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Organizador

Marcio Barandier

CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO:

L534

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

anticrime? de - Estudo IAB sobre os projetos de leide Presidente da CorteLei Interamericana Direitosdo Humanos. Investigador do Instituto 38/2019, 881/2019 Investigações Jurídicas da UNAM - Méxicoe 882/2019. Organizador Marcio Barandier. – 1.ed. – São Paulo : Juarez Tavares Tirant loda Blanch, 2019.do Estado do Rio de Janeiro - Brasil Catedrático de Direito Penal Universidade 262 p. Luis López Guerra

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da 978-85-9477-389-0 Universidade Carlos IIIISBN: de Madrid - Espanha

LEI ANTICRIME? ESTUDO DO IAB SOBRE OS PROJETOS DE LEI 38/2019, 881/2019 E 882/2019

Owen M. Fiss

Lei.de2.Direito Direito. I. Título. de Yale - EUA Catedrático Emérito de 1. Teoria da Universidade Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha CDU:

L534

340.1

Lei anticrime? - Estudo do IAB sobre os projetos de lei 38/2019, 881/2019 e 882/2019 [livro eletrônico] Organizador Marcio Barandier. – 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2019. 1 Mb ; e-book

ISBN: 978-85-9477-388-3

1. Lei. 2. Direito. I. Título. CDU: 340.1

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

André Nascimento Antonio Pedro Melchior Carlos Eduardo Gonçalves Carlos Eduardo Machado Carlos Eduardo Rebelo Carolyne Albernard Christiano Fragoso Claudio Bidino Diogo Mentor Ivan Santiago João Carlos Castellar Katia Tavares Leonardo Villarinho Leonardo Yarochewsky Maíra Fernandes Marcia Dinis Mario Fabrizio Polinelli Renato Tonini Ricardo Pieri Sergio Duarte Sergio Graziano Sheila Lustoza Thiago Bottino

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Nove de Julho nº 3228, sala 404, ed. First Office Flat Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01406-000 www.tirant.com/br - editora@tirant.com.br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

São Paulo 2019

SUMÁRIO NOTA DO ORGANIZADOR. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 APRESENTAÇÃO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 PREFÁCIO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 NOTA INTRODUTÓRIA DO PRESIDENTE DA COMISSÃO PERMANENTE DE DIREITO PENAL DO INSTITUTO DOS ADVOGADOS BRASILEIROS – IAB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 PROJETO DE LEI NÚMERO 38/2019 – REGRAS DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM E DA JUSTIÇA ELEITORAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 XIII) MEDIDAS PARA ALTERAÇÃO DA COMPETÊNCIA PARA FACILITAR O JULGAMENTO DE CRIMES COMPLEXOS COM REFLEXOS ELEITORAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Ricardo Pieri

PROJETO DE LEI NÚMERO 881/2019 – CRIMINALIZAÇÃO DO USO DE CAIXA DOIS EM ELEIÇÕES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 XIV) MEDIDA PARA MELHOR CRIMINALIZAR O USO DE CAIXA DOIS EM ELEIÇÕES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 Carlos Eduardo Gonçalves

PROJETO DE LEI NÚMERO 882/2019 – MEDIDAS CONTRA A CORRUPÇÃO, O CRIME ORGANIZADO E OS CRIMES PRATICADOS COM GRAVE VIOLÊNCIA À PESSOA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 I) MEDIDAS PARA ASSEGURAR A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA CONDENAÇÃO CRIMINAL APÓS JULGAMENTO EM SEGUNDA INSTÂNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 Leonardo Yarochewsky

II) MEDIDAS PARA AUMENTAR A EFETIVIDADE DO TRIBUNAL DO JÚRI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 João Carlos Castellar

III) MEDIDAS PARA ALTERAÇÃO DAS REGRAS DO JULGAMENTO DOS EMBARGOS INFRINGENTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 Christiano Fragoso

