José Alberto Oliveira de Paula Machado Copyright© 2019 by José Alberto Oliveira de Paula Machado Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e Diagramação: Carla Botto de Barros Conselho Editorial Científico: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México
Juarez Tavares
Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
Luis López Guerra
Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
Owen M. Fiss
Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
DEFENSORIA PÚBLICA E O FUTURO ACCOUNTABILITY, MATRIZ SWOT, IA E OS ROBÔS
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ M131d Machado, José Alberto Oliveira de Paula Defensoria pública e o futuro [recurso eletrônico] : accountability, matriz swot, ia e os robôs / José Alberto Oliveira de Paula Machado. - 1. ed. - Florianópolis [SC] : Tirant Lo Blach, 2019. recurso digital ; 1 MB Formato: ebook Requisitos do sistema: Modo de acesso: world wide web Inclui bibliografia e índice ISBN 978-85-9477-316-6 (recurso eletrônico) 1. Defensorias públicas. 2. Assistência judiciária. 3. Acesso à justiça. 4. Comunicação - Inovações tecnológicas. 5. Inteligência artificial. 6. Livros eletrônicos. I. Título. 19-55918 CDU: 347.921.8 Vanessa Mafra Xavier Salgado - Bibliotecária - CRB-7/6644
É proibida a reprodução total ou20/03/2019 parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ 19/03/2019 ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.
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Academia
Florianópolis 2019
Dedico aos meus pais e Ă s minhas irmĂŁs Marina e Camila, com quem compartilho a reverĂŞncia pela vida
“A melhor maneira de prever o futuro, é criá-lo” Peter Drucker
AGRADECIMENTOS Agradecimento é a expressão da gratidão, e por isso não há no mundo exagero mais belo. Agradeço, primeiramente, à minha família Oliveira e Machado pelo amor incondicional. Agradeço a todos os amigos que obram na distinta Defensoria Pública do Estado de Rondônia, objeto de inspiração e paixão. Em especial ao admirado Defensor Público Raimundo Cantanhede, com quem tenho o prestígio de desfrutar do seu convívio e de suas lições. E também às competentes amigas Dilma e Taíse. Aos meus amigos de Porto Velho que duplicam minhas alegrias. E aos amigos da Universidade Federal de Juiz de Fora, que me deixam com tanta saudade. Aos meus companheiros da azáfama diária: Dr. Roberto Gil, Dr. Francisco Esmone Teixeira, Dr. Celso Sacksida Valladão, Drª Aidee Maria Moser, Drª Flávia Shimizu Mazzini. Entusiastas do nobre papel da Defensoria Pública e que contribuem não apenas para um descontraído ambiente de trabalho, mas, acima de tudo, para uma digna prestação jurisdicional à sociedade. A todos os queridos servidores dos Juizados de Porto Velho. Não poderia deixar de destacar o papel importante do professor e amigo Dr. Fabio Rychecki Hecktheuer, quem abriu os caminhos da academia em Rondônia. Contribuição preciosa para o nosso querido estado. À amada Álife.
SUMÁRIO PREFÁCIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 Samuel Dias Abreu
CAPÍTULO 1
EM BUSCA DE UM DIAGNÓSTICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 1.1. ACESSO À JUSTIÇA COMO DIREITO HUMANO . . . . . . . . . .17 1.2. ASSISTÊNCIA JURÍDICA: MODELOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 1.3. ASSISTÊNCIA JURÍDICA GRATUITA NO BRASIL . . . . . . . . . . 24 1.3.1. Da assistência judiciária à assistência jurídica: breve histórico brasileiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
1.4. UM BREVE PANORAMA DA DEFENSORIA PÚBLICA NAS AMÉRICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 1.4.1. 1.4.2. 1.4.3. 1.4.4. 1.4.5.
Autonomia administrativa e financeira . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 Campos de atuação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 Atuação em direitos coletivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 Cobertura no território nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 Assistência jurídica norte-americana: Gideon v. Wainwright . . 37
1.5. REFLEXÕES SOBRE O MODELO BRASILEIRO: DEFENSORIA PÚBLICA COMO ÓRGÃO DE SOBERANIA . . 41 1.5.1. Defensoria Pública como desenvolvimento: capability approach . . 46 1.5.2. Paternalismo Libertário . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
CAPÍTULO 2
PROGNÓSTICOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 2.1. TENDÊNCIAS: GOVERNANÇA PÚBLICA e ACCOUNTABILITY . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 2.1.1. Governança e custos de transação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 2.1.2. Accountability . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 2.1.2.1. Ouvidoria Externa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71
2.1.3. Conselho Nacional da Defensoria Pública . . . . . . . . . . . . . . . . 72 2.1.4. Defensoria Pública Accountable: componentes objetivos . . . . . 75 2.1.5. Matriz SWOT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 2.1.5.1. Salaried Staff e performance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82
2.2. INTRODUÇÃO À DEFENSORIA PÚBLICA 4.0 . . . . . . . . . . . . 87
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POSFÁCIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 Pedro Paulo Coelho
POSFÁCIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 Marcus Edson de Lima
REFERÊNCIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
PREFÁCIO Ter a honra de escrever o prefácio de um livro é uma distinção outorgada a poucos. Comumente, opta-se por um sujeito irrefutável, uma sumidade na temática a ser abordada pelo autor, um indivíduo apto a transmitir, desde as páginas inaugurais, a credibilidade que o escritor necessita para conduzir seus leitores pelas veredas tracejadas, notadamente quando se propõe algo novo e desbrava um terreno vasto e em formatação, tal qual aquele afeto à Defensoria Pública. Indubitavelmente, o convite por mim recebido vai de encontro ao que ordinariamente se verifica, vez que exclusivamente motivado pela amizade advinda do período em que cursamos a prestigiada Faculdade de Direito da Universidade Federal de Juiz de Fora, período de estreitamento das relações pessoais, de construção crítica do conhecimento e de direcionamento para a vida profissional, rumo que nos conduziu a um lugar comum, para além da amizade. Não ignoro, porém, que nossos pontos de partida preexistem aos inesquecíveis anos na Faculdade. Lembro-me com euforia dos colóquios com o autor, mais conhecido como Zezão. Naquele tempo, já expunha uma inquietude inata, um qualificado descontentamento do contexto social brasileiro de exclusão dos desafortunados. Essas discussões nortearam o nosso iter acadêmico e agora tornaram o propósito das nossas atuações profissionais. A Defensoria Pública, enquanto Instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, cujo escopo se volta, precipuamente, à promoção dos direitos humanos e à defesa,
