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PRISÕES E MEDIDAS CAUTELARES À LUZ DA CONSTITUIÇÃO 5ª EDIÇÃO

THIAGO M. MINAGÉ

MANUAIS

Thiago M. Minagé Copyright© 2019 by Thiago M. Minagé Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e Diagramação: Carla Botto de Barros M614 Minagé, Thiago M. CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Prisões e medidas cautelares à luz da constituição: o contraditório como significante estruturante do Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot processo penal / Thiago M. Minagé. - 5.ed. do – Instituto de Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador : Tirant lo Blanch, 2019. Investigações JurídicasFlorianópolis da UNAM - México 362p. Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

ISBN: 978-85-9477-298-5

Luis López Guerra

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito 1. Processo pena. 2. Medidas cautelares. 3. Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha Prisões. 4. Código de Processo Penal. I. Título.

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

CDU: 343.1

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

M614

Minagé, Thiago M. Prisões e medidas cautelares à luz da constituição [livro eletrônico] : o contraditório como significante estruturante do processo penal / Thiago M. Minagé. 5.ed. – Florianópolis : Tirant lo Blanch, 2019. ; E-book

PRISÕES E MEDIDAS CAUTELARES À LUZ DA CONSTITUIÇÃO O CONTRADITÓRIO COMO SIGNIFICANTE ESTRUTURANTE DO PROCESSO PENAL

5ª Edição

ISBN: 978-85-9477-299-2 1. Processo pena. 2. Medidas cautelares. 3. Prisões. 4. Código de Processo Penal. I. Título. CDU: 343.1

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Av. Embaixador Abelardo Bueno, 1 - Barra da Tijuca Dimension Office & Park, Ed. Lagoa 1, Salas 510D, 511D, 512D, 513D Rio de Janeiro - RJ CEP: 22775-040 www.tirant.com/br - editora@tirant.com.br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

manuais

De nuestros miedos, nacen nuestros corajes, y en nuestras dudas, viven nuestras certezas. Los sueños anuncian, otra realidad posible, y los delirios otra razón. En los extravios, nos esperan hallazgos, porque es preciso perderse, para volver a encontrarse. (...) A utopia está lá no horizonte. Me aproximo dois passos, ela se afasta dois passos. Caminho dez passos e o horizonte corre dez passos. Por mais que eu caminhe, jamais alcançarei. Para que serve a utopia? Serve para isso: para que eu não deixe de caminhar. Fernando Birre cineasta e amigo de Eduardo Galeano

Uso a palavra para compor meus silêncios. Não gosto das palavras fatigadas de informar. Dou mais respeito às que vivem de barriga no chão tipo água pedra sapo. Entendo bem o sotaque das águas Dou respeito às coisas desimportantes e aos seres desimportantes. Prezo insetos mais que aviões. Prezo a velocidade das tartarugas mais que a dos mísseis. Tenho em mim um atraso de nascença. Eu fui aparelhado para gostar de passarinhos. Tenho abundância de ser feliz por isso. Meu quintal é maior do que o mundo. Sou um apanhador de desperdícios: Amo os restos como as boas moscas. Queria que a minha voz tivesse um formato de canto. Porque eu não sou da informática: eu sou da invencionática. Só uso a palavra para compor meus silêncios Manoel de Barros

PREFÁCIO Rubens R R Casara1 “(...) todo ataque dirigido contra o obscurantismo é impressionante por aquilo que nos mascara, e a rejeição dos medievais para fora da modernidade (do ponto de vista do discurso sobre o Poder), continua sendo uma grande trapaça> leiam, então, Kafka: o glosador reaparece nele com todas as letras e vem ordenar a fuzilaria. Vamos parar de rir da Idade Média, de suas técnicas do obscurantismo, sempre eludidas, sempre presentes” (Pierre Legendre). Ao longo da história, a prisão sempre foi utilizada como forma de controle social. Não é de hoje que o encarceramento de parcela significativa da população funciona como uma das principais estratégias de contenção das populações indesejadas (daqueles que Bauman chamou de “consumidores falhos”, por não interessarem à sociedade de consumo2). Sublinhe-se que o processo de democratização formal do Estado brasileiro, apesar das expectativas geradas, em especial no que se refere à proteção dos direitos humanos, não foi capaz de solucionar os graves problemas sociais ou de romper com a tradição autoritária que acompanha a nossa sociedade. Não por acaso, o Brasil, país de capitalismo tardio e marcado por forte desigualdade social, tem a terceira maior população carcerária e um dos maiores contingentes de presos provisórios do planeta.3 1.

2. 3.

Juiz de Direito do TJ/RJ, Doutorando em Direito pela UNESA/RJ, Mestre em Ciências Penais pela UCAM/ICC, Coordenador de Processo Penal da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, Vice-Presidente do Fórum Permanente de Direitos Humanos da EMERJ, Professor de Processo Penal do IBMEC/RJ e membro da Associação Juízes para a Democracia (AJD). BAUMAN, Zygmunt, Globalização – As Conseqüências Humanas. Tradução de Marcus Pechel. Rio de Janeiro, Jorge Zahar Editor. Segundo dados do Departamento Penitenciário Nacional, a população carcerária do país passou de 232.755, em 2000, para 473.626, em 2009. No mesmo período, a população brasileira cresceu apenas 11,8%. O aumento da população carcerária é atribuído, principalmente, ao crescimento do número de presos provisórios. No ano de 2009, foram contabilizados 152.612 presos cautelares, o que representa 44% do total de detentos do país. Registre-se que esses números não param de subir.

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Diante das justificadas demandas da população brasileira, a classe dirigente, incentivada pelos meios de comunicação de massa, apresenta uma única resposta aos mais variados problemas sociais: a repressão penal. O encarceramento passa a ser a resposta preferencial aos desvios etiquetados como crimes (criminalização primária) e que acabam selecionados à persecução penal (criminalização secundária). Vivencia-se, então, o fenômeno da construção de um Estado Penal.4 De fato, sempre que aumenta a sensação de insegurança da população, seja em razão da exploração midiática de determinados crimes, seja diante do aumento real dos conflitos sociais, surgem propostas para aumentar as penas e reduzir as garantias processuais. No Brasil, país que se acostumou com o autoritarismo, a solução preferida para os diversos e complexos problemas sociais, por ser a mais simples, continua a ser o recurso à força (o Estado, mais uma vez, é posto em oposição ao indivíduo). Nas raras ocasiões em que as inovações legislativas buscam a racionalização da atividade estatal, com a necessária contenção do poder penal, as vozes fascistas de ontem e de hoje se unem para proclamar o caos e a impunidade. Nesse contexto, o Professor Thiago Minagé nos apresenta o seu livro sobre a recente Lei n.º 12.403, de 04 de maio de 2011. Trata-se, sem dúvida, de obra original e corajosa ao abordar o novo regime jurídico das medidas cautelares no processo penal. Em suas linhas, Thiago Minagé se propõe a apresentar não só as virtudes e os defeitos da nova lei, como também várias teses que se revelam comprometidas com o projeto constitucional para o processo penal. Assim, por exemplo, o autor defende a retroatividade da lei nº 12.403/2011 para alcançar situações passadas, a internacionalização dos direitos humanos, a concretização do princípio da presunção de inocência e, em especial, a necessidade de interpretações adequadas à opção constitucional pelo sistema acusatório. Ao final da estimulante leitura proposta pelo Prof. Minagé, não sobrarão dúvidas de que, apesar de alguns equívocos do legislador (e, em defesa dos juristas que elaboraram o projeto5, vale lembrar que ocorreram diversas modificações no texto original ao longo do processo legislativo), a nova 4. 5.