IV) MEDIDAS RELACIONADAS À LEGÍTIMA DEFESA . . . . . . . . . . . . . . . 87 Carlos Eduardo Machado e Mario Fabrizio Polinelli

V) MEDIDAS PARA ENDURECER O CUMPRIMENTO DAS PENAS . . . 109 André Nascimento e Renato Tonini

VI) MEDIDAS PARA ALTERAR O CONCEITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 Claudio Bidino

VII) MEDIDAS PARA ELEVAR PENAS EM CRIMES RELATIVOS A ARMAS DE FOGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 Sergio Graziano

LEI ANTICRIME? – ESTUDO DO IAB SOBRE OS PROJETOS DE LEI 38/2019, 881/2019 E 882/2019

VIII) MEDIDAS PARA APRIMORAR O PERDIMENTO DE PRODUTO DO CRIME . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 Leonardo Villarinho

IX) MEDIDA PARA PERMITIR O USO DO BEM APREENDIDO PELOS ÓRGÃOS DE SEGURANÇA PÚBLICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 Marcia Dinis

X) MEDIDAS PARA EVITAR A PRESCRIÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157

NOTA DO ORGANIZADOR

Sergio Duarte e Ivan Santiago

XI) MEDIDA PARA REFORMAR O CRIME DE RESISTÊNCIA . . . . . . . . 163 Carlos Eduardo Rebelo

XII) MEDIDAS PARA INTRODUZIR SOLUÇÕES NEGOCIADAS NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E NA LEI DE IMPROBIDADE . . 171 Thiago Bottino

XV) MEDIDAS PARA ALTERAR O REGIME DE INTERROGATÓRIO POR VIDEOCONFERÊNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 Kátia Tavares

XVI) MEDIDAS PARA DIFICULTAR A SOLTURA DE CRIMINOSOS HABITUAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 André Nascimento e Renato Tonini

XVII) MEDIDAS PARA ALTERAR O REGIME JURÍDICO DOS PRESÍDIOS FEDERAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 Carolyne Albernard

XVIII) MEDIDAS PARA APRIMORAR A INVESTIGAÇÃO DE CRIMES . . . 227 Antonio Pedro Melchior e Maíra Fernandes

XIX) INTRODUÇÃO DO “INFORMANTE DO BEM” OU DO WHISTLEBLOWER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 Diogo Mentor e Sheila Lustoza

No dia 04 de fevereiro de 2019, o Exmo. Sr. Ministro da Justiça e Segurança Pública Sergio Moro apresentou publicamente um anteprojeto de lei por ele denominado “Projeto de Lei Anticrime”, com o anunciado escopo de combater a corrupção, o crime organizado e os crimes que envolvem violência grave contra a pessoa. Composto por 19 “medidas”, o “pacote” propõe alterações em nada menos do que 14 leis, entre elas Código de Processo Penal, Lei de Execução Penal, Lei de Crimes Hediondos, Lei de Drogas, Lei de Organização Criminosa, Lei de Armas, Lei de Improbidade, Código Eleitoral, Lei de Interceptação Telefônica, Lei de Lavagem de Dinheiro e Lei sobre transferência e inclusão de presos em estabelecimentos federais de segurança máxima. Como Presidente da Comissão Permanente de Direito Penal do Instituto dos Advogados Brasileiros–IAB, tomei a imediata iniciativa de submeter a Plenário do Instituto indicação de elaboração de parecer, que restou aprovada na sessão do dia 06 de fevereiro de 2019. Além das controvertidas mudanças legislativas pretendidas, alguns fatos e circunstâncias peculiares chamavam a atenção. Primeiro, causa espécie que uma proposta de reforma tão ampla e profunda não tenha sido objeto de estudo e debate prévios por uma comissão de renomados juristas, como normalmente acontece no Brasil e em diversos outros países juridicamente desenvolvidos. Segundo, o “pacote” legislativo, na sua primeira versão anunciada publicamente, não trazia sequer uma exposição de motivos, que surgiu somente quando do encaminhamento ao Congresso Nacional, muito embora pouco se possa dela extrair devido à sua marcante superficialidade. Terceiro, ao ser entrevistado, o Ministro da Justiça e Segurança Pública declarou que o projeto busca “efeitos práticos” e não “agradar Professores de Direito Penal”, o que já indiciava graves problemas de compatibilidade

