEDO Ministro de la SCJN

© Jorge Mario Pardo Rebolledo (dir.) y otros

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1313-960-9 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

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Índice Introducción ............................................................................................. 9

Capítulo Primero

I. Causas que motivaron la reforma constitucional de junio de 2008 17 II. Objetivos principales del NSJP....................................................... 22 III. Características y principios rectores............................................... 29 Capítulo Segundo INVESTIGACIÓN INICIAL

I. Consideraciones generales.............................................................. 45 II. Temas relevantes en la fase de investigación inicial........................ 49 1. Causas legales de restricción de la libertad.............................. 49 1.1. Orden de aprehensión..................................................... 51 1.2. Caso urgente................................................................... 54 1.3. Flagrancia....................................................................... 60 2. Control preventivo provisional................................................ 64 2.1. Existencia de una sospecha razonable............................. 68 2.2. Inspección de personas y vehículos.................................. 73 3. Integridad física del detenido................................................... 78 3.1. Tortura............................................................................ 78 3.2. Uso razonable de la fuerza.............................................. 84 4. Defensa adecuada.................................................................... 89 4.1. Alcances del derecho de defensa adecuada y momento para la realizar la designación de defensor.......................... 89 4.2. Asistencia Consular......................................................... 93 4.3. Autoadscripción indígena................................................ 113 Capítulo Tercero INVESTIGACIÓN COMPLEMENTARIA

I. Consideraciones generales.............................................................. 127 II. Temas relevantes en la fase de investigación complementaria......... 131 1. Legalidad de la detención........................................................ 131 1.1. Requisito para examinar la constitucionalidad de la detención en un juicio de amparo....................................... 131 2. Auto de vinculación a proceso................................................. 136

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2.1. Momento procesal en el cual debe motivarse la solicitud correspondiente............................................................... 136 2.2. Hecho imputado que la ley señala como delito................ 140 2.3. Procedencia del amparo contra el auto de vinculación a proceso............................................................................ 145 2.4. Información probatoria con la que el juez de amparo debe examinar la constitucionalidad del auto de vinculación a proceso......................................................................... 150 2.5. Principio de inmediación en la resolución de la solicitud de vinculación a proceso................................................. 155 2.6. Reinterpretación del concepto “escritura” en el contexto del NSJP.......................................................................... 163 3. Omisiones del Ministerio Público impugnables a través del juez de control......................................................................... 169 4. Medidas cautelares.................................................................. 176 4.1. Regularidad constitucional de la duración de medidas cautelares........................................................................ 176 4.2. Constitucionalidad de la medida cautelar de resguardo domiciliario..................................................................... 181 5. Inconstitucionalidad del aseguramiento de activos financieros. 189 6. Asistencia jurídica internacional solicitada por el imputado.... 197 Capítulo Cuarto SALIDAS ALTERNAS Y FORMAS DE TERMINACIÓN ANTICIPADA

I. Consideraciones generales.............................................................. 201 II. Temas relevantes en las salidas alternas y formas de terminación anticipada...................................................................................... 205 1. Soluciones alternas y sus implicaciones en el auto de vinculación a proceso......................................................................... 205 2. Implicaciones de la sentencia emitida en el procedimiento abreviado................................................................................ 212 2.1. Aspectos revisables en amparo directo............................ 212 2.2. Imposibilidad de analizar violaciones relacionadas con la detención o tortura.......................................................... 222 2.3. Cuestiones revisables en el recurso de apelación.............. 230

Referencias Bibliográficas ......................................................................... 237

INTRODUCCIÓN El 18 de junio de 2008 representa una fecha destinada a perdurar en los anales de la historia jurídica de México, porque justo en ese momento, preciso y simbólico se generó un cambio de paradigma en la forma de administrar justicia en materia penal, tras la publicación de la reforma constitucional que instauró el Nuevo Sistema de Justicia Penal (NSJP).

Se trata de la transición de un esquema procesal mixto, de carácter predominantemente inquisitivo —heredado de la época colonial— a otro modelo de corte acusatorio, adversarial y oral, respetuoso del debido proceso y de los principios constitucionales que lo orientan, con lo cual se aspira a que la justicia penal evolucione de una concepción monolítica del proceso (que entendió al castigo como la única finalidad, al juicio como el único camino de solución, al Estado como el único decisor y que le dio tratamiento único a todas las conductas consideradas como delito) hacia una racionalidad motivada por la incorporación de la justicia restaurativa, que privilegia la reparación del daño causado a la víctima.