Nesse sentido: WACQUANT, Loïc. Les prisons de la misère. Paris: Éditions Raisons d’Agir, 1999. A comissão de juristas foi presidida pela Professora Ada Pellegrini Grinover e composta por Antônio Magalhães Gomes Filho, Antônio Scarance Fernandes, Luiz Flávio Gomes, Miguel Reale Júnior, Nilzardo Carneiro Leão, René Ariel Dotti, Rogério Lauria Tucci, Petrônio Calmon Filho, Sidney Beneti e Rui Stoco.

PREFÁCIO DE Rubens R R Casara 11

legislação revela-se melhor do que aquilo que havia no Código de Processo Penal de 1941. Mas, uma lei, por melhor que seja o seu conteúdo, não é capaz de mudar um quadro composto por atores jurídicos que se apresentam como justiceiros ao arrepio do princípio garantista da legalidade estrita, pela banalização tanto da prisão em flagrante (que, raramente, é submetida ao duplo juízo de legalidade/necessidade que deveria recair sobre toda e qualquer constrição cautelar) quanto da “ordem pública” como fundamento à prisão preventiva (conceito aberto e indeterminado que propicia perversões inquisitoriais), por prisões para averiguações (renomeadas de “prisões temporárias”) e pela manutenção de prisões desnecessárias e desproporcionais. Thiago Minagé, representante da nova safra de processualistas penais forjados a partir das lições de Geraldo Prado, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho, Lenio Luiz Streck, dentre outros juristas que atuam em favor da democracia, sabe que há uma diferença ontológica entre o texto legal e a norma produzida pelo intérprete6; que não basta a Lei nº 12.403/2011 reconhecer a natureza excepcional e o caráter subsidiário da prisão provisória em relação a todas as demais medidas cautelares para que no mundo-da-vida cessem as prisões desnecessárias. E é justamente por compreender que o contexto condiciona a interpretação dos atores jurídicos, o que pode inviabilizar o potencial democratizante da nova lei, que o Professor Thiago Minagé nos apresenta um livro que servirá de importante instrumento para romper com essa tradição autoritária (com a “cultura inquisitorial-encarceradora dominante”7) no trato das medidas cautelares. Eu, de minha parte, vou lê-lo e consultá-lo com frequência. Parabéns ao amigo Thiago pelo belo trabalho e, em especial, parabéns ao afortunado leitor. A toda evidência, recomendo a leitura deste livro a todos aqueles que se preocupam com a construção de um processo penal adequado ao Estado Democrático de Direito.

6. 7.

Sobre o tema, por todos: STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas: da possibilidade à necessidade de respostas corretas em direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. Utiliza-se aqui da expressão cunhada por Aury Lopes Jr. em outra importante obra sobre o regime jurídico das cautelares (LOPES JR., Aury. O novo regime jurídico da prisão processual, liberdade provisória e medidas cautelares diversas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 4).

APRESENTAÇÃO DA 1ª EDIÇÃO Claudia Barros Portocarrero8 Deus me permitiu, ao longo dos anos, muitas felicidades na vida pessoal e profissional. Algumas delas, entretanto, são tão marcantes, tão profundamente sentidas que me fazem ir às lágrimas. Certamente é o que agora me acontece, quando, com satisfação e orgulho indescritíveis, apresento o livro do meu amigo, ex-estagiário e hoje colega de magistério Thiago Minagé. Conheci Thiago quando, ainda nos bancos universitários, assistia aos julgamentos no Tribunal do Júri da Comarca de Nova Iguaçu, onde eu era Titular da 1a Promotoria. Sempre muito interessado, perguntava detalhes dos julgamentos, discutia alguns aspectos jurídicos das questões apresentadas e já demonstrava, ainda de forma embrionária, mas indelével, sua inclinação pela boa causa, pelos ideais de Justiça e pela ética. Forjava-se, assim, um profissional de valor, que amava o Direito e, além das palavras, respeitava essa ciência que escolhemos para as nossas vidas, por ainda acreditarmos que podemos com ela mudar o mundo. Lutando e vencendo obstáculos, Thiago Minagé concluiu seu curso, continuou estudando, aprimorou-se e hoje, brilhante advogado e mestre, pai e marido de valor, nos brinda com essa obra, fazendo um estudo das cautelares trazidas ao ordenamento jurídico brasileiro pela Lei 12403/11, sendo um dos pioneiros na análise da matéria. Esse é meu ex-aluno e estagiário Thiago, que me emociona com o convite para apresentar esse livro. Esse é o meu amigo Thiago, um homem que, honrando sua origem, mostra-se um filho que não foge à luta, nem teme a crítica. 8.

Promotora de Justiça no Rio de Janeiro. Coordenadora acadêmica da FEMPERJ (Fundação Escola Superior do Estado do Rio de Janeiro. Professora de vários cursos preparatórios para concurso e autora de tantos outros livros jurídicos,

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Esse é o professor Thiago Minagé, cuja trajetória demonstra que o senso crítico, a coragem e a inquietude são traços marcantes de sua personalidade encantadora. Certa de que a luz que o trouxe até aqui permeia as linhas lançadas nessa obra, estou certa de que o leitor as apreciará.

APRESENTAÇÃO DA 2ª EDIÇÃO

Rio de janeiro, 13 de junho de 2011.

Alexandre Morais da Rosa.9 Proteção e obediência são as duas faces da moeda do exercício do poder, na linha de Carl Schmitt. Por mais que possamos pensar sobre os abusos no exercício do Poder, o Estado precisa de protagonistas do medo e, também, de um sistema que retire a responsabilidade individual dos sujeitos que prendem, lavram flagrantes, acusam, defendem e julgam. Todos realizam tarefas em conformidade com a lei. São os guardiães de uma função de prevenção geral e especial, colocando medo para os demais e exigindo obediência, ainda que também tenham (muito) medo. O medo não engana; escamoteia. Exercer qualquer função no sistema de controle social exige certa dose de coragem. Por mais que as injustiças decorrentes de absolvições contem com a comoção social, no fundo são entendidas como as vítimas necessárias. Até mesmo comemoradas, porque mostram que o sistema seria capaz de encontrar seus erros; não fosse um modo de pensar falacioso. Talvez seja o caso de esclarecer que a minha situação para com o exercício do poder de prisão cautelar, já que o manejo rotineiramente implica que no tratamento do poder, tenhamos que reconhecer as dificuldades de controle. Há certa pretensão de superioridade do magistrado e, arrisco dizer, nem sempre condenável. Antes que apontem a soberba, cabe dizer que o lugar exige uma certa arrogância de dizer. Não se trata de uma voz de concórdia, embora alguma vez seja possível, mas de pontuar a diferença e decidir. Decidir contra os interesses de alguém. E talvez seja justamente essa arrogância de dizer contra a opinião pública, contra o medo das ruas, das corporações (Polícia, Ministério Público, Mídia, Tribunal, CNJ, etc.), ou seja, na garantia dos Direitos Fundamentais. 9.

Doutor em Direito. Professor da UFSC e UNIVALI. Juiz de Direito (TJSC). Ex-surfista com Thiago.

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Certo elogio à arrogância na efetivação dos Direitos Fundamentais está fora de moda. A covardia e o medo de ver seu nome vinculado à soltura daquele que é preso cautelar e funciona como o bode expiatório. O tema do medo do magistrado, aliás, foi a tese de doutoramento de Alexandre Bizzoto, na Univali (SC), em breve livro. O fator medo nas decisões não é um espectro longínquo, mas condicionante invisível do dia-a-dia forense criminal, especialmente nos casos de crimes violentos, acusados vips e cidades pequenas. Por isso que o livro de Thiago Minagé se diferencia. Professor e advogado, sabe que para o argumento ser acolhido existe uma parede invisível de medo e estereótipos que precisa ser transposta. Daí que sublinha a impertinência do pensamento padrão, da teoria geral do processo e que, no fundo, quem continua pretendendo de qualquer jeito não é um magistrado democrático. Aprendeu, com Luis Alberto Warat, que para além da ignorância democrática, a paternidade da decisão legitima e faz coisa julgada. O livro opera na linha de demonstrar que existem lobos e cordeiros. Os lobos exercem o poder. A caça irá depender da fome de sangue que os lobos tiverem. Além disso, como o poder não gosta de falar muito de si mesmo, as decisões cautelares continuarão fingidas, longe das reais razões que, reconheçamos, nem mesmo os magistrados muitas vezes sabem, como sublinhei no livro “A teoria dos jogos aplicada ao processo penal”. Em todo caso, a prometida proteção é mais ilusória do que a obediência pela força pode imaginar. A opressão, todavia, acaba sendo um parasita do pensamento autoritário que permeia a todos nós. Para nossa proteção? Até porque você precisa de alguém que te dê segurança, senão você dança.... (Humberto Gessinger) Rio de Janeiro, cidade maravilhosa, março de 2015.