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judicial e extrajudicial, dos necessitados, consoante esculpido no art. 134 da Constituição Federal, vocacionam-se para o futuro, na perene busca de alteração no disforme extrato social, com ação in loco, apartando-se de uma atuação meramente processual e burocrática, predicados rotineiramente atribuídos à maioria das instituições públicas. Para tanto, exige-se que seus membros repensem o modelo de atuação institucional, apartando-se da cartilha que sempre orientou a prestação de serviços públicos no Brasil, mutação que se faz imperiosa para fins de cumprimento de seu mister constitucional, sobretudo em um cenário de substancial elevação da demanda, porém, sem a proporcional contraprestação financeira do Estado, quadro fático que, sem alterações substanciais, tendem a comprometer a efetivação dos direitos sociais. Diante desse paradoxo, impõe-se a adoção de estratégias de governança e eficazes regras no processo de accountability, adotando-se medidas que confiram maior transparência e eficiência na prestação da assistência jurídica integral e gratuita pela Defensoria Pública, com reflexos diretos no acesso à justiça promovido por meio do sistema salaried staff adotado pela Constituição Federal, sobretudo no que tange ao alcance, à efetividade e ao grau de satisfação dos assistidos. A título exemplificativo, a Defensoria Pública da União, Instituição à qual integro como membro, lançou, recentemente, o primeiro relatório com base em cenários prospectivos, denominado DPU 2040 – Planejar, Defender, plano estratégico que visa compatibilizar os anseios da sociedade e dos atores públicos, em confrontação com as restrições orçamentárias impostas, sobretudo após o advento da Emenda Constitucional nº 95/2016, comumente denominada de “Teto dos Gastos Públicos”, estabelecendo metas, estratégias e diretrizes a serem seguidas. Mas a presente obra vai além disso. Direto das terras do infindo
PREFÁCIO – SAMUEL DIAS ABREU 15
rio Madeira, o autor expõe um diagnóstico existencial da Defensoria Pública, imprimindo uma análise prospectiva, com indicações factíveis dos rumos a serem tomados na formatação de uma “Defensoria Pública 4.0”, antecipando-se ao cenário vindouro, sendo, portanto, leitura obrigatória para aqueles que anseiam pelo engrandecimento da instituição e por tempos melhores para os cidadãos. Samuel Dias Abreu Defensor Público Federal
CAPÍTULO 1
EM BUSCA DE UM DIAGNÓSTICO 1.1. ACESSO À JUSTIÇA COMO DIREITO HUMANO A história do acesso à justiça na modernidade se confunde com a evolução do Estado, que já foi comandado pela mão de uma única pessoa, no Estado Absoluto e sucedeu a um processo de reconhecimentos de direitos individuais e coletivos até a consagração dos valores democráticos, especialmente de cidadania. Atribuir direitos ao homem por sua condição é um modo concreto de assegurar seu direito a habitar esse mundo à sua maneira, na pluralidade.1 E como expressão de todo e qualquer Estado Democrático, o direito de acesso à justiça é o reconhecimento da dignidade humana do indivíduo, na medida em que é o pressuposto basilar para a tutela de todos os demais direitos. É a condição fundamental para o exercício da cidadania e a inserção de todos nos fluxos de poder. Hannah Arendt aclara que o “direito fundamental de cada indivíduo, antes de qualquer dos direitos enumerados em declarações, é o direito a ter direitos, isto é, o direito de pertencer a uma comunidade disposta e capaz de garantir-lhe qualquer direito”. 2 E ter direitos é o padrão dignificante de reconhecimento por uma ordem jurídica. A experiência do reconhecimento jurídico exige que o sujeito, concebendo sua ação como uma manifestação da própria autonomia, “encare a si próprio como pertencente àquela comunidade em caráter universal, para, assim, respeitar a si próprio, 1 2
ARENDT, Hannah. A condição humana. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2010. p.70. ARENDT, Hannah. Origens do Totalitarismo – Antissemitismo, Imperialismo, Totalitarismo. Tradução de Roberto Raposo. São Paulo: Companhia das Letras, 1989. p.332.
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porque merecedor do respeito de todos os outros.”3 Noutras palavras, quando um direito é conferido pela ordem legal em condições de equiparação com acesso e pretensão universalizante de acesso, o sujeito não só ganha para si a titularidade daquele direito, como também recebe a constatação, por todos os agentes de interação social, de que também é um titular de direito, sendo, portanto, um igual: É o caráter público que os direitos possuem, porque autorizam seu portador a uma ação perceptível aos parceiros de interação, o que lhes confere a força de possibilitar a constituição do autorrespeito; pois, com a atividade facultativa de reclamar direitos, é dado ao indivíduo um meio de expressão simbólica, cuja efetividade social pode demonstrar-lhe reiteradamente que ele encontra reconhecimento universal como pessoa moralmente imputável.4
Também nesse sentido Celso Lafer: “nós não nascemos iguais: nós nos tornamos iguais como membros de uma coletividade em virtude de uma decisão conjunta que garante a todos direitos iguais.”5 Portanto, produto do movimento histórico dessa luta por reconhecimento e cidadania, o acesso à justiça tornou-se um direito humano fundamental, celebrado em diversos tratados internacionais. A Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem de 1948 prevê no art. 18º:
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Igualmente prescreve o art.8º da Declaração Universal dos Direitos Humanos de dezembro do mesmo ano: Todo ser humano tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei.7
Esse compromisso dos Estados com o respeito aos direitos fundamentais, foi ratificado pelo Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966. Não diferente foi o acordo entabulado pelos Estados no âmbito interamericano. Estabelece a Convenção Americana de Direitos Humanos, também conhecida como Pacto de San Jose de 1969, em seu art. 8º, o direito de acesso à justiça. Esses compromissos atestam a ação das sociedades contemporâneas na tentativa de assegurar a relação existente entre justiça e cidadania, promovendo a liberdade e a igualdade perante a lei e na lei, já que toda e qualquer pessoa passaria a ter acesso aos Tribunais na busca de seus direitos. Deste modo, não bastaria a mera formalização de um direito em um ordenamento, seria necessário garantir também os meios de assegurá-los. Ou seja, um sistema jurídico e igualitário que pretenda garantir e não apenas formalizar os direitos de todos.
Toda pessoa pode recorrer aos tribunais para fazer respeitar os seus direitos. Deve poder contar, outrossim, com processo simples e breve, mediante o qual a justiça a proteja contra atos de autoridade que violem, em seu prejuízo, quaisquer dos direitos fundamentais consagrados constitucionalmente.6
Essa iniciativa tem papel de destaque na obra de Mauro Cappelletti e Bryant Garth, denominada Acesso à Justiça, resultado da pesquisa “Projeto Florença”, que produziu um relatório comparativo sobre o acesso à justiça e suas barreiras, em escala mundial, a partir do outono de 1973, envolvendo 100 experts de 27 países.8
BOSON, Erick Palácio. A Defensoria Pública como instituição articuladora do direito como padrão de reconhecimento. Revista da Defensoria Pública da União, ano 2013, n. 06. p. 9-28. Disponível em: <http://www.dpu.def.br/images/esdpu/revista/artigo01__ erik_palacio_ boson .pdf>. Acesso em: 29 abr. 2017. HONNETH, Axel. Luta por reconhecimento. São Paulo: Editora 34, 2009. p.197. LAFER, Celso. A reconstrução dos Direitos Humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. São Paulo: Companhia das Letras, 1988. p.150. DECLARAÇÃO AMERICANA DOS DIREITOS E DEVERES DOS HOMENS. 1948. Disponível em: <https://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/b.Declaracao_Americana.htm>. Acesso em: 20 abr. 2017.
Assentam os autores que não basta simplesmente franquear o ingresso do indivíduo nas edificações que sediam a Jurisdição, mas 7 8
DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DOS HOMENS. ONU. 1948. Disponível em: <http://www.ohchr.org/EN/UDHR/Documents/UDHR_Translations/por.pdf>. Acesso em: 20 abr. 2017. MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; SILVA, Larissa Clare Pochmann da. Acesso à justiça: Uma reeleiturada obra de Mauro Cappelletti e Bryan Garth, a partir do Brasil, após 40 anos. Revista Quaestio Iuris. ano 38, vol. 220, jun. 2013, p. 33-46.