Desde ese enfoque, la reforma constituye un cambio que obligó a replantear por completo la totalidad de elementos que definen la manera en que se administra justicia en este ámbito: desde las cuestiones relativas a la infraestructura y gestión, hasta los aspectos normativos y de capacitación que exigen los sistemas procesales cuya metodología de trabajo se desarrolla a través de audiencias orales, concentradas, dirigidas por un juez y con puertas abiertas al público.

Gracias a la suma de esfuerzos interinstitucionales sin precedentes de los tres Poderes de la Unión, en los tres ámbitos de gobierno, y a la ardua tarea desplegada durante 8 años, el 18 de junio de 2016 escuchamos la última campanada del plazo que el Constituyente Permanente ordenó para que el NSJP pasara del ideario a la práctica, tras su implementación en todo el territorio nacional a partir de esa data, en los dos fueros Federal y Local.

Dicha etapa de implementación, sin duda, fue determinante pues permitió que el sistema acusatorio se hiciera realidad en todo el país.

Sin embargo, fue el primer paso de un muy largo camino que aún nos falta por andar, ya que el compromiso asumido por el Estado mexica-

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no no se reduce a implementar un nuevo proceso penal, el verdadero reto implica lograr el funcionamiento y la consolidación de un sistema de justicia penal de calidad que resuelva con eficacia los conflictos penales, con absoluto respeto a los derechos fundamentales de todos los intervinientes, no sólo los del imputado, sino con igual énfasis y relevancia los de las víctimas u ofendidos.

Es por ello que la etapa de consolidación, en la que ahora nos encontramos, es crucial porque implica reflejar a los hechos y a los casos concretos el manejo adecuado de las nuevas herramientas procesales que ahora están en manos de todos los operadores y, además, porque es imperativo que el sistema, desde ya, comience a dar resultados de justicia de calidad para todos los mexicanos, pues de muy poco servirá contar con el mejor diseño legislativo, la construcción de modernos edificios, la formación y capacitación de personal altamente calificado, si al final del día no se traducen en una atención pronta, completa, eficiente y digna en todos y cada uno de los casos sometidos a la jurisdicción del Estado.

Así dimensionada la reforma constitucional, con facilidad podemos advertir que la transformación del proceso penal —como sistema de justicia que es— incide en otros procesos con los que interactúa, como el sistema de control de derechos fundamentales, en el que se encuentra el juicio de amparo.

Damos por descontado que ambos sistemas interactúan, pues a pesar de la profundidad del cambio en el sistema de justicia penal, y por influyentes que parezcan figuras novedosas como las del juez de control (que en otros sistemas se le invoca como justificación para prescindir de un juicio de amparo), o el control horizontal de las partes en la producción de la información durante la audiencia, en atención a los principios de contradicción e inmediación, así como el control difuso de convencionalidad que surgió con la reforma constitucional de 2011, el sistema de justicia penal no escapa a la órbita del control constitucional del juicio de amparo.

En efecto, el juicio de amparo seguirá procediendo contra actos de autoridad susceptibles de afectar los derechos fundamentales de los gobernados involucrados en un proceso penal, pero a la luz del NSJP es necesario manejar conceptos fundamentales (en temas como los alcances de la oralidad en conexión con los principios que orientan

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al sistema, el estándar probatorio y de motivación de las resoluciones judiciales en cada una de las etapas del proceso y su relación con la interpretación o reinterpretación del concepto de irreparabilidad de los actos, entre otros) y clarificar la procedencia del amparo contra los actos que se producen en los novedosos mecanismos alternativos de solución de conflictos.

Para realizar esa labor es indispensable acentuar que el Código Nacional de Procedimientos Penales, que despliega en reglas ese nuevo sistema, se redactó en marzo de 2014 (TMX 256531), esto es, un año después de haberse publicado la vigente Ley de Amparo de 2013 (TMX 261935), lo que implica tener en cuenta que cuando el Congreso de la Unión reguló el juicio de amparo respecto de actos emitidos en el NSJP, lo hizo sin tener plenamente definida su estructura, su reglas básicas y, sobre todo, la lógica de en su dinámica de operación.