APRESENTAÇÃO DA 3ª EDIÇÃO Geraldo Prado10 Ao tratar da presunção de inocência o autor de “Prisões e medidas cautelares à luz da Constituição” afirma que se trata de “princípio de suma importância que reflete com maior sensatez um Estado Democrático de Direito”. Creio que não há melhor forma de apresentar o livro de Thiago Minagé do que declarar a sua imprescindibilidade em tempos de evidente divórcio entre a teoria e a prática. Com efeito, a obra ora prefaciada, em sua 3ª edição, resulta de significativo esforço dogmático no sentido de transmitir ao público leitor as bases para a convivência civilizada no marco do estado de direito, naquelas situações em que o Sistema Penal é convocado a atuar. A premissa de que parte o autor – e que compartilho – está assentada na primeira frase deste prefácio: seria insensato ou incompreensível, à luz de uma racionalidade antropologicamente amiga, para me valer das palavras de J. J. Gomes Canotilho, qualquer modalidade de processo penal que na atualidade não contemplasse a presunção de inocência como seu ponto de partida. Quando a questão da racionalidade é enfocada em termos mais delimitados, no âmbito da própria persecução penal, tal seja, no campo das privações e limitações provisórias da liberdade de ir e vir, a título cautelar, a sensatez de que nos fala o autor é verdadeira condição de sobrevivência do estado de direito. Desrespeitar o caráter excepcional da prisão processual não é apenas descumprir a lei – lei, como anota o Professor Thiago Minagé, que nada mais faz do que realizar o papel de redutora de complexidade de uma série de fundamentais princípios da Constituição da República. Violar a excepcionalidade da prisão processual implica corroer o próprio estado de direito 10. Professor da Universidade Federal do Rio de Janeiro (Faculdade Nacional de Direito). Desembargador aposentado do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.

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e deslocar suas estruturas, de maneira tal que terminam frágeis, suscetíveis de substituição pelos instrumentos conhecidos do estado policial. Sublinha Marcelo Semer que é até possível escolher entrar no estado policial... praticamente impossível é decidir sair dele de forma efetiva. De todos os setores do processo penal não há exagero em reconhecer que são as medidas cautelares pessoais as que circunscrevem o campo de força dentro do qual antagonizam a punição antecipada, aplicada por meio da multiplicação insensata de prisões processuais, e aquela sanção dependente do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Concessões que a prática judiciária faz ao primeiro modelo, peculiar ao processo de corte inquisitório, terminam por custar caro à democracia. Daí a importância de obras como “Prisões e medidas cautelares à luz da Constituição”, que em estilo fluente e exposição consistente e precisa orientam os estudantes e profissionais do direito relativamente ao válido e ao inválido no campo jurídico específico das cautelares. Apenas estas extraordinárias qualidades da obra bastariam para recomendá-la ao leitor. Há, todavia, outro motivo que se afigura urgente. Comovida a comunidade brasileira por uma ordem de populismo penal, incentivado por algumas das decisões proferidas no âmbito da conhecida Operação Lava-Jato, as pessoas em sua generalidade começam a admitir como “normal” e “natural” as mais elementares violações às garantias do processo, convertendo o ser humano em instrumento para a consecução de fins. Está dado o passo para uma convivência antropologicamente hostil. Obras como a que prefacio têm a inegável e oportuna virtude de defender a racionalidade que celebra o humano. São, portanto, essenciais em tempos sombrios. Parabéns, Professor Thiago Minagé, pelo belo livro, expressão de uma bem-sucedida carreira no magistério!

APRESENTAÇÃO DA 4ª EDIÇÃO Rômulo de Andrade Moreira11 No já distante ano de 2011, foi promulgada a Lei nº. 12.403, publicada no Diário Oficial da União do dia 05 de maio de 2011, alterando substancialmente o Título IX do Livro I do Código de Processo Penal que passou a ter a seguinte epígrafe: “Da Prisão, Das Medidas Cautelares e Da Liberdade Provisória”. A nova lei mereceu justas críticas de boa parte da doutrina, especialmente em relação aos vários dispositivos que continuaram insistindo em dar à prisão provisória um status de verdadeira antecipação da pena. A alteração legislativa estabeleceu novos requisitos e critérios justificadores para a decretação de medidas cautelares no âmbito processual penal, inclusive no que diz respeito às prisões provisórias, afirmando, por exemplo, que a gravidade do crime, as circunstâncias do fato e as condições pessoais do indiciado ou acusado justificariam a decretação de medidas processuais de natureza cautelar o que, convenhamos, é de todo lamentável e mesmo inadmissível. Evidentemente, merecem severas críticas tais critérios, pois muito mais condizentes com as circunstâncias judiciais a serem aferidas em momento posterior quando da aplicação da pena, além de se tratar de típica opção pelo odioso direito penal do autor. A nova (velha) lei também continuou a permitir a decretação de medidas cautelares pelo juiz, de ofício, ainda que somente durante a fase processual. Mesmo tendo sido louvável a limitação, o certo é que no sistema acusatório é sempre inoportuno deferir ao juiz a iniciativa de medidas persecutórias, mesmo durante a instrução criminal. É absolutamente desaconselhável permitir-se ao magistrado a possibilidade de ex officio, decidir acerca de uma medida cautelar de natureza criminal (restritiva de direitos, pecuniária, privativa de liberdade, etc.), pois lembra o velho e pernicioso sistema inquisitivo. É evidente que há absoluto distanciamento em relação 11. Procurador de Justiça do Estado da Bahia. Professor de Processo Penal.

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APRESENTAÇÃO DA 4ª EDIÇÃO - Rômulo de Andrade Moreira 21

aos postulados do sistema acusatório, mitigando-se a imparcialidade que deve nortear a atuação de um Juiz criminal, que não se coaduna com a determinação pessoal e direta de medidas cautelares.

clamor público. Não raras vezes vê-se prisão preventiva decretada utilizando-se expressões como “alarma social causado pelo crime” ou para “aplacar a indignação da população”, e tantas outras frases (só) de efeito. Pois bem.

Aliás, o sistema acusatório é o que melhor encontra respaldo em uma democracia, pois nele estão perfeitamente definidas as funções de acusar, de defender e a de julgar, sendo vedado ao Juiz proceder como órgão persecutório, afastando-o, o mais possível, de atividades persecutórias e da produção da prova (eis o ponto!). Um dos argumentos mais utilizados para contrariar esta afirmação é a decantada busca da verdade real, verdadeiro dogma do processo penal. Ocorre que este dogma está em franca decadência, pois hoje se sabe que a verdade a ser buscada é aquela processualmente possível, dentro dos limites impostos pelo sistema e pelo ordenamento jurídico. Não se pode, por conta de uma busca de algo muitas vezes inatingível (a verdade...) permitir que o Juiz saia de sua posição de supra partes, a fim de auxiliar, por exemplo, o Ministério Público a provar a imputação posta na peça acusatória.