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constitucional. Professores de Direito não desejam ser agradados, e sim ouvidos, como especialistas que são, sobre as relevantes matérias que podem afetar gravemente a população. Quarto, é inusitado batizar-se um projeto de lei de “Anticrime”. Muitos enxergaram um pleonasmo, pois inexiste lei a favor do crime. Mas na verdade tudo converge para uma estratégia de marketing político, com o objetivo de fixar no imaginário popular a ideia absurda de que os críticos da “Lei Anticrime” são a favor do crime. Enfim, o Governo Federal acabou encaminhando ao Congresso as 19 “Medidas” fracionadas em três Projetos de Lei: PLP 38/2019 (altera o Código de Processo Penal e o Código Eleitoral para estabelecer regras de competência da Justiça Comum e da Justiça Eleitoral); PL 881/2019 (altera o Código Eleitoral para criminalizar o uso de caixa dois em eleições); e PL 882/2019 (altera Código Penal, Código de Processo Penal, Lei de Execução Penal e as Leis 8.072/1990, 8.429/1992, 9.298/1996, 9.613/1998, 10.826/2003, 11.343/2006, 11.671/2008, 12.037/2009, 12.850/2013 e 13.608/2018. Ou seja, optou por destacar, em Projetos de Lei autônomos, 2 das 19 “Medidas” (Medidas XIII e XIV) originais, notadamente as referentes às alterações na legislação eleitoral, mantidas as demais num Projeto de Lei único. Com um trabalho de fôlego pela frente, designei 22 relatores entre os membros da Comissão de Direito Penal do IAB para a elaboração do Parecer. E todos se empenharam de maneira impressionante, conscientes do momento delicado que o Brasil atravessa, e produziram muito rapidamente um estudo de qualidade indiscutível. Imperioso registrar também a contribuição fundamental dos demais membros da Comissão nos debates internos, nas reuniões ordinárias e extraordinárias que realizamos, e na sessão plenária que aprovou e transformou o parecer na posição oficial do IAB, assim como o apoio da diretoria, especialmente da Presidente Rita Cortez, para o desenvolvimento de todo esse trabalho. Pareceres sobre projetos de lei frequentemente se tornam datados. Na minha visão, não será o caso deste, independente da aprovação ou não do “pacote”, devido à excelência e à amplitude do estudo desenvolvido, bem como da relevância das matérias examinadas. Acima de tudo, esta obra é resultado de análise jurídica profundamente

NOTA DO ORGANIZADOR

comprometida com a técnica, com a ciência e com a honestidade intelectual. Nessa linha, tenho certeza de que a Comissão de Direito Penal contribui para a manutenção e o aprimoramento do Estado Democrático de Direito, honrando as melhores tradições do Instituto dos Advogados Brasileiros, a casa de estudos do Direito mais antiga das Américas. Rio de Janeiro, 24 de junho de 2019.