Ante tal circunstancia, desde luego, es previsible y explicable que se despierten dudas o incertidumbres sobre los caminos a seguir ante las incógnitas que pueda generar la interacción de los dos sistemas, ya que ni la mejor planeación es capaz de contemplar escenarios que sólo la realidad operativa logra hacer evidentes. Pero para no extraviarnos en la búsqueda de la mejor solución posible, es conveniente no perder de vista que en nuestro ordenamiento jurídico el juicio de amparo tiene por vocación velar por la regularidad constitucional de los actos de autoridad, de modo que a través de la acción de amparo los posibles desajustes normativos que vayan presentándose pueden superarse mediante la jurisprudencia, esto es, que por la vía de la interpretación es factible ir moldeando las figuras procesales trazadas por el legislador.

El siguiente ejemplo corrobora lo afirmado. En la práctica judicial surgió el debate sobre si las violaciones procesales ocurridas en etapas previas a la etapa de juicio oral son o no susceptibles de analizarse en amparo directo, ya que los casos en que se consideran violadas las leyes durante un proceso penal acusatorio, adversarial y oral, con trascendencia para el quejoso, se encuentran enlistados en el apartado B del artículo 173 de la Ley de Amparo, de cuyo contenido se advierte que el legislador no condicionó expresamente el estudio de esas violaciones procesales a que se materialice en una etapa procesal específica.

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Sin embargo, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver el amparo directo en revisión 669/2015, estableció que con el propósito de lograr que el juicio de amparo funcione acorde con la estructura del NSJP, es necesario interpretar esa regla del amparo acorde con el artículo 20 constitucional, en el sentido de que el estudio de violaciones procesales en amparo directo debe limitarse exclusivamente a las ocurridas en la audiencia de juicio, porque de esa forma adquiere operatividad el principio de continuidad que orienta al proceso penal en la lógica de cierre de etapas y oportunidad para alegar.

Para justificar esa conclusión, se destacó que cada una de las etapas procesales en las que se divide el proceso —investigación, intermedia y juicio— debe cumplir la función para la cual fue diseñada, de modo que una vez agotada la primera se avance a la siguiente sin que exista la posibilidad de regresar a la anterior o reabrirla, lo que significa que las partes se encuentran obligadas a formular sus planteamientos en el momento o etapa procesal correspondiente, pues de lo contrario, por regla general, se entenderá que agotaron su derecho para inconformarse. Además, señaló que la interpretación adoptada es acorde con lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley de Amparo en vigor, en el sentido de que las sentencias emitidas en los juicios de amparo deberán apreciar el acto reclamado tal y como apareció probado ante la autoridad responsable e, incluso, es coherente con la exigencia constitucional de que el juez o tribunal de enjuiciamiento no debe conocer lo sucedido en etapas previas al juicio, a fin de garantizar su imparcialidad.

Ese y muchos otros temas complejos han sido objeto de estudio por los Jueces de Distrito y Magistrados de Circuito que conocen de la materia penal vía amparo y que iniciaron su acercamiento con el NSJP mucho antes, incluso, de la implementación de la reforma a nivel federal, como consecuencia del inicio de funciones de ese sistema en diversas entidades de la república mexicana, lo cual ha derivado en que a la fecha existan múltiples criterios, en ocasiones contradictorios, sobre los puntos de contacto entre el juicio de amparo y el proceso penal acusatorio de corte adversarial y oral.

Así, a poco más de 2 años de operación integral de los llamados juicios orales, la producción jurisprudencial empieza a tomar vuelo. En esta concreta labor, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN)

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ha comenzado a emitir múltiples criterios para interpretar los grandes trazos del Nuevo Sistema de Justicia Penal, con los cuales se da cuenta del resultado generado a raíz de su interacción con el juicio de amparo.

En ese sentido, con el afán de capitalizar esas aportaciones jurídicas, el objetivo principal de la obra consiste en proporcionar una herramienta de consulta, con un enfoque práctico, que en principio nos permita conocer el modo en que han sido entendidas las principales figuras procesales que definen al NSJP, a través de la jurisprudencia emitida por la SCJN, pero sobre todo, que nos auxilie a identificar —a bote pronto— el catálogo de criterios jurisprudenciales de observancia obligatoria, en determinados supuestos, u orientativa en otros, para todos los operadores del sistema.