A obra do Professor Thiago Minagé analisa minudentemente e com muitíssima inteligência e erudição as disposições acrescentadas ao nosso (ainda velho) Código de Processo Penal. Mas o autor, antes, porém, lança estudos introdutórios sobre a filosofia da linguagem e sobre criminologia, apenas como “aperitivos” do que virá a ser estudado ao longo do seu trabalho. Em seguida, analisa-se a prisão provisória sob o seu aspecto mais visível e cruel, ou seja, “como pleno exercício do poder”, atentando-se para a inevitável e inafastável “influência dos interesses econômicos no processo penal.”

No que diz respeito à prisão preventiva, repetiu-se o erro grosseiro de trazer como seus requisitos a garantia da ordem pública e da ordem econômica, além de trazer novas possibilidades para a sua decretação como, por exemplo, o descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares e a garantia para a execução de medidas protetivas de urgência estabelecidas em relação a determinadas vítimas (mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência). Assim, lamentavelmente, continuamos a ter como um dos requisitos para a decretação da prisão preventiva a “garantia da ordem pública”, conceito por demais genérico e, exatamente por isso, impróprio para autorizar uma custódia provisória que, como se sabe, somente se justifica no processo penal como um provimento de natureza cautelar. Há mais de dois séculos Beccaria já preconizava que “o réu não deve ficar encarcerado senão na medida em que se considere necessário para o impedir de escapar-se ou de esconder as provas do crime”, o que coincide com dois outros requisitos da prisão preventiva em nosso País (conveniência da instrução criminal e asseguração da aplicação da lei penal). Assim, decreta-se a prisão preventiva no Brasil, muitas vezes, sob o argumento de se estar resguardando a ordem pública, quando, por exemplo, quer-se evitar a prática de novos delitos pelo imputado ou aplacar o

Trata o autor, com igual proficiência, da matéria relativa à presunção de inocência, especialmente à luz dos entendimentos já consolidados do Supremo Tribunal Federal (uma lástima!) e da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Questões outras, mas igualmente fundamentais, também são exemplarmente enfrentadas na obra do Professor Thiago Minagé, tais como o contraditório (visto “como significante estruturante do processo penal democrático constitucional”), a equivocada Teoria Geral do Processo, os referidos sistemas processuais penais (especialmente “sob o prisma da gestão da prova”, como tem que ser), a prisão em flagrante, a prisão preventiva, as demais medidas cautelares diversas à prisão, além de um alentado ensaio sobre a audiência de custódia, concebida verdadeiramente “como concretização do contraditório no uso da prisão cautelar.” Trata-se, sem dúvidas, de uma obra de fôlego, escrita com esmero e forte dedicação à pesquisa científica. Gostei muitíssimo e, exatamente por isso, recomendá-la-ei aos meus alunos e aos meus colegas. Salvador, junho de 2017.

APRESENTAÇÃO DA 5ª EDIÇÃO Aury Lopes Jr12 É sempre um prazer e uma honra apresentar um livro, especialmente quando se trata de uma obra de excelência e vem firmada por alguém que você respeita e admira. A obra já mostra seu diferencial no título, ao invocar o “contraditório como significante estruturante do processo penal”. Aqui já se tem uma tese, da melhor qualidade. Invocar o contraditório como significante estruturante do processo penal significa fazer, acima de tudo, uma opção ideológica constitucionalmente fincada. Superar Bülow pela matriz de James Goldschmidt e, posteriormente, por Fazzalari, é um passo decisivo para a evolução democrática do processo penal. Abandonar a centralidade do juiz e buscar no respeito às regras do jogo – em especial do contraditório, enquanto Princípio estruturante – a legitimação do poder, é muito importante. A decisão penal deve ser construída em contraditório e não algo dado, por puro exercício do poder, por parte do juiz. Em se tratando de prisões cautelares, a relevância é ainda maior, na medida em que elas constituem o ápice do tensionamento entre direitos fundamentais e poder de punir. Talvez represente a maior das ‘misérias do processo penal’, parafraseando o genial Carnelutti, quando apontava que o problema fundamental do processo penal: já se vai punindo alguém para saber se, ao final, devemos punir. Nesse terreno se situa a presente obra, já na sua 5ª edição, com uma rica bibliografia, uma parte inicial de ‘fundamentos’ da melhor qualidade e um constante preocupação com o referencial constitucional e democrático. Thiago Minagé é Mestre e Doutor em Direito, além de professor e advogado criminalista atuante. Conjuga assim a qualidade técnica e a musculatura teórica da academia, com o realismo crítico da advocacia criminal. Uma mistura 12. Doutor em Direito Processual Penal. Professor Titular no Programa de Pós-Graduação, Mestrado e Doutorado, em Ciências Criminais da PUCRS. Advogado criminalista.

PRISÕES E MEDIDAS CAUTELARES À LUZ DA CONSTITUIÇÃO - 5ª EDIÇÃO

que faz toda a diferença e gera excelentes frutos. É uma obra imprescindível para qualquer dos atores judiciários, seja advogado(a), juiz(a) ou promotor(a), mas também para quem se dedica ao estudo sério do processo penal e das prisões cautelares. Conheci Minagé nas andanças acadêmicas da vida e, com mais intensidade, nos cursos que fizemos sobre sistema acusatório e reformas processuais penais no Chile e no Uruguay e acabou se transformando numa grande amizade. É um intelectual comprometido com o conhecimento, mas também um guerreiro que não foge da trincheira onde se trava uma longa luta entre autoritarismo e democracia processual; entre punitivismo e respeito à liberdade individual; entre a manutenção do ranço inquisitório e a luta pelo estabelecimento do processo penal acusatório. É, sem dúvida, alguém comprometido e que orgulha a academia e a advocacia criminal. É um grande amigo e um grande parceiro, com quem realmente tenho muita afinidade e respeito. Uma mente inquieta, que ainda nos brindará com excelentes escritos como o presente. Boa leitura! Porto Alegre, verão de 2019.

SUMÁRIO INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 CAPÍTULO 1 FILOSOFIA DA LINGUAGEM. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

CAPÍTULO 2 ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .47

CAPÍTULO 3 CRIMINOLOGIA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55

CAPÍTULO 4 HORIZONTE DE PROJEÇÃO DO EXERCÍCIO DO PODER JURISDICIONAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

CAPÍTULO 5 LÓGICA ECONÔMICA NO PROCESSO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83

CAPÍTULO 6 POR UMA TEORIA DO PROCESSO PENAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 6.1. [RE] ESTRUTURANDO O PROCESSO PENAL. UMA CRÍTICA À TEORIA GERAL DO PROCESSO INSTRUMENTAL . . . . . . . . . . . . . . . . 99 6.2. AUTONOMIA DO PROCESSO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 6.3. FINALIDADE DO PROCESSO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 6.4. SISTEMAS PROCESSUAIS – INQUISITÓRIO versus ACUSATÓRIO E A GESTÃO DA PROVA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 6.5. POR UMA NOVA PERSPECTIVA – SISTEMA DEMOCRÁTICO CONSTITUCIONAL. UMA PROTEÇÃO AOS DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS . . . . . . . . . . . . . . . 144

CAPÍTULO 7 A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA NA CONSTITUIÇÃO E NOS TRATADOS INTERNACIONAIS – UMA FORMA DE TRATAMENTO. . . . 155 7.1. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. . . . . . . . . . . . . . . . 164

CAPÍTULO 8 CONTRADITÓRIO COMO SIGNIFICANTE ESTRUTURANTE DO PROCESSO PENAL DEMOCRÁTICO CONSTITUCIONAL. . . . . . . . . . . . . 191

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CAPÍTULO 9 ORALIDADE E A CULTURA DE AUDIÊNCIA PARA TOMADA DE DECISÕES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205

CAPÍTULO 10 PRISÃO CAUTELAR COMO PLENO EXERCÍCIO DO PODER . . . . . . . . . 209

INTRODUÇÃO

10.1. PRISÃO PREVENTIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 10.2. PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244