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sim conceder-lhe a consciência de seus direitos, mediante completa orientação jurídica que lhe possibilite até mesmo decidir entre utilizar ou não os instrumentos processuais que a legislação coloca à sua disposição. O despertar para a efetividade desse acesso à justiça e a busca por solução de seus problemas práticos fez surgir três enfoques ou “ondas renovatórias”. No primeiro momento, denominado por Mauro Cappelletti e Bryant Garth de “primeira onda do acesso à justiça”9, fez-se necessário lutar pela assistência judiciária gratuita. Tal proposição se fundamenta tanto na oferta de capacidade técnica gratuita como no custo envolvido para a proposição de uma ação judicial (taxas, honorários de perícia, pagamento de advogado), o que representa uma barreira aos necessitados na procura de efetivação de seus direitos, quer por ausência de condições iniciais de arcar com essa demanda, quer pela eventual desproporcionalidade entre o benefício auferido e as custas demandadas. A “segunda onda de acesso à justiça”10, identificada por Mauro Cappelletti e Bryant Garth foi a da proteção dos interesses metaindividuais, pela tutela dos direitos coletivos e difusos. Nessa linha, procurou-se adotar instrumentos de defesa do meio-ambiente, dos consumidores, do patrimônio cultural, histórico e artístico, moralidade administrativa, entre outros. Por fim, “a terceira onda de acesso à justiça”11 foi denominada pelos autores de um novo enfoque de acesso à Justiça, cuja atenção está centrada no “conjunto geral de instituições e mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para processar e mesmo prevenir disputas nas sociedades modernas.”12 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1988. p.12. 10 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1988. p.18. 11 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1988. p.22. 12 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1988. p.25. 9
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1.2. ASSISTÊNCIA JURÍDICA: MODELOS No que concerne à problemática da chamada “primeira onda”, qual seja tornar acessível o exercício de direitos à população de baixa renda, imperioso é destacar que o acesso à justiça não se confunde apenas com acessibilidade formal ao Poder Judiciário, mas, constituindo direito de grande relevância que obriga o ente governamental a adotar medidas concretas que tornem efetiva a conscientização e, por conseguinte, a concretização dos direitos individuais e coletivos dos cidadãos. Esclarece José Canotilho: Mas, como se sabe, o acesso à justiça não se esgota no acesso ao Judiciário, traduzindo-se no direito de acesso a uma justiça organizada de forma adequada, cujos instrumentos processuais sejam aptos a realizar, efetivamente, os direitos assegurados ao cidadão também fora dos tribunais.13
O Poder Judiciário é apenas um dos meios que possibilita o reconhecimento e a efetivação de direitos. O verdadeiro objetivo está na acessibilidade judicial e extrajudicial à uma ordem jurídica justa, alcançável a todos, notadamente, aos mais necessitados, auxiliando assim ao propósito de estabelecimento de uma igualdade formal e material para toda a população. E, essa acessibilidade para os menos afortunados, somente é possível por intermédio da criação de uma estrutura de assistência jurídica. Diferentes modelos têm sido adotados para esse desiderato, conforme assinala Cleber Francisco Alves que há: 1) os sistemas que funcionam com advogados autônomos, os quais atuam sem receber contraprestação pecuniária dos cofres públicos, a título pro bono, em regime assistencial-caritativo; 2) os sistemas que funcionam com advogados assalariados, que trabalham normalmente em regime de dedicação exclusiva, cuja remuneração provém direta ou indiretamente dos cofres públicos, também denominado de “Salaried Staff Model”; 3) os sistemas que funcionam com advogados autônomos, que atuam como profissionais liberais e que são 13 CANOTILHO, José J. G. Direito Constitucional. 3. ed. Coimbra: Ed. Coimbra, 2000. p.440.
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remunerados na base do caso a caso pelos cofres públicos, também denominado de “Judicare”; e 4) os sistemas mistos ou híbridos que adotam diversas modalidades de combinações possíveis entre os modelos básicos acima mencionados.14
Cada um desses modelos de assistência jurídica à população de baixa renda possui seus pontos positivos e pontos negativos, conforme uma análise de abrangência, de economia, organicidade e de efetiva transformação social. O primeiro modelo possui como entrave a quantidade de demandas existentes para uma pequena parcela de voluntários e a dificuldade de fazer arranjos sistematizados e planejados para melhor garantir acesso à ordem jurídica justa para a população carente. É um modelo para situações pontuais que precisa ainda contar com a disponibilidade de altruísmo alheio, sendo, portanto, inviável para repensar o acesso à justiça como um projeto de transformação social e direito de emancipação. O segundo modelo, salaried staff, tem como ponto positivo a possibilidade de fazer do acesso à justiça uma política pública sistematizada e abrangente de conscientização de direitos e de emancipação do cidadão de baixa renda. Logo, sua estrutura permite alcançar mais resultados para uma efetiva transformação social do indivíduo e da coletividade. Possui a desvantagem de demandar uma estrutura burocrática e ser mais um custo direto para o welfare state. E, ainda, pode haver uma incongruência entre o fato de o órgão instituído para esse desiderato ser financiado pelo governo ao mesmo tempo em que combate várias das políticas estatais. Por isso a importância de sua independência funcional e autonomia. Assim também se manifestam Mauro Cappelletti e Bryant Garth: As vantagens dessa sistemática (o staff model) sobre o judicare são óbvias. Ela ataca outras barreiras ao acesso individual, além dos custos, particularmente os problemas derivados da desinformação 14 ALVES, Cleber Francisco. Justiça para Todos! Assistência Jurídica Gratuita nos Estados Unidos, na França e no Brasil. 1ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p.67.
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jurídica pessoal dos pobres. Ademais, ela pode apoiar os interesses difusos ou de classes das pessoas pobres. Esses escritórios, que reúnem advogados numa equipe, podem assegurar-se as vantagens dos litigantes organizacionais, adquirindo conhecimento e experiência dos problemas típicos dos pobres. Advogados particulares, encarregados apenas de atender a indivíduos, geralmente não são capazes de assegurar essas vantagens. Em suma [...] esse modelo: 1) vai em direção aos pobres para auxiliá-los a reivindicar seus direitos e 2) cria uma categoria de advogados eficientes para atuar pelos pobres, enquanto classe.15
A ideia do terceiro modelo chamado de sistema judicare é proporcionar aos litigantes de baixa renda a mesma representação que teriam se pudessem pagar um advogado. Porém esse método é que ele se volta para a defesa eminentemente individual do assistido, desconsiderando a importância do enfoque nos direitos coletivos e na solução alternativa de conflitos. Além disso, não há a preocupação com a formação de uma consciência dos direitos cabíveis às pessoas. As pessoas que, em regra, mais possuem seus direitos violados, passam a ser também as mais prejudicadas por sequer saber identificá-los. Boaventura de Souza Santos traz o seguinte contraponto em relação ao sistema judicare: Este sistema limita-se a tentar vencer os obstáculos econômicos ao acesso à justiça, mas não os obstáculos sociais e culturais. Nada faz no domínio da educação jurídica dos cidadãos, da conscientização sobre os novos direitos sociais dos trabalhadores, consumidores, inquilinos, jovens, mulheres, etc. Por último, concebendo a assistência judiciária como um serviço prestado a cidadãos de menos recursos individualmente considerados, este sistema excluía, à partida, a concepção dos problemas desses cidadãos enquanto problemas colectivos das classes sociais subordinadas.16
O quarto modelo parte da proposta de se estabelecer um vínculo entre os três primeiros modelos em uma tentativa de integrar iniciativas 15 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1988. p.40. 16 SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mão de Alice – o social e o político na pós-modernidade. 5ª ed. São Paulo: Cortez, 1999, p. 171.