Es por ello que la obra no se agota con identificar, seleccionar y sistematizar los criterios generados por la SCJN al resolver los distintos asuntos de su competencia, como amparos en revisión, amparos directos, amparos directos en revisión, contradicciones de tesis o acciones de inconstitucionalidad, en los que se involucraron aspectos genuinamente procesales del NSJP. La obra también rescata e incorpora los criterios que surgieron en el contexto del proceso penal mixto o tradicional, y que siguen vigentes, porque interpretan derechos fundamentales que no son exclusivos de un determinado proceso, sino que en realidad constituyen derechos sustantivos o exigencias constitucionales básicas que deben respetarse en cualquier sistema procesal penal, que se rija por las reglas de un debido proceso.

En ese sentido, las aportaciones jurisprudenciales sobre: i) los supuestos en que se considera válida la detención de una persona, tras practicarse un control preventivo previo; ii) el uso de los medios tecnológicos para verificar la inmediatez en la persecución, en los supuestos de detención por cuasiflagrancia; iii) las cuestiones fácticas que deben evaluarse para decidir si existió demora en la puesta a disposición del detenido; iv) los casos en que es válido ingresar a un domicilio sin orden judicial, por realizarse tras la persecución material de una persona o para evitar que se siga consumando un delito que se comete en flagrancia; v) la anulación de la información probatoria cuando deriva de la violación a derechos fundamentales; vi) la exigencia de valorar los hechos e información probatoria con perspectiva multicultural, cuando se alega que los hechos considerados

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como delito se realizaron con motivo de los usos y costumbres que rigen a una comunidad indígena, entre otros temas relevantes, configuran lineamientos constitucionales que también deben conocerse y observarse en el desarrollo de un proceso penal de corte acusatorio, adversarial y oral.

Luego, la metodología que se emplea para exponer y sistematizar los criterios, consiste en dividir la exposición en cuatro apartados.

En el primero, se plasman los datos de identificación del asunto, la fecha de la sesión en que se resolvió y la votación correspondiente; enseguida se destacan los principales antecedes y hechos que se requieren para contextualizar el planteamiento del problema o la cuestión a dilucidar en el asunto, con el propósito de brindar la información indispensable que sirva para evaluar la aplicabilidad del criterio y evitar su uso generalizado e indiscriminado. En el segundo apartado se establece el criterio alcanzado en la ejecutoria, con una breve explicación en los casos que se requiera. En el tercer apartado se exponen las consideraciones del criterio, para lo cual se optó por realizar un extracto de la sentencia, seleccionando de manera rigurosa los fragmentos que consideramos más relevantes, cuidando que los previsibles saltos argumentativos no impidan seguir con fluidez el hilo conductor del razonamiento de la SCJN. Y en el cuarto apartado, en los casos correspondientes, se transcribe la tesis publicada en el Semanario Judicial de la Federación.

Dos últimas aclaraciones. En esta ocasión la obra sólo abarca los criterios jurisprudenciales emitidos en la etapa de investigación del proceso penal, en atención a que es en ella donde se han forjado el mayor número de interpretaciones, debido principalmente a dos factores: a la incipiente etapa de operación del NSJP en la que nos encontramos, pues apenas lleva poco más de 2 años de funcionamiento en todo el país, aunado a que el sistema está diseñado para que el menor número de asuntos alcance su resolución en la etapa de juicio oral, ya que lo esperado es que la mayoría de los conflictos penales se resuelvan a través de algún mecanismos alternativo de solución o de alguna salida de terminación anticipada, lo que explica que las partes controviertan con mayor frecuencia las decisiones judiciales emitidas en etapas tempranas del proceso, con la intención de evitar que el asunto llegue a juicio e impedir las repercusiones que podrían surgir ante una sentencia desfavorable a sus intereses. En todo caso, el aco-

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tado objeto de estudio de la obra nos coloca en la oportunidad de que, en una posterior publicación, se abarquen las etapas subsiguientes del proceso con el enfoque propuesto.

Por otro lado, con el propósito de proporcionar una visión lo más contextualizada posible, la obra inicia con el análisis de las causas que motivaron la reforma constitucional de 2008. La razón es obvia: si no conocemos bien nuestro punto de referencia, corremos el riesgo de repetir los mismos errores que generaron el agotamiento del proceso penal mixto o tradicional y reducir los cambios a simples membretes.

Después, continuamos con el estudio de los objetivos principales que busca el NSJP, para luego aproximarnos a las características y principios que lo orientan. Y enseguida entramos de lleno a la etapa de investigación del proceso penal acusatorio, adversarial y oral, deteniéndonos en cada uno de los tópicos que han generado controversias en la práctica jurídica, para en seguida exponer la solución adoptada por la SCJN en cada uno de ellos.