CAPÍTULO 11 AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA COMO INSTRUMENTO DE IMPLEMENTAÇÃO DA ORALIDADE E DO CONTRADITÓRIO NO USO DA PRISÃO CAUTELAR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269

CAPÍTULO 12 DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS E SUBSTITUTIVAS À PRISÃO.281 12.1. A QUESTÃO DA LEGALIDADE E A IMPOSSIBILIDADE DO USO DO PODER GERAL DE CAUTELA NA IMPOSIÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 12.2. ESPÉCIES DE MEDIDAS CAUTELARES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 12.3. PRISÃO DOMICILIAR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316

CAPÍTULO 13 CAUTELARIDADE: PROCESSO E MEDIDAS. UMA ANÁLISE HISTÓRICA.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327

CONSIDERAÇÕES FINAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349

De certa forma, considero no mínimo duvidoso, entender o saber como uma totalidade, fechada, concluída em um absoluto, como se, em algum momento fosse possível o encontro com a plenitude do saber. O saber e a formação estão implicados na mesma ordem do impossível. Sim, exatamente isso. A impossibilidade do saber move, estimula à busca, frustra, marca a falta e alimenta uma formação permanente. A formação do profissional [não só deste] está assentada sobre uma dupla via, paradoxalmente anunciando uma quase dicotomia entre: [i] o saber adquirido, acumulado pela transmissão, pela produção e pela interlocução entre pares; [ii] e o saber não sabido, unicamente adquirido pela experiência do inconsciente. Enquanto o saber da transmissão é necessário e interminável, o saber do inconsciente em seu signo de ignorância sustenta a angústia e dá sentido à sua formação. Aqui, de fato, fruto de nossa formação, o saber adquirido, acaba por exercer uma função essencial, no desafio da persistência pela manutenção desta obra atualizada, e o saber não sabido motiva e desafia o que ainda está por vir. A excitante impossibilidade da plenitude do saber era demonstrada em sua essência pelas palavras de Eduardo Galeano ao descrever o significado de utopia13. O saber adquirido reflete nas inquietações advindas da falta de compreensão, tanto acadêmicas, como também no âmbito prático jurisdicional sobre determinados institutos, aqui trabalhados, amadurecidos e melhor desenvolvidos com o passar do tempo, tais como: oralidade, contraditório, presunção de inocência, estado democrático de direito, garantias individuais, prisões e medidas cautelares, contenção do poder, dentre outros. Violações de direitos, que são constatadas rotineiramente, sendo, às vezes, transformadas até mesmo em regras de aplicabilidade por parte do judiciário, despidas de qualquer caráter técnico-científico, que sistematicamente afrontam direitos 13. Eduardo Galeano, citando um cineasta argentino, Fernando Birre, dizia que a utopia, era caminhar dez passos na direção do horizonte, e, este mesmo horizonte se afastaria dez passos. Pergunta-se: para que serve a utopia? Para isso, não nos deixar parados.

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e garantias constitucionais, tem a sua razão de ser. A cada dia, fica mais difícil explicar o uso indiscriminado da prisão cautelar e consequentemente, perceber que se assemelha, e muito, a uma verdadeira antecipação de tutela [pena], não estando muito longe, de uma tutela de evidência processual civil. A prisão cautelar se tornou o ‘centro’ do processo criminal. A título introdutório da metodologia utilizada neste trabalho, partirei de um modelo global de racionalidade científica, que predomina na ciência moderna, iniciado no século XVI, com domínio das ciências naturais, e consolidado no século XIX, com o alcance das ciências sociais. Tendo como forma de conhecimento, princípios e regras metodológicas próprias, previamente delineadas pela teoria do conhecimento para, então, podermos superá-la, ou, ao menos, propor uma superação14. Em especial, conjugando processo penal com a criminologia, filosofia da linguagem e psicanálise. Inegável que vivemos uma crise de ordem científica, onde as condições epistêmicas de nossas perguntas estão inscritas no avesso dos conceitos que utilizamos para lhes dar resposta, ou seja, trabalhamos com respostas conceituais que partem de premissas distintas das perguntas elaboradas, gerando, assim, inevitavelmente, insegurança e perda na confiança epistemológica por conta da incompletude e inexatidão das respostas. Daí a complexidade e consequente ambiguidade ensejadora do que podemos denominar de: crise de ordem científica. Necessitamos de uma [re] estruturação e adequação das respostas a serem dadas às perguntas, em especial, aos mais simples e elementares questionamentos. Sem respostas adequadas, as perguntas persistirão insatisfeitas, forjando uma compreensão falha e impedindo o alcance de respostas satisfativas. Basta observarmos o atual cenário, onde, tudo depende de interpretação, e cada um [Judiciário, Ministério Púbico, Advogado] atribui o sentido interpretativo que lhe convém. Precisamos de conhecimentos que estejam fora dos parâmetros acadêmicos e científicos previamente estabelecidos. Precisamos nos libertar das amarras da ‘bolha acadêmica’ e conjugar a teoria com a prática de forma complementar. A experiência não dispensa a teoria prévia, o pensamento dedutivo, ou mesmo a especulação permite que a observação dos fatos seja verdadeira instância de confirmação última, ou seja, a teoria e a prática se 14. SOUZA SANTOS. Boaventura de. Um discurso sobre as ciências. 7. ed. São Paulo: Cortez, 201, p. 20-21.

INTRODUÇÃO 29

relacionam intimamente, de forma complementar, tendo na análise dos fatos o resultado que pode negar ou comprovar a premissa teórica adotada. Sempre tive uma concepção sobre o ‘ditado’ popular, que diz: a teoria não se aplica na prática. De fato, os adeptos dessa ideia não possuem qualquer conhecimento técnico e/ou teórico, ou, possuem conhecimento, porém, atuam de forma maldosa e cruel, fazendo valer a força da arbitrariedade acobertada e legitimada pelo exercício da função pública, e pior, a situação se perfaz de forma mais gravosa, quando inserida e um contexto que não preza pelo cuidado de que cada caso, é um caso, perdendo-se em heurísticas e vieses que funcionam como armadilhas de sentido, responsáveis pelo erro cognitivo15. Da forma que está, seja como interpretação, disposição legal ou práticas jurisdicionais, observaremos que os respectivos atos [legislativos, administrativos e jurisdicionais], apenas contribuem para o aumento da violação de direitos individuais, utilizando o processo criminal como verdadeiro instrumento repressor, de segurança pública, tendo como principal ataque, aos direitos individuais, a utilização da prisão cautelar como forma de concretização do processo criminalizante, ignorando, escancaradamente o tratamento a ser dispensado àquele que é submetido ao exercício do poder jurisdicional, cujo status deva ser o de inocente. Assim, algumas perguntas devem ser feitas: Compete ao Estado intervir nas relações interpessoais no âmbito social através do Direito e Processo Penal? A solução está na criminalização de tudo aquilo que não é considerado ‘bom’? Mas quem dirá o que é ‘bom’ ou ‘ruim’? A primeira pergunta será respondida mais à frente. No entanto, esta última indagação merece uma forte reflexão, afinal de contas, como bem disse Jacinto Nelson de Miranda Coutinho: O problema é saber, simplesmente, qual é o critério, ou seja, o que é ‘bondade’ para ele. Um nazista tinha por decisão boa ordenar a morte de inocentes; e neste diapasão os exemplos multiplicam-se.16 Daí a possibilidade – seria melhor dizer: a necessidade! – de, com Agostinho Ramalho Marques Neto, estender a indagação: quem nos salva da bondade dos bons?17 Isto, a toda evidência, traz à tona inúmeras 15. WOJCIECHOWSKI, Paola Bianchi: MORAIS DA ROSA, Alexandre. Como “cada caso é um caso” em tempos de Justiça quantitativa? https://www.conjur.com.br/2017-out-27/limite-penal-cada-tempos-justica-quantitativa 16. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Glosas ao ‘Verdade, Dúvida e Certeza’, de Francesco Carnelutti, para os operadores do Direito. In: Anuário Ibero-Americano de Direitos Humanos (2001-2002). Rio de Janeiro, 2002, p. 188. 17. MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. O Poder Judiciário na Perspectiva da Sociedade Democrática: O Juiz Cidadão. In: Revista ANAMATRA. São Paulo, n. 21, p. 30-50, 1994: “Uma vez perguntei: quem nos protege da bondade dos bons? Do ponto de vista do cidadão comum, nada nos garante, ‘a priori’, que nas mãos do Juiz estamos em boas mãos, mesmo que essas mãos sejam boas. (...) Enfim, é necessá-