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de assistência jurídica da iniciativa pública e privada, de forma a conciliar seus pontos positivos e arrefecer suas respectivas externalidades.
1.3. ASSISTÊNCIA JURÍDICA GRATUITA NO BRASIL Para realizar prenúncios do modelo brasileiro adotado, insta estudar o transcurso histórico da assistência judiciária no Brasil. Deve-se decifrar as razões que fundamentaram a decisão do Constituinte, em outubro de 1988, em confiar à Defensoria Pública a assistência jurídica gratuita, para compreender suas balizas de sustentação no que tange aos desafios vindouros.
1.3.1. Da assistência judiciária à assistência jurídica: breve histórico brasileiro A criação da Defensoria Pública como instituição organizada é, de certa forma, uma ideia recente. No Brasil, suas origens remontam às Ordenações Filipinas17, gênese da assistência judiciária, conforme adverte José Fontenelle Teixeira da Silva: Em nosso País, as origens mais remotas da Defensoria Pública estão nas Ordenações Filipinas, que vigoram, no Brasil, até finais de 1916, por força da Lei de 2º de outubro de 1823. De fato, no Livro III, Título 84, § 10. aquelas ordenações prescreviam, aos dizeres da época, o que, hoje, denominamos afirmação de pobreza, verbis: “§ 10 – Em sendo o agravante tão pobre que jure não ter bens móveis, nem de raiz, nem por onde pague o agravo, e dizendo na audiência uma vez o Pater Noster pela alma Del Rey Don Diniz, ser-lhe-á havido, como se pagasse os novecentos réis, contanto que tire de tudo certidão dentro do tempo, em que havia de pagar o agravo.18 17 No mesmo sentido Celso Ribeiro Bastos: “no Brasil, a assistência judiciária tem suas raízes nas Ordenações Filipinas. Esse diploma foi muito importante na história do Brasil porque, por força da Lei de 20 de outubro de 1823, vigorou por estas terras até 1916... Com o passar dos anos, a incumbêcia vai gradativamente recaindo nos ombros da classe dos advogados, coisa que não era estranha às idéias reinantes, de há muito, nas corporações de causídicos” BASTOS, Celso Ribeiro Bastos. Comentários à Constituição do Brasil. 2º volume. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 1989. p.374. 18 MORAES, Humberto Peña de; DA SILVA, José Fontenelle Teixeira. Assistência Judiciária: Sua Gênese, Sua História e a Função Protetiva do Estado. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1984.
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Inexistia uma instituição no período imperial destinada à prestação da assistência jurídica aos pobres. A primeira Constituição Republicana, de 24 de fevereiro de 1891, também não elevou a assistência judiciária à matéria constitucional, mantendo-se omissa sobre o assunto. No entanto, essa Carta no art.72, §16, já fazia alusão à uma plena defesa que deveria realizar-se com todos os recursos e meios essenciais a ela. A prestação da assistência judiciária tornou-se matéria constitucional a partir da Carta Política de 1934, no governo de Getúlio Vargas e tem como característica a constitucionalização dos direitos sociais, a criação do mandado de segurança, da ação popular e notadamente inaugurou no Título III, Capítulo II, Art. 113, nº. 32 na história das constituições brasileiras, o direito de acesso gratuito à Justiça: “A União e os Estados concederão aos necessitados assistência judiciária, para esse efeito, órgãos especiais, e assegurando isenção de emolumentos, custas, taxas e selos.” Para José Carlos Barbosa Moreira: a norma de 1934 tratava de um conjunto de duas ordens de providências: “isenção de emolumentos, custas, taxas e selos” e a criação imposta à União e aos Estados, de “órgãos especiais” para assistir aos necessitados. Cuidava de duas dimensões realmente distintas e complementares, quais sejam, a dispensa do pagamento das custas judiciárias e a prestação gratuita de serviços jurídicos, respectivamente, a Justiça Gratuita e a Assistência Judiciária.19
Em 10 de novembro de 1937, com um golpe liderado pelo próprio Presidente Getúlio Vargas, inicia-se o Estado Novo que iria durar até 1945. Neste período conturbado foi outorgada a Constituição de 1937, denominada de Constituição Polaca, que apresentou como predicado principal a redução da esfera dos direitos individuais, excluindo a previsão da assistência judiciária, a qual retomou sua previsão, mas com natureza infraconstitucional no Código de Processo 19 MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Direito à Assistência Jurídica: Evolução no ordenamento brasileiro de nosso tempo. Revista da Academia Brasileira de Letras Jurídicas. n.3, ano VI, Rio de Janeiro: Renovar, 1992.
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Civil de 1939 (Decreto-lei nº 1.608, de 18 de setembro de 1939). Por sua vez, o parágrafo único do art. 68 do Código de Processo Civil ditava que a assistência judiciária seria prestada por advogado escolhido pela parte; não o fazendo, seria indicado (defensor) pela assistência judiciária e, na falta desta, nomeado pelo juiz. Percebe-se, pois, que, sob a Constituição Democrática de 20 1934 e o Código de Processo Civil de 1939, qualquer envolvimento do Estado em prestar serviço jurídico gratuito cingia-se à indicação de profissional liberal que atuava pro bono, situação que comprometia a estatização de um serviço de assistência jurídica integral, gratuita e pública, em contrariedade com a ideia de um órgão próprio para aquele mister. Nesse mesmo sentido, aliás, o Código de Processo Penal de 1941, em seus artigos 263 e 32, adotou regras segundo as quais, não tendo o acusado ou o autor da ação penal privada condições de contratar advogado, o juiz lhe nomearia um.21 Apesar do silêncio da Constituição Federal outorgada durante o Estado Novo de 1937, a assistência judiciária volta ao texto da Constituição de 1946 (art. 141): “§ 35. O poder público na forma que a lei estabelecer, concederá assistência judiciária aos necessitados”. Como se pode ver o texto assegura aos necessitados essa prestação, a ser concedida pelo Poder Público. No entanto, não especifica quem a prestará: se o Estado ou a União, permanecendo concorrente esta competência. Esta omissão quanto à competência de quem deverá patrocinar a assistência aos necessitados, assim como, a omissão quanto 20 Em atenção ao mandamento constitucional o Estado de São Paulo, em 1935, foi o primeiro a adotar o serviço estatal de Assistência Judiciária do Brasil, despido, no entanto, de uma Instituição específica para esta prestação, o qual era realizado pelo Departamento XI de Agosto da Universidade São Francisco. MORAES, Humberto Peña de; DA SILVA, José Fontenelle Teixeira. Assistência Judiciária: Sua Gênese, Sua História e a Função Protetiva do Estado. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1984. p.57. 21 OLIVEIRA, Maria Beatriz Bogado Bastos de. A Defensoria Pública como garantia de acesso à justiça. Revista da Defensoria Pública do Rio de Janeiro. n.16, ano 12: Rio de Janeiro, 2000.