Marcio Barandier

Presidente da Comissão Permanente de Direito Penal do Instituto dos Advogados Brasileiros

APRESENTAÇÃO Desde a redemocratização um espectro autoritário ronda o Brasil. Periodicamente, ele se manifesta em novas hipóteses de criminalização, que tomam de assalto a agenda do país. Assombrosas novidades, que cheiram a mofo: elevação de penas, tipos polissêmicos, crimes sem bem jurídico e de perigo abstrato, punição de atos preparatórios, ampliação das cautelares, maior rigor na execução, ataque à prescrição, ampliação da discricionariedade policial, limitação de recursos para a defesa etc. Isso quando não são abertamente inconstitucionais, propondo a redução da maioridade, o início da pena antes do trânsito em julgado, a castração química de condenados por crimes sexuais, a inversão do ônus probatório e a cobrança pela própria custódia, entre outras aberrações. A criminologia define os líderes dessas propostas como “empresários morais” e seu método funciona a base de populismo alimentado pela ideologia da defesa social. Gostam de iniciativas com nome de fantasia, pensadas para evitar a crítica científica recorrendo ao maniqueísmo: são os projetos “contra” (“a corrupção”, “o terrorismo”, “o crime”), que só podem ser repudiados por quem é “a favor”. Isso quando não apelam para tragédias para prometer redenção por meio da justiça criminal – erro que também precisa ser compreendido pelos “empresários morais atípicos”, crédulos na emancipação pela prisão. O “Pacote Anticrime” é perfeitamente adequado a todas essas críticas, além de merecer suas próprias admoestações. Apresentado pelo ex-comandante da “Lava Jato” e atual Ministro da Justiça, está em descompasso tanto com o Estado Democrático de Direito quanto com o hiperencarceramento e morticínio estatal que define nosso cenário político-criminal. A leitura dos artigos que integram essa coletânea, escritos por verdadeiros especialistas do Instituto dos Advogados Brasileiros, permite

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antecipar o exorcismo definitivo desse mau espírito de lei antes que ele se incorpore ao ordenamento. Vai tarde.

Maurício Dieter

Professor do Departamento de Direito Penal e Criminologia da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Advogado. Membro do Instituto dos Advogados de São Paulo

PREFÁCIO Prefaciar esta obra coletiva composta de dezenove pareceres técnicos produzidos pela clássica Comissão Permanente de Direito Penal do Instituto dos Advogados Brasileiros não é tarefa fácil. Assumindo com orgulho a empreitada, inicio o preâmbulo enaltecendo o magnífico trabalho subscrito por respeitados e conceituados criminalistas que integram a comissão, bem como a coordenação capitaneada pelo presidente Marcio Barandier e pelo vice-presidente Ricardo Pieri. Por iniciativa e indicação do presidente Barandier, o plenário do IAB, instituição jurídica nacionalmente reconhecida por contribuir com a formação do pensamento jurídico brasileiro ao longo de 176 anos de existência, em memorável sessão realizada em 28 de março de 2019, discutiu e deliberou sobre diversos temas relevantes tratados no anteprojeto de lei do governo federal, com objetivo de propor alterações na legislação penal. O anteprojeto, que ficou conhecido como “pacote anticrime”, recebeu dos respectivos relatores abalizadas críticas e questionamentos técnicos, além de bem talhadas sugestões dirigidas ao aperfeiçoamento da legislação penal. As medidas propostas pelo senhor Ministro da Justiça, Sergio Moro, para o combate à corrupção, ao crime organizado e aos casos de grave violência contra a pessoa obtiveram, na maioria dos temas, posição contrária dos relatores levando-se em conta as finalidades da sua propositura. O Direito Penal, ontem, hoje e sempre é indispensável ao Estado de Direito, mormente neste momento especial da vida nacional, quando unânime a constatação de que vivemos tempos de crise. Crises políticas são naturais no jovem processo democrático do país, desde que haja respeito às regras do jogo. O constitucionalista Márcio Ortiz destaca a importância de se

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diferenciar as chamadas “crises institucionais” das “sistêmicas”, ao falarmos sobre observância às “regras do jogo”. Segundo Ortiz “a “crise institucional” é uma crise das instituições do Estado e que se soluciona pela regular aplicação das normas já previstas na Constituição Federal”. “Diferente e mais perigosa é a “crise sistêmica”, que é quando alguma instituição do Estado (ou mais de uma) passa a atuar fora dos limites estabelecidos pela Constituição