Capítulo Primero I. CAUSAS QUE MOTIVARON LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE JUNIO DE 2008 La crisis de inseguridad y violencia que el país registró desde aquella época, nos llevó a un punto en el que, como sociedad, prácticamente nos limitábamos a contemplar la forma en que el sistema de procuración e impartición de justicia no sólo se veía superado para reaccionar ante fenómenos novedosos que amenazan la convivencia pacífica, como la delincuencia organizada trasnacional o el uso intensivo de la tecnología para cometer delitos, sino que, desde tiempo atrás, dejó de ser eficaz para cumplir con su misión fundamental de resolver las problemáticas comunes que se presentan en el día a día y que lesionan a la comunidad, al quedar rezagado en temas tan sensibles como justicia pronta, el rol de las víctimas en el proceso, la plena observancia del principio de presunción de inocencia y la transparencia para hacer eficiente la respuesta estatal.

Y el precio que como país hemos pagado por no contar o no haber contado con un esquema de justicia penal con todos los estándares necesarios es muy alto: una creciente impunidad y, sobre todo, la pérdida de confianza en las instituciones.

Es por ello que para entender la reforma constitucional en su justa dimensión se requiere tener claro que cuando se experimenta un proceso de transformación del calado por el que estamos transitando, siempre debemos contar un punto de referencia obligado. En ese sentido, no es desproporcionado afirmar que el éxito de la consolidación del NSJP depende de muchos factores, pero en buena medida, del conocimiento claro y preciso del modelo que se está abandonando.

De su diseño, sí, pero sobre todo, de los resultados que arrojó su operación. Tener claros sus problemas, pero sobre todo sus causas es de crucial importancia.

La razón es obvia. “No conocer bien nuestro punto de referencia nos pone en serias posibilidades de repetir los mismos errores del anterior sistema y reducir los cambios a simples membretes” (Olvera López:2014), posibilidades que se incrementan cuando: a) la substi-

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tución de sistemas será paulatina, de tal manera que ambos habrán de convivir por algún tiempo, b) el nuevo modelo habrá de ser operado con el mismo personal que operaba el anterior (y que en todo caso será desplazado también de manera gradual); y c) el proceso de desaprendizaje-aprendizaje será sobre la marcha (así sea con esfuerzos cotidianos para la capacitación), pero sin el retiro pleno y por un plazo más o menos razonable para favorecer un cambio profundo en el mismo operador.

A partir de dicho escenario, al día de hoy siguen formulándose las siguientes interrogantes: ¿Qué define realmente al sistema mixto o tradicional que sigue operando? ¿Cómo fue que llegamos a él? ¿Los problemas que presentó son de diseño normativo o de operación? Las respuestas a esas y otras preguntas nos asegurarán un buen punto de partida, para lo cual retomamos las principales aportaciones realizadas por Olvera López (2014), en el marco del “Curso de Sensibilización del Nuevo Sistema de Justicia Penal”, impartido en el Instituto de la Judicatura Federal.

Primero. Sobre el principio de que todas las personas somos iguales ante la ley, se abrió un solo camino para resolver toda la conflictiva penal. Todos los inculpados merecen el mismo procedimiento, de principio a fin, es por ello que el debido proceso manda que para ejercer acción penal se requiere acreditar el delito y la probable responsabilidad del inculpado, de manera que el proceso no puede caminar si el inculpado no es llevado ante el juez; no puede abrirse la instrucción sin previo auto de formal prisión y no hay manera de terminar el proceso sin que haya sentencia que declare la culpabilidad y, en defecto de esta, que se imponga la inocencia del encausado. ¿Qué ocurre entonces con los efectos nocivos de la lentitud de la solución? ¿Qué se puede hacer cuando no hay siquiera debate probatorio? ¿Qué se puede hacer si el inculpado, sin reconocer su responsabilidad penal, está dispuesto a hacerse cargo de la reparación del daño?

La realidad es que se ha hecho muy poco dentro del proceso mismo, pues aunque se generaron vías paralelas para acelerar el trámite (sumario), en realidad para resolver el conflicto penal las partes inevitable e ineludiblemente debían recorrer todo el camino del proceso penal hasta que se emitiera la sentencia que decidiera la culpabilidad

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del enjuiciado, como presupuesto para que la víctima pudiera acceder a la reparación del daño.