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(para não dizer infinitas!) perguntas: qual a função do Direito e Processo Penal quando amparado na ideia do bom ou ruim?18 Será que existe alguma decisão judicial devidamente fundamentada que justifique uma intervenção penal a todas essas situações?19 Será que a autolegitimação dos agentes que atuam conforme sua própria vontade, criminalizando, batendo, prendendo e matando é suficiente para dizer que está certo? Certamente não! Afinal de contas: Isto seria decisionismo e interessa pouco à democracia porque não se pode definir, senão pela cabeça do autor, aquilo que seria justo, o bondoso, o caprichoso ou qualquer outro atributo utilizado20. Ora, o Estado, sob a alegação de que está colocando um fim à criminalidade [imposição da bondade], acabando com o denominado ‘estado paralelo’ que não respeita a ordem jurídica vigente [combate a maldade], comete os mesmos erros e pratica os mesmos atos que as forças a serem combatidas praticam [bem X mal], ou seja, estão apenas trocando o protagonismo dos personagens. Usam da força, criam critérios conforme o momento e executam aquilo que entendem melhor [bondade e maldade se confundem]. Um verdadeiro culto ao dito popular “…os fins justificam os meios…” ao ponto de me remeter a uma expressão de Zaffaroni21 que ao ser indagado sobre o futuro do direito penal afirmou que: “A Legislação vai agravar mais, vamos fazer mais besteiras, vamos agredir mais a Racionalidade e o ser humano. Talvez o povo vai descobrir que os políticos estão vendendo ilusões. Esse direito vai delimitar mais nossas liberdades. É isso que tentam fazer com o pretexto de dar mais segurança”.

18.

19. 20. 21.

rio, parece-me, que a sociedade, na medida em que o lugar do Juiz é um lugar que aponta para o grande Outro, para o simbólico, para o terceiro.” A metáfora do dique (ZAFFARONI, Eugenio Raul. BATISTA, Nilo.SLOKAR, Alejandro. ALAGIA, Alejandro. Direito Penal Brasileiro, segundo volume, Teoria do Delito: introdução histórica e metodológica, ação e tipicidade. Rio de Janeiro: Revan, 2010, p. 20) é um dos melhores exemplos que vi para explicar qual é a função do Direito Penal. Em linhas gerais, os mestres dizem o seguinte: “É na interpretação das Leis penais manifestas que o direito penal pode realizar sua mais importante função de conter e reduzir o poder punitivo. Como já exposto, o saber (ou ciência) do direito penal deve operar como um dique de contenção das sujas e turbulentas águas do estado de polícia, para impedir a submersão do estado de direito. Situadas em nível superior ao do estado de direito, tais águas represadas ameaçam ininterruptamente vazar por sobre o dique. Entre a abertura total das comportas, que afogaria o estado de direito, e a plena acumulação do volume das águas, que levaria ao mesmo resultado pela ruptura do dique ou pela ultrapassagem de seu nível, cabe uma operação seletiva, que deixe escoarem-se as águas menos sujas e procure abrandar as mais turbulentas”. A justificativa fundamenta inclusive atos de barbárie, ou seja, justificar não é suficiente. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Dogmática crítica e limites linguísticos da lei. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; LIMA Martonio Mont’Alverne Barreto (Org.). Diálogos constitucionais: direito, neoliberalismo e desenvolvimento em países periféricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 232. A entrevista a seguir foi realizada por Wellington Carlos e publicada no Diário da Manhã, na editoria de Cidades, em 20.05.2007

INTRODUÇÃO 31

A utilização de expressões de mero apelo retórico não é suficiente para fundamentar uma decisão, judicial ou administrativa. O clamor público, por certo, não necessariamente tem a razão [nesse ponto me lembro da história de Barrabás 22]. Como de costume, está errado. A manipulação do inconsciente coletivo é constantemente utilizada para controle da massa. Caso percebam, de forma insistente, não só a academia [professores de direito] como também, uma pequena parcela dos juristas, me referindo apenas aos comprometidos com o estudo do direito, está alertando para o rumo autoritário que os processos criminais jurisdicionalizados [prática forense] vêm tomando em proporção assustadoras, tendo em vista a perigosa relação entre autoritarismo [por parte dos detentores do exercício do poder] com direitos e garantias individuais [previstos em lei a na própria Constituição]. Observa-se nos dias atuais e de forma cada vez mais comum o uso indiscriminado das medidas e prisões cautelares, que são impostas sem um mínimo de compatibilidade aos preceitos constitucionais. Como conter esse avanço arbitrário? São necessárias intensas modificações, desde cultural, passando pelas legislativas e práticas jurisdicionais, na tentativa de [re] democratização do processo penal, auxiliadas pela abertura à cooperação internacional, que permitirá comparações e adaptações de regras. Diante do presente quadro desenhado, um detalhe importantíssimo não pode ser deixado de lado, qual seja: a realidade latino-americana. Fora o Brasil, o Uruguai foi o último país de nosso continente a reformular sua legislação processual penal, agora, carregamos a ‘marca’ de sermos o único país latino americano, que persiste com a legislação processual penal inscrita pelo ranço inquisitorial. Portanto, necessária, além da concepção cultural, uma abordagem, de como se encontra o contexto legislativo, que regula as prisões e medidas cautelares e seus reflexos no exercício do poder jurisdicional. Consequentemente, demonstrar a importância do estudo e compreensão da autonomia do processo penal e suas respectivas categorias, para então, refutar o uso de teorias de outros ramos do direito, como por exemplo, teorias da pena, oriundas do direito penal, ou teorias que migram do processo civil de forma indiscriminada, com intuito de justificar e fundamentar decretos de prisões e imposição de medidas cautelares. 22. A bíblia sagrada relata que o povo optou pelo ladrão Barrabás em detrimento de Jesus.

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Necessário explicar o porquê da imposição de profundas críticas quanto à adoção da teoria geral do processo instrumental e seus escopos meta jurídicos, que apenas permitem um ativismo judicial desenfreado, acabando por desaguar no uso desmedido das prisões e medidas cautelares, justamente por viabilizar [super.] poderes aos juízes, onde, a democracia exige, sob um enfoque estritamente formal, uma prévia delimitação das regras limitadoras [contenção de poder], e aqui, não se pode negar a contribuição do positivismo jurídico para uma noção de democracia, que teve seu momento e importância na história. Ou seja, a democracia, começando pela processual, exige que os sujeitos se assumam ideologicamente e por esta razão, é que, não se exige que o legislador e o juiz, sejam tomados, completamente, por uma utópica neutralidade, mas, que procure, à vista dos resultados práticos do direito, assumir um compromisso efetivo com as reais aspirações das bases sociais e democráticas estipuladas na Constituição. Ao analisar os sistemas processuais, acusatório e inquisitivo, ouso, criticar e superar a respectiva dicotomia, desde a estrutura, modificando o princípio unificador, para então, explicar e justificar a real finalidade do processo penal, partindo de uma [re] construção, pautada no procedimentalismo previsto em lei como forma de controle do exercício do poder [estrita legalidade processual]. De nada adianta a criação, exploração e sistematização prático-teórica de um procedimento próprio para análise da prisão e medidas cautelares, se, ainda, permanecermos a enxergá-las com as lentes inquisitórias [questão cultural/ideológica], fruto, não só, dos resquícios legislativos, que ainda nos assombram, mas principalmente, pelos discursos políticos maquiados, proferidos e entronizados no inconsciente coletivo de que: a criminalidade violenta de rua é o grande inimigo causador da insegurança individual e coletiva. Temos na audiência de custódia o ápice do respeito ao contraditório, quando praticado, de forma pública e oral, que impulsionou na formação e adaptação do presente livro. Os documentos internacionais conjugados com a constituição impõem, não só, a apresentação imediata de uma pessoa presa perante autoridade judicial, quando presa em flagrante delito, mas, em qualquer circunstância de privação de sua liberdade, ou seja, a audiência de custódia, para os presos em flagrante delito, é apenas um dos procedimentos obrigatórios de análise da viabilidade ou não daquela