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aos meios de propiciá-la, fez com que cada Estado-membro tomasse posicionamento diante do tema. Vários Estados, a partir de então, criaram órgãos oficiais específicos para a prestação desta assistência. E, outros vários Estados sobrevieram a credenciar advogados especiais para o serviço, sem se deter à criação de órgãos específicos. O marco legal da garantia do acesso gratuito à justiça no Brasil, ocorreu em 05 de fevereiro de 1950, quando foi publicada a Lei 1.060 que regulou a concessão de assistência judiciária aos necessitados, estabelecendo no §1º do art. 5º que uma vez deferido o benefício da assistência judiciária o juiz determinaria ao serviço de assistência judiciária a indicação de advogado a patrocinar a causa do necessitado. A diferenciação com os textos anteriores está na menção expressa de que aludido serviço de assistência judiciária passaria a ser organizado e mantido pelo Estado, o que sinalizava a ratificação de um dever estatal de formatar uma instituição pública responsável por garantir a assistência judiciária àqueles desprovidos de recursos.22 Com o advento da Constituição Federal de 1967 e da Emenda Constitucional de 1969, respectivamente, os artigos 150, §32 e 153, §32, transferiram para a legislação ordinária a responsabilidade de delinear um paradigma para a assistência judiciária no Brasil, no caso a lei 1.060/50, pois não revelaram como nas Constituições de 1934 e 1946, se o serviço haveria de ser prestado pelo Estado ou não. A Constituição do Rio de Janeiro, de 1975, em conjunto com a Lei Complementar nº 6 do Estado do Rio de Janeiro, de 1977, inovaram o cenário constitucional de época para institucionalizar a assistência judiciária daquele estado já na forma de Defensoria Pública, apartando suas atribuições e subordinação ao Chefe do Ministério Público.23 22 BORGE, Felipe Dezorzi. Defensoria Pública: uma breve história. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2480, 16abr. 2010. Disponível em: <https://jus.com.br/ artigos/14699>. Acesso em: 19 jun. 2017. 23 OLIVEIRA, Maria Beatriz Bogado Bastos de. A Defensoria Pública como garantia de acesso à justiça. Revista da Defensoria Pública do Rio de Janeiro. n.16, ano 12: Rio de Janeiro, 2000.
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Esse modelo de Defensoria Pública e assistência judiciária adotada pela Constituição Estadual do Rio de Janeiro de 1975 foram encampados pela Carta Constitucional de 1988, a qual erigiu nacionalmente a Defensoria Pública à função Essencial à Justiça (art. 134), na mesma oportunidade em que deu nova roupagem à assistência judiciária e ratificou ao Estado o dever de prestar a assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (art. 5º, LXXIV). Um novo enquadramento para uma nova missão que a Defensoria Pública deveria encarar: Diferentemente da assistência judiciária prevista na constituição anterior, a assistência jurídica tem conceito mais abrangente e abarca a consultoria e atividade jurídica extrajudicial em geral. Agora, portanto, o Estado promoverá a assistência aos necessitados no que pertine a aspectos legais, prestando informações sobre comportamentos a serem seguidos diante de problemas jurídicos, e, ainda, propondo ações e defendendo o necessitado nas ações em face dele propostas.24
O marco dessa redemocratização foi que o constituinte abdicou da locução “assistência judiciária” consagrando em substituição a locução “assistência jurídica integral” no art.5, LXXIV. Portanto, sob o objetivo republicano de erradicar a pobreza e reduzir as desigualdades sociais, a Constituição Federal de 1988 reconheceu como direito fundamental a assistência jurídica gratuita integral (judicial e extrajudicial), aos que comprovarem insuficiência de recursos, instituindo a Defensoria Pública, salaried staff model: Art. 134. A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV.25 24 NERY JR., Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p.187. 25 Com a emenda n.80 definiu-se uma nova redação para o insigne artigo: Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal.
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A decisão do Constituinte foi institucionalizar um órgão estatal funcionalmente especializado nesse mister de assistência jurídica integral, organizado em carreira por ingresso mediante concurso público, revestido de autonomia26 e prerrogativas, cujo membro é denominado defensor público27 e que não integra a Ordem dos Advogados do Brasil. Essa opção constitucional pode ser descrita da seguinte forma: Constata-se que a Constituição Federal, ao organizar os Poderes Estatais, não se limitou às descentralizações tradicionais decorrentes da tripartição dos Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário), sendo instituído um quarto complexo orgânico que, embora não possa ser definido como um quarto Poder, recebeu a seu cargo o exercício de uma quarta função política, ao lado da função legislativa, da executiva e da jurisdicional: a função de provedoria de justiça.28
As regras gerais para a organização das Defensorias Públicas foram estabelecidas pela Lei Complementar nº 80 de 1994 que também criou a Defensoria Pública da União e estabeleceu a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional29 como princípios institucionais. A autonomia administrativa, funcional e financeira, originadas pelas Emendas Constitucionais nº 45/2004 e nº 74/2013, configuraram instrumento fundamental para a consecução do projeto constitucional, impedindo a relativização da proteção dos direitos dos assistidos por evitar ingerências e interesses governamentais 26 O texto original da Constituição Federal de 1988 resguardou autonomia somente ao Poder Judiciário e ao Ministério Público, restando as Defensorias subordinadas às estruturas executivas do Estado. 27 “O Defensor Público tem diante de si, como carma funcional, o desempenho diuturno do nobilitante apostolado público de defender os direitos dos debilitados e marginalizados numa sociedade que, longe de haver abolido o privilégio da fortuna, concentra a riqueza e dissemina as angústias e horrores da miséria.” SIQUEIRA CASTRO, Carlos Roberto de. A Constituição e a Defensoria Pública. Revista de Direito da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, Ano 5, n º 6, 1992. p. 16-17. 28 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. A Defensoria Pública na construção do Estado de Justiça. Revista de Direito da Defensoria Pública, Rio de Janeiro, 1995, ano VI, n.7, p. 22. 29 Por imposição legal, compete a esses profissionais, igual tratamento empregado aos Magistrados, membros do Ministério Público e aos advogados, inexistindo entre estes, qualquer relação de hierarquia ou subordinação.