Segundo. Sobre el principio de orden público del derecho penal, el estado asumió el monopolio del proceso penal: de la investigación, de la acción, del enjuiciamiento y de la ejecución de la eventual pena. ¿Y la víctima? Esa concreta persona que resintió en sus bienes el hecho delictuoso fue desplazada a una posición secundaria. Se voltea a ella pero sólo cuando se le requiere para que aporte pruebas para velar por su efectiva reparación del daño. Su interés específico se desplaza por el interés de una pena pública y, en todo caso, se le habilita como vía alterna la civil, donde su reclamo podría ser prioritario.

Tercero. Sobre el principio de legalidad, se privó al actor penal (Ministerio Público) de la posibilidad de seleccionar qué casos perseguir. Todos los casos debían investigarse. El ordenamiento jurídico penal abrió la excepción de la querella, pero sólo para un tipo de casos cada vez más reducido, pues la suma del principio de igualdad y aquél interés público ha hecho de la persecución oficiosa la regla casi absoluta. ¿Y la capacidad del Estado para hacerlo en la realidad? Es claro que no la tiene y que se dio por supuesta. El esquema procesal mixto generó salidas, que no soluciones, y aunque en principio debieran ser excepciones, se convirtieron en la medida más usada, ya que durante la averiguación previa se creó la figura de la reserva y durante la fase judicial la del archivo provisional. Estimaciones prudentes indican que en esos dos abscesos se quedan entre 7 u 8 de cada 10 casos denunciados.

Y otra área no menos importante, ¿La capacidad instalada de los juzgados es capaz de atender todos los procesos, aun con sus de por si cuestionadas reglas, como la de inmediación? ¿El juez está en todas las audiencias? ¿El juez puede estar en todas las audiencias? ¿Un juzgador, medianamente concienzudo, no sufre una suerte de culpa por decir que observa reglas que realmente no observa? De acuerdo con Tomas Kuhn (1971:113 a 127) en su obra, la estructura de las revoluciones científicas, la revolución de una institución es inaplazable cuando quienes la operan, más que asumirse como causantes del declive, se asumen como víctimas de las reglas con que la operan.

Cuarto. Sobre el principio de presunción de inocencia, se construyó una etapa preliminar al juicio. El Estado, actuando con seriedad,

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sólo puede llevar el asunto ante el juez cuando disponga de prueba suficiente para acreditar el delito y la probable responsabilidad de una persona en su comisión. ¡Vaya paradoja! El alto estándar probatorio impuesto al actor para poder ejercer la acción penal se estableció en protección del gobernado. Pero rápido se desvirtuó a causa de que al Estado se le reconoció la correlativa capacidad de generar prueba por sí y ante sí en esa etapa de investigación, pues recordemos que el Ministerio Público, en su sede ministerial, generaba las pruebas que requería —testimoniales, periciales o documentales— para después usarlas y con ellas alcanzar una sentencia de condena. En esa lógica operativa, con frecuencia solía pasar que las consideraciones probatorias para librar una orden de aprehensión se repetían, casi literalmente, en el auto de formal prisión y después en la sentencia, con las únicas variables de cambiar el título de la resolución, la fecha en que se emitió y agregar algunos antecedentes del caso.

Quinto. Sobre la máxima de inmediatez procesal —apuntalado con la idea de que el Ministerio Público es una institución de buena fe— se consolidó la práctica de que las pruebas recabadas o producidas con más proximidad temporal a los hechos tienen la presunción de ser acordes con la realidad; y que las posteriores del inculpado, son producto de una estrategia artificiosa.

La suma de los dos puntos anteriores ocasionaba que, tras el ejercicio de la acción penal, en realidad el inculpado enfrentaba un proceso muy parecido al que enfrenta un demandado en la vía ejecutiva mercantil, con prueba preconstituida, de modo que la instrucción se le dispensa para asumir una defensa en franca adversidad.

Ante el estado de cosas descrito la pregunta obligada es ¿Hasta el 2008 nos dimos cuenta de esa realidad? Y la respuesta es que no.

Desde hace más de 2 décadas a esa fecha se han adoptado medidas para reducir los efectos negativos de este modelo, pero ¿Cuál ha sido el resultado? Las medidas han sido en el terreno de las reglas y no en la capacidad instalada para atender este sector de la justicia.

Desde el nivel constitucional y su correlativa interpretación se han hecho varias modificaciones que han derivado sólo en paliativos