INTRODUÇÃO 33

prisão, devendo ser observada em todos os casos que tenham por finalidade a privação da liberdade, de quem quer que seja. Em matéria processual penal é frequente a ocorrência de situações em que se faz necessária a utilização de medidas urgentes, quando, por exemplo, há o interesse de se garantir uma investigação adequada de um determinado fato ou mesmo de se garantir a correta tramitação de um processo. Entretanto, a utilização dessas medidas deve ocorrer em casos de extrema necessidade, principalmente, no caso da prisão, já que a Constituição Federal de 1988 traz inúmeros princípios e garantias fundamentais ao acusado. Cumpre ressaltar, desde logo, que a finalidade do presente estudo, não é declarar a inconstitucionalidade das prisões cautelares, visto que o ordenamento jurídico traz o cárcere, como todos os demais países do mundo, a respectiva medida como instrumento processual de uso do poder estatal. Contudo, estudam-se formas, para melhor garantir o respeito a princípios fundamentais como: o da dignidade da pessoa humana, presunção de inocência e principalmente o do contraditório, desde que, público e oral. Dessa forma, ressalta-se que, a observância dos preceitos a serem aqui estudados não inviabiliza a decretação de qualquer das prisões e medidas cautelares. No entanto, é importante sempre ter em mente que essas medidas devem ser determinadas em caráter excepcional, respeitando os requisitos limitadores previstos pelo Código de Processo Penal e pela Constituição Federal de 1988. Atualmente, o Brasil tem uma das maiores populações carcerário do mundo e uma das que mais cresce. O número de presos no país chegou a 715.65523. De acordo com o Departamento Penitenciário Nacional [DEPEN], mais de 50% dos presos, em 2009, estavam em cárcere privado por furto, roubo ou tráfico de drogas. Essa estatística é fruto do punitivismo e de princípios como o da segurança jurídica, da segurança nacional e da tutela dos bens jurídicos essenciais por se sobreporem aos direitos de parcela da população e, até, de princípios consolidados como o da bagatela, inúmeros são os presos por furto de comida ou de bens com baixo valor agregado e da personalidade da pena, outros incontáveis são aqueles em 23. Com isso, o Brasil passa a ter a terceira maior população carcerária do mundo. O dado foi divulgado em 05/06/2014 pelo Conselho Nacional de Justiça e envolve detentos na penitenciária e em prisão domiciliar. (...) O sistema carcerário brasileiros tem capacidade para 357 .219 presos, portanto, o déficit nacional é de 210.436 vagas.

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cárcere sem julgamento, mediante prisões cautelares. Assim, atingidos por um tríplice estigma ao mesmo tempo moral [eles se baniram da cidadania ao violar a lei], de classe [eles são, em sua maioria, pobres em uma sociedade que venera a riqueza e concebe o sucesso social como resultado unicamente do esforço individual] e de casta [eles são majoritariamente negros, portanto oriundos de uma comunidade despida de “honra étnica”], os detentos são, uma categoria sacrificial que se pode vilipendiar e humilhar impunemente com imensos lucros simbólicos24. A realidade social é talhada pela elite e pela grande mídia para justificar e legitimar a ascensão desse estado-penitência25, ou seja, criminaliza-se a precariedade em nome dos crimes que atingem a população hegemônica, enquanto se ignora as mazelas sofridas pela população marginal, criminosa. No Brasil, a maior parte das mortes acontece nas periferias e, grande parte delas, é causada pelas forças policiais do Estado. Nitidamente, a mídia elitizada vende uma violência distorcida, não só a elite, mas também as classes médias, fazendo ‘pressão’ no legislativo, executivo e judiciário, clamando apenas por segurança. Prender os pobres vira, então, estratégia para a conquista do eleitorado, ou seja, ganham-se votos com operações policiais, com resultados tangíveis e mensuráveis, como, por exemplo, invasões de favelas e mortes de suspeitos. O outro lado da moeda, no entanto, nunca é apresentado e disseminado, pouco se fala sobre os custos das intensas operações policiais e do grande encarceramento no Brasil e, essas pautas, nunca são submetidas ao debate público. O tratamento penal da pobreza, ou melhor das classes inferiorizadas, fica aos olhos da maioria, dotado de uma carga moral positiva enquanto detidos e moral negativa enquanto livres. Humilhar, encarcerar para fazer mal, punir por punir, eis o prazer na busca pela falsa sensação de segurança. Mas quando ao público é apresentado o custo humano e financeiro desse teatro do sofrimento penal, já não fica mais tão seguro ao deseja-lo26. A implantação de penas privativas de 24. WACQUANT, Loïc. Punir os Pobres: a nova gestão da miséria nos Estados Unidos. Rio de Janeiro: Revan, 2003. 25. WACQUANT, Loïc. Punir os Pobres: a nova gestão da miséria nos Estados Unidos. Rio de Janeiro: Revan, 2003. 26. WACQUANT, Loïc. Punir os Pobres: a nova gestão da miséria nos Estados Unidos. Rio de Janeiro: Revan, 2003. Estamos, na verdade, enleados naquilo que o sociólogo escocês David Garland chama de “Crise do Modernismo Penal”, e não sairemos dela sem nos engajarmos em uma reflexão de fundo, política no sentido nobre do termo, sem freios nem tabus, sobre o sentido da pena, e, portanto, do encarceramento.

INTRODUÇÃO

liberdade em larga escala no Brasil, o uso desmedido das prisões cautelares e os afetados por essa medida são objetivos claros: a criminalização marginal é política de Estado e atua como componente gestor da pobreza não só no Estado brasileiro, mas na grande maioria dos Estados neoliberais, em especial em países periféricos. Suas consequências podem ser positivas para uma elite minoritária, uma vez que mantém o status quo da distribuição do poder e reafirmam sua hegemonia, no entanto, para a grande maioria da população, criminalizada, os efeitos são devastadores. Hoje, vemos um Estado de polícia que mata mais do que impede mortes. Como afirma Zaffaroni, vivemos um genocídio em marcha, ou seja, matamos muito em nome de poucas vidas e danificamos psicológica e fisicamente centenas de milhares, em sua grande maioria, jovens, negros, pobres27. Uma nova concepção do sistema penal e da política de encarceramento precisa ser delineada para que o Estado passe a realmente tutelar toda a sua população e cumpra com o seu dever de garantir direitos de forma igualitária. A produção e perpetuação da miséria e da desigualdade social geram transtornos gravíssimos à ordem social, cujo combate não pode ser através de políticas imediatistas que nada resolvem, pelo contrário. Como sugere Nilo Batista28, precisamos ter como premissa o fracasso histórico da prisão [principalmente da prisão cautelar] em suas funções de controle de criminalidade e reinserção [ou inserção pela primeira vez] dos que praticam atos criminalizados na ordem social. Há de se fazer uma batalha cultural e ideológica por uma consciência alternativa no campo das condutas desviantes e da criminalidade, invertendo-se, assim, as relações da hegemonia cultural com um trabalho de crítica ideológica e produção da informação29. É necessário analisar os impactos sociais da intensa criminalização seletiva e caminhar objetivando o fim do encarceramento. É preciso um pensamento abolicionista, no mínimo a título utópico, que dê cidadania àqueles que estão às margens do poder, que lhes faça ter direitos. E, se o fim deve ser a abolição, podemos tomar os ensinamentos de Zaffaroni para constituir o meio: descriminalizar certas condutas, avaliando os benefícios de políticas tão violentas de Estado [como a guerra às drogas] e seus custos materiais e humanos, despenalizar certo delitos ao invés de majorar suas penas, alcançar penas não punitivas, 27. ZAFFARONI, Eugenio Raul. O Inimigo no Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2007. 28. BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao Direito Penal brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007 29. BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. 6ª edição. Rio de Janeiro, Revan, 2011.