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externos. Para tanto, um conjunto de prerrogativas30, garantias31 e proibições32 também foram conferidas aos defensores públicos para êxito nesse mister. Com a recente Emenda Constitucional nº 80 de 2014, a Defensoria Pública alçou um novo perfil constitucional, o qual projetou a instituição para um patamar normativo inédito, com as seguintes inovações: 1) garantir a existência de defensores públicos em todas as unidades jurisdicionais no prazo máximo de oito anos, devendo a lotação seguir as regiões com maiores índices de exclusão social e adensamento populacional.; 2) inserção da Defensoria Pública em seção exclusiva no rol das funções essenciais à Justiça, separada, agora, da advocacia; 3) tornou-se instituição permanente; 4) explicitação ampla do conceito e da missão da Defensoria Pública; 5) inclusão dos princípios institucionais da Defensoria Pública no texto constitucional; e 6) aplicação de parte do regramento jurídico do Poder Judiciário, no que couber, à Defensoria Pública, principalmente a iniciativa de lei. Esse novo desenho institucional inaugurou um novo panorama em que assegurou definitivamente a Defensoria Pública sua capacidade institucional de autogestão: É inconstitucional toda norma que, impondo a Defensoria Pública estadual, para prestação de serviço jurídico integral e gratuito aos necessitados, a obrigatoriedade de assinatura de convênio exclusivo com a OAB, ou com qualquer outra entidade, viola, por conseguinte, a autonomia funcional, administrativa e financeira daquele 30 À guisa de exemplo, a prerrogativa da contagem em dobro de todos os prazos, tem por objetivo propiciar uma isonomia substancial, material e real entre as partes envolvidas na lide, tratando assim, os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na medida em que essa desigualdade se apresentam. No tocante à prerrogativa de intimação pessoal, até mesmo em processos administrativos, observamos que está deriva da necessidade do defensor público de melhor exercer sua missão constitucional em favor do assistido vulnerável. Quanto à prerrogativa da desnecessidade de mandato, esta decorre do fato de que a natureza jurídica da representação do assistido em juízo emana de lei e investidura no cargo. 31 O artigo 134 da Constituição Federal aponta que ao defensor público é assegurado a garantia da inamovibilidade e a Lei Complementar nº. 80/94, por seu turno, em seus artigos 34, 43 e 127, adiciona as garantias da independência funcional no desempenho de suas atribuições, da irredutibilidade de seus vencimentos e da estabilidade. 32 O art.134, §1, da Constituição Federal veda qualquer exercício de advocacia, exigindo dedicação exclusiva para com sua missão constitucional de orientação jurídica, promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados.
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órgão público.33
Deve-se notar que o modelo brasileiro não impede a prestação de assistência voluntária pro bono, por razões de humanidade. O que resta impedido é a utilização de verbas públicas para o custeio de outro sistema, contrariando o preceito constitucional que atribuiu a um órgão específico, a Defensoria Pública, essa função.
1.4. UM BREVE PANORAMA DA DEFENSORIA PÚBLI-
CA NAS AMÉRICAS
Com o objetivo de aprofundar a compreensão sobre o nosso modelo de Defensoria Pública, interessante se faz estudar outros modelos. Por esse motivo, esboça-se um retrato defensorial no continente Americano com breves comparações entre as Defensorias Públicas dos principais países das Américas. Conforme ressalta Carlos Ferreira de Almeida: O estudo de direito comparado é uma ferramenta útil por várias razões: proporciona um melhor conhecimento do próprio sistema jurídico e de seus institutos, aprimora a interpretação das normas jurídicas, serve de referência para a construção de uma política legislativa melhor qualificada e potencializa a compreensão da cultura, dos valores e dos costumes de outros países (1998, p.93).
Os países em estudo serão: Bolívia, Brasil, Chile, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Panamá, República Dominicana, Uruguay e Venezuela. Os dados são extraídos do documento Diagnóstico de la Defensoría Pública en América34 publicado em 2012 pela a Asociación Interamericana de Defensorías Públicas .35 Foram destacados quatro parâmetros das Defensorias Públicas nos países contemplados pela pesquisa. Os critérios para avaliar a 33 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 4.163. Rel. min. Cezar Peluso, j. 29-2-2012, P, DJE de 1º-3-2013. 34 AIDEF. Diagnóstico de la Defensoría Pública en América. 2012. Disponível em: <http:// www.forumjustica.com.br/wp-content/uploads/2015/08/Diagnostico-DP.pdf>. Acesso em: 20 abr. 2017. 35 É possível que alguns dados já estejam desatualizados.
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amplitude de alcance dessas diferentes instituições36 na garantia do acesso à justiça, serão: 1) autonomia administrativa e financeira; 2) matérias de atuação; 3) atuação em direitos coletivos; 4) cobertura no território nacional.
para gerir um patrimônio.39 Inclusive, na maioria desses países, a previsão institucional está na própria lei orgânica de organização do Poder Judiciário. Nesses casos, a Defensoria Pública não passa de um órgão do próprio Poder Judiciário, o que pode arrefecer sua atuação.
Por fim, tecerá algumas considerações sobre a Public Defender`s Office presente nos Estado Unidos, que apresenta instigante interação entre o aparato público e os arranjos privados.
No México, a Defensoria Pública também não detém qualquer autonomia.40 Porém, é um órgão setorizado na Secretaria de Governo.
1.4.1. Autonomia administrativa e financeira A autonomia administrativa e financeira está relacionada à capacidade institucional de autogestão com patrimônio próprio, isto é, a auto-organização administrativa e financeira para cumprir sua missão, permitindo à instituição vincular-se apenas ao cumprimento da Constituição e das leis e desobrigando-a de cumprir ordens ou recomendações de outros órgãos ou Poderes.37 Extrai-se que a autonomia administrativa e financeira configura instrumento válido e fundamental para a consecução de um projeto institucional, mormente, para a garantia da liberdade de atuação dos membros, defensores públicos, impedindo a relativização da proteção dos direitos dos assistidos por ingerências e interesses governamentais externos, o que parece inevitável nas situações de dependência financeira. Nota-se que as Defensorias Públicas da Bolívia, Brasil, Chile, El Salvador, Guatemala, República Dominicana e Venezuela gozam da autonomia administrativa e financeira, sendo que no caso do Brasil, El Salvador e Venezuela essa autonomia é prevista nas respectivas Constituições, o que robustece essa prerrogativa.38
O propósito axiomático de examinar a autonomia administrativa e financeira é ventilar qual desses modelos possui maior potencial para a transformação social. Logicamente, nos países em que essa autonomia é garantida, a instituição possui mais competência e aptidão para atingir o desiderato do acesso à justiça, não só porque esse serviço público passa a ter certa primazia política, mas pela possibilidade de prover esses órgãos de defesa da cidadania de melhorias nos aspectos de pessoal e de estrutura, para o seu bom funcionamento, conferindo-lhes a liberdade plena de atuação e de elaboração de seus planos administrativos e orçamentários estratégicos, condignos e compatíveis com um projeto mais eficaz.
1.4.2. Campos de atuação Nesse tópico faz-se uma comparação das atribuições conferidas para as Defensorias Públicas quanto à espécie de direitos para a qual se permite ao membro da instituição atuar. Em outras palavras, trata-se de checar a amplitude de acesso à justiça gratuita garantido aos cidadãos dos diferentes países.
Já na Costa Rica, Honduras, Panamá e Uruguai as defensorias não possuem qualquer autonomia ou personalidade jurídica própria
Países no qual o órgão defensorial cinge sua atuação a pouco ramos, apequenam os direitos humanos e cravam um patamar de desigualdade de acesso à justiça. Pois, os que possuem melhores condições econômicas terão acesso a todos os direitos previstos no ordenamento
36 Nos países de língua espanhola a nomenclatura usualmente utilizada para designar o órgão Defensoria Pública é “defensa pública”. 37 BARROSO, Luiz Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2009. p.177. 38 AIDEF. Diagnóstico de la Defensoría Pública en América. 2012. Disponível em: <http:// www.forumjustica.com.br/wp-content/uploads/2015/08/Diagnostico-DP.pdf>. Acesso em: 20 abr. 2017.
39 AIDEF. Diagnóstico de la Defensoría Pública en América. 2012. Disponível em: <http:// www.forumjustica.com.br/wp-content/uploads/2015/08/Diagnostico-DP.pdf>. Acesso em: 20 abr. 2017. 40 AIDEF. Diagnóstico de la Defensoría Pública en América. 2012. Disponível em: <http:// www.forumjustica.com.br/wp-content/uploads/2015/08/Diagnostico-DP.pdf>. Acesso em: 20 abr. 2017.
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jurídico, enquanto os demais terão pouca cobertura de direitos. Bolívia, Chile, El Salvador, República Dominicana restringem a atuação do órgão para matérias penais e afetas, como execução penal e infância e juventude. Costa Rica vai um pouco além e inclui a atuação em curatela de direito de família.41 Guatemala e México incluem o direito indígena e agrário, sendo que o México estende a atuação também para a área civil.42 Honduras, Panamá, República Dominicana, Uruguai e Venezuela possuem atuação em um extenso rol de direitos, com algumas ressalvas, enquanto no Brasil, por previsão constitucional, a assistência jurídica gratuita é integral, incluindo todos os ramos de atuação.43 Em suma, quanto maior a abrangência de direitos abarcados pela atuação da Defensoria Pública maior é a potencial observância do direito humano ao acesso à justiça e de sua implicação no fomento de diferentes capacitações para o exercício da liberdade substantiva.44
1.4.3. Atuação em direitos coletivos Nesse mote a apreensão ainda é com relação à amplitude das atribuições das Defensorias Públicas, mas com especial atento à capacidade de resguardo dos direitos transindividuais, problemática cada vez mais atual no debate jurídico e já cunhada como terceira onda por Cappelletti e Garth.45 Cediço que “os direitos transindividuais se originaram de 41 AIDEF. Diagnóstico de la Defensoría Pública en América. 2012. Disponível em: <http://www. forumjustica.com.br/wp-content/uploads/2015/08/Diagnostico-DP.pdf>. Acesso em: 20 abr. 2017. 42 AIDEF. Diagnóstico de la Defensoría Pública en América. 2012. Disponível em: <http://www. forumjustica.com.br/wp-content/uploads/2015/08/Diagnostico-DP.pdf>. Acesso em: 20 abr. 2017. 43 AIDEF. Diagnóstico de la Defensoría Pública en América. 2012. Disponível em: <http://www. forumjustica.com.br/wp-content/uploads/2015/08/Diagnostico-DP.pdf>. Acesso em: 20 abr. 2017. 44 Os termos capacitações e liberdade substantiva derivam da concepção de desenvolvimento como liberdade de Amartya Sen. Capacitações, nesse sentido, dizem respeito à liberdade para alcançar bem-estar, uma vez que consistem no conjunto de vetores de funcionamentos. Logo capacitações são as várias combinações possíveis de funcionamentos que refletem a liberdade da pessoa de viver o tipo de vida que deseja. E o conjunto de capacitações reflete a liberdade substantiva de a pessoa em escolher diferentes tipos de vida. 45 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Brian. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1988.
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conflitos sociais instaurados no último século, obrigando o reconhecimento e a proteção de direitos como a educação, segurança, meio ambiente, saúde, dentre outros de natureza fluída, cuja titularidade compete a todo cidadão.”46 E o que caracteriza os direitos transindividuais não é apenas o fato de serem compartilhados por vários titulares individuais reunidos pela mesma relação fática ou jurídica, mas também pela necessidade de substituir o acesso individual à justiça por um acesso coletivo, o que permitirá a solução de conflitos com mais eficiência, evitando assim a insegurança jurídica. As Defensorias Públicas por atuarem, a priori, na tutela individual, possuem um radar natural que as autoriza a identificar muito mais rápido o dano coletivo e o seu reparo.47 Por conseguinte, modelos de Defensoria Pública que atuam na proteção de direitos coletivos lato sensu possuem maior capacidade de transformação social, tornando mais igual e eficiente o acesso à justiça. Nesse item, apenas o Brasil, Honduras e República Dominicana atendem a expectativa de atuação nos direitos coletivos. Nos demais países, a competência das Defensorias Públicas limita-se à tutela individual e há motivo.48 Nos países latinos criou-se a figura do Defensor del Pueblo49 46 GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Curso de direito processual civil coletivo. 2. ed. São Paulo: Forense. 2008. 47 MACEDO SILVA, Michelle Valéria. Direitos humanos. Acesso à justiça. Defensoria pública. Pobreza. Exclusão social. Revista da Defensoria Pública da União, ano 2013, n. 06. Disponível em: <http://revistadadpu.dpu.def.br/index.php/dpu/article/view/59/63>. Acesso em: 26 abr. 2017. 48 AIDEF. Diagnóstico de la Defensoría Pública en América. 2012. Disponível em: <http:// www.forumjustica.com.br/wp-content/uploads/2015/08/Diagnostico-DP.pdf >. Acesso em: 20 abr. 2017. 49 “Esta foi, sem dúvida, uma das principais inovações em termos de acesso à justiça na América do Sul, em grande parte inspirada na Constituição espanhola de 1978. O ombudsman ou defensor del pueblo, como ficou conhecido na maior parte dos países de língua espanhola, é uma figura vinculada à defesa e à proteção dos direitos fundamentais do homem que remonta à República Romana.[...] Nos países iberoamericanos sua primeira aparição ocorre nas constituições democráticas de Portugal (1976) e Espanha (1978) e dali se expande para vários países da América Latina, como o território de Porto Rico (1977), Guatemala (1985), México (1990), El Salvador (1991), Colômbia (1991), Costa Rica (1992), Paraguai (1992), Honduras (1992), Peru (1993), Argentina (1993), Bolívia (1994), Nicarágua (1995), Equador (1996) e Panamá (1997). Atualmente, Venezuela e Uruguai desenvolvem estudos nesse
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para a tutela transindividual. A Defensoría del Pueblo é uma espécie de Ouvidoria Nacional de Direitos Humanos, ou Ombudsman e não se confunde com assistência jurídica ou defensa pública. O Defensor del Pueblo não integra uma carreira e sua nomeação é política para mandatos.50
1.4.5. Assistência jurídica norte-americana: Gideon v. Wainwright
1.4.4. Cobertura no território nacional
Gideon v. Wainwright, 372 U.S. 335 (1963), é um caso histórico e fundamental da Suprema Corte dos Estados Unidos para adentrar no assunto Nesse landmark case, a Suprema Corte decidiu por unanimidade que os Estados são obrigados, de acordo com a Sexta Emenda52 à Constituição dos EUA, a fornecer assessoria em casos criminais para representar os réus que não têm condições de pagar seus próprios advogados, conforme sublinha o autor Cirilo Vargas53.