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e intervir minimamente, ou seja, fazer tudo aquilo que estudamos nos livros e em sala de aula pelo método tradicional de ensino e aprendizado jurídico. Surge assim o presente desfaio, aqui assumido, qual seja: é preciso repassar, sempre, os fundamentos e os fundamentos dos fundamentos, de modo a que se possa ter uma base mais sólida e capaz de sustentar a resistência que se faz necessário no cenário atual. Assim, de básico, é preciso não se olvidar que a questão processual está ligada, antes de tudo, ao conhecimento. Alguém que, em um primeiro momento, não conhece, deve decidir um caso penal e, para tanto, precisa conhecer o respectivo caso. Em face disso, conhecimento e sujeito estão indissociavelmente vinculados. Mesmo que hoje já se tenha deslocado o lugar tanto do sujeito quanto do objeto, é para eles que se volta a questão processual. Para tanto perceber basta pensar no que têm a dizer a Filosofia da Linguagem e a Psicanálise sem, contudo, evitar falar tanto de sujeito como de objeto, desde que, por óbvio, colocados nos seus respectivos lugares. Ademais, a Constituição da República de 1988 traçou, como se sabe, uma base capaz de [des] configurar, grande parte do atual código de processo penal, marcado pela concepção fascista e ancorado na tradição inquisitória, inclusive da fase procedimental judicializada, só não percebida por todos em razão da pouca perquirição que se faz das suas matrizes ideológicas e teóricas, a começar pelo velho código de processo penal italiano e seu difusor Vincenzo Manzini. Porém, é o que se passa com a doutrina nacional, alienada em relação a problema do gênero, como sucedeu, por infelicidade, não se pode crer em outro fundamento, com José Frederico Marques, o primeiro grande escritor, no Brasil, de um direito processual penal que se pauta em premissas contrárias aos objetivos constitucionais e, por isso, ajudou a formar toda uma geração de processualistas que, não se dando conta das raízes espúrias do ramo, não poucas vezes pregando uma democracia processual com um discurso fundamentalmente antidemocrático. Definitivamente, precisamos nos convencer de que de nada adianta alimentarmos o fantasma da irracionalidade de solução de conflitos sociais [principalmente criminosos], mediante práticas arcaicas e alimentadas pelo ódio, em total desacordo com as necessidades efetivas da busca pela redução de danos e a não violação de direitos individuais. A complexidade das situações, por outro lado, permitiu e permite um jogo ideológico dentro de um contexto que admite manipulações as mais variadas, tornando difícil a decisão que conduz ao lado do qual se deve ficar.

INTRODUÇÃO 37

Vivemos um período de eminente imposição do estado policial, onde há a vigilância plena de todos os dados por uma pessoa, que está a todo o momento sob controle estatal. Parece que regredimos alguns séculos e [re] vivemos um momento político muito parecido com a Idade Média, que recriou o inquérito nos idos do século XII e, consequentemente, consolidou a justiça como algo que se impõe do alto [hierarquizante], submetendo todos os indivíduos ao exercício de seu poder controlador e manipulador, com um detalhe até então não explorado, qual seja: onde estaria o limite do exercício desse poder? O deslocamento da incidência de todas as teorias inerentes à pena, como prevenção geral ou especial, retributiva, etc, está focada, agora, no uso das prisões cautelares, ou seja, a resposta estatal para a prática de um crime, que deveria ocorrer apenas após o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória, ganha novo contornos, e por conta de todo esse contexto aqui analisado, o judiciário se vale do exercício de seu poder para satisfazer as expectativas punitivas que pairam sobre no [in] consciente coletivo. A prisão cautelar, como posta, assume uma roupagem de medida de prevenção contra os perigosos e os suspeitos, uma verdadeira execução antecipada da pena com caráter nitidamente retributivo. Uma verdadeira sobreposição teórica das teorias que fundamentam a imposição de pena [direito penal] no uso desmedido da utilização da prisão cautelar na satisfação das expectativas criadas no processo criminal. Ou seja, aquilo que se espera com a imposição de uma pena, passou a incidir no curso da investigação ou processo criminal no uso das prisões e medidas cautelares. Assim, inviabiliza-se o avançar na direção da concreção da democracia constitucional processual. Não sendo possível proceder ao necessário controle epistemológico do exercício do poder jurisdicional e as mudanças, qualquer uma que venha a ser proposta tende a cair no insucesso.

Capítulo 1

FILOSOFIA DA LINGUAGEM Tendo em vista uma forte influência que o senso comum teórico e apelos retóricos vêm exercendo no âmbito acadêmico e de atuação jurisdicional, não seria necessário muito esforço para confirmar o que Luis Alberto Warat, há muito, alertara: O raciocínio retórico é, assim, uma fala roubada como informação, mas restituída como valor 30. E conclui: O valor é plenamente confirmado. Tornada uma presença ausente, a informação deixa um espaço para que o poder, ausente e, no entanto, pleno, seja o determinante da significação argumentativa31. Eis o discurso de autoridade e/ou despido de fundamento. Covarde, embora eficiente. Isto explica porque, a arbitrariedade e seu discurso retórico, são ilusórios, tal como, ninguém compra um apartamento impressionado por uma bela maquete apresentada por uma empresa notoriamente insolvente. Mas, cinicamente, acreditamos na compra de uma suposta segurança, que o sistema penal nos vende, tal qual a respectiva empresa metaforicamente citada como a de mais notória insolvência estrutural em nossa civilização. Isto acontece porque, como bem disse o saudoso Warat: No discurso mítico como no raciocínio dos juristas, produz-se um entendimento que não exige explicações. Em ambos se produz uma clareza de constatação, não de explicação. É exatamente essa a artimanha: o indivíduo, imerso no senso comum teórico dos juristas é incapaz de perceber o que está oculto por detrás do mito. 32 E o problema disso tudo é que o mito, uma vez instalado, lembra-nos Alexandre Morais da Rosa, reproduz um efeito alienante por parte dos atores jurídicos, caso não se o desvele como tal, isto é, como uma não realidade 30. WARAT, Luis Alberto. Mitos e Teorias na Interpretação da Lei. Porto Alegre: Editora Síntese, 1979, p. 139. 31. WARAT, Luis Alberto. Mitos e Teorias na Interpretação da Lei. Porto Alegre: Editora Síntese, 1979, p. 19. 32. Expressão criada por Luis Alberto Warat. Nas palavras do mestre: “chamar-se-á “senso comum teórico” a essa montagem de noções – representações – imagens – saberes, presentes nas diversas práticas jurídicas, lembrando que tal conjunto funciona como um arsenal de ideologias práticas. Em outras palavras, essa montagem corresponde a normas que disciplinam ideologicamente o trabalho profissional dos juristas”. WARAT, Luis Alberto. Mitos e Teorias na Interpretação da Lei. Porto Alegre: Editora Síntese, 1979, p. 19.