Por fim, neste tópico a preocupação reside na identificação da extensão dos serviços das Defensorias Públicas em cada unidade nacional. Refere-se ao seu estágio de implantação quanto à sua disposição aos cidadãos para o atendimento do maior número de localidades possíveis. Em regra, todos países assinalaram que há atendimento em todo o território nacional, salvo Brasil, México e República Dominicana que informam insuficiência de número de membros para a demanda.51 Nesse aspecto, pode-se observar que a dimensão territorial e populacional de cada unidade nacional interfere no alcance da completude de acesso à justiça, já que o Brasil e o México são os países do diagnóstico com maior população e maior área de extensão. Quanto ao Brasil, a Emenda Constitucional nº 80 de 2014 acrescentou uma previsão no art.98 do Ato das Disposições Transitórias no sentido de que no prazo de oito anos, a União, os Estados e o Distrito Federal deverão contar com defensores públicos em todas as unidades jurisdicionais, devendo a lotação seguir as regiões com maiores índices de exclusão social e adensamento populacional. sentido (Maiorano, 1986a e 1986b). Apesar das especificidades, o funcionário que recebe as funções de ombudsman tem algumas atribuições que podem ser generalizadas: independência frente aos partidos; investidura pelo Legislativo; atribuição de ouvir queixas do público contra injustiças, abusos ou erros da administração pública estatal; poderes de investigar, criticar e dar publicidade às ações administrativas” D’ARAUJO, Maria Celina. Democracia e novas institucionalidades jurídicas na América Latina. Revista de Administração Pública. Ano 2001. n.1. jan/fev. Disponível em: <http:// bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rap/article/ download/6365/4950>. Acesso em: 29 dez. 2017. 50 MELO, André Luís Alves de. Assistência jurídica nos países de língua espanhola: defensa publica x defensoria del pueblo. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3114, 10 jan. 2012. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/20828>. Acesso em: 1 maio 2017. 51 AIDEF. Diagnóstico de la Defensoría Pública en América. 2012. Disponível em: <http:// www.forumjustica.com.br/wp-content/uploads/2015/08/Diagnostico-DP.pdf>. Acesso em: 20 abr. 2017.
É curioso conhecer, ainda que breve, o sistema multifacetado norte-americano de assistência jurídica, no qual os Public Defender`s Office tem papel proeminente na garantia da cidadania.
Clarence Earl Gideon foi acusado de cometer furto. Como não tinha condições de pagar um advogado, apareceu sem assistência técnica no Tribunal da Florida o qual recusou a nomear um advogado e o condenou a cumprir cinco anos na prisão estadual. Na Florida State Prison, fazendo uso da biblioteca da prisão e da escrita a lápis em papel timbrado da prisão, Gideon apelou para a Suprema Corte dos Estados Unidos em uma ação contra o Secretário do Departamento de Correções da Flórida. A decisão da Suprema Corte foi anunciada em 18 de março de 1963 e proferida pelo juiz Hugo Black. A denúncia foi anunciada de forma unânime em favor Gideon. Nesse novo século já se depreende várias mudanças em relação aquela perspectiva jurídica predecessora ao caso Gideon v. Wainwright de 1963. Embora as características do sistema político federativo norte-americano, aliadas à ampla diversidade no contexto histórico e social dos diversos Estados, resultem no surgimento de uma enorme variedade 52 Tradução livre: Emenda VI: Em todos os processos criminais, o acusado terá direito a um julgamento rápido e público, por um júri imparcial do Estado e distrito onde o crime houver sido cometido, distrito esse que será previamente estabelecido por lei, e de ser informado sobre a natureza e a causa da acusação; de ser acareado com as testemunhas de acusação; de fazer comparecer por meios legais testemunhas da defesa, e de ser defendido por um advogado. 53 VARGAS, Cirilo Augusto. Assistência jurídica gratuita nos Estados Unidos: 50 anos após Gideon v. Wainwright. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4570, 5 jan. 2016. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/45601>. Acesso em: 8 abr. 2017.
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de estruturas e organismos voltados para a prestação dos serviços de assistência jurídica aos necessitados, pode-se afirmar que hoje prevalece o staff model com algumas diferenças entre o campo da Justiça criminal e o campo da Justiça cível. Cleber Francisco Alves faz essa abordagem ao relatar sua experiência vivenciada nos Estados Unidos: Essa separação decorre principalmente do fato de que, nos serviços de defesa criminal no âmbito dos Estados, e sobretudo no âmbito federal, os programas de assistência jurídica são quase que integralmente financiados por recursos governamentais e são prestados por Defensores Públicos, os quais são vinculados, em sua maioria, a organismos criados e mantidos pelo próprio Poder Público normalmente denominados “Public Defender Office. Já os serviços de assistência jurídica no campo cível normalmente são prestados por advogados vinculados a organismos criados por iniciativa privada, que contam com financiamento não apenas proveniente dos cofres públicos, mas também de uma série de outras entidades e colaboradores da sociedade civil; ”54
A base normativa da assistência jurídica gratuita dos Estados Unidos remonta os anos de 1964, quando o Congresso Americano promulgou o chamado Criminal Justice Act ou “CJA”, para criar um sistema nacional de nomeação e pagamento de advogados para representar réus carentes em processos criminais. Em 1970 o “CJA” foi alterado para permitir a criação de entidades ou organizações (Offices) incumbidas de prover assistência jurídica gratuita de pessoas financeiramente inaptas para contratar advogado que patrocine sua defesa em processo criminal. Nos Estados Unidos a assistência jurídica gratuita no âmbito federal é prestada por entidades públicas e privadas e por profissionais liberais. Em resumo, temos o seguinte: 1) Organizações de Defensores Públicos Federais (Federal Public Defenders Organizations ou FDO’s): entidades públicas, com equipes compostas por servidores federais. O Defensor Público Federal Chefe é nomeado pela Corte de Apelação da respectiva circunscrição 54 ALVES, Cleber Francisco. Justiça para Todos! Assistência Jurídica Gratuita nos Estados Unidos, na França e no Brasil. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2006. p.77.
CAPÍTULO 1 – EM BUSCA DE UM DIAGNÓSTICO 39
judiciária, para um mandato de quatro anos. A ele compete o exercício da atividade administrativa e o recrutamento de Defensores Públicos Federais. A elaboração da proposta de orçamento para as FDO’s é responsabilidade do Judiciário Federal; 2) Organizações Comunitárias de Defensores Públicos (Community Defender Organizations ou CDO’s): são entidades privadas de assistência jurídica, sem fins lucrativos, cujos membros são advogados privados que atuam em regime de dedicação exclusiva. Também desempenham suas atividades jurídicas mediante repasse de verba do Judiciário Federal e operam sob a supervisão de um Conselho de Diretores, que escolhe o Diretor Executivo da Organização, dotado de atribuições idênticas às do Defensor Público Federal Chefe e com mandato por tempo indeterminado; 3) Advogados cadastrados no “painel do CJA”: são advogados privados que atuam em caráter subsidiário, prestando assistência jurídica gratuita de forma não exclusiva. Indicados pela Corte Federal de cada Estado a partir de um cadastro prévio, atuam em circunstâncias e casos pontuais, sendo também remunerados pelo Judiciário Federal. Cada Corte Distrital dos EUA possui autonomia para estabelecer critérios específicos para recrutamento destes profissionais.55
O modelo da entidade prestadora de assistência jurídica em cada Estado é atribuído à Corte de Apelação de cada Circunscrição do Judiciário que cabe decidir se, naquela esfera de competência do Tribunal Federal, será estruturada uma Organização de Defensores Públicos Federais (FDO) ou uma Organização Comunitária de Defensores Públicos (CDO). Em todo caso mantem-se um número mínimo de casos direcionados para os advogados cadastrados no painel do CJA. Digno de nota é que o ingresso de Defensores Públicos para a atividade de assistência jurídica não é realizado mediante concurso público, até porque esse tipo de certame não é uma forma de recrutamento típica do serviço público norte-americano. Na Defensoria o que acontece é a análise pelo Defensor Público 55 VARGAS, Cirilo Augusto. Assistência jurídica gratuita nos Estados Unidos: 50 anos após Gideon v. Wainwright. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4570, 5 jan. 2016. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/45601>. Acesso em: 8 abr. 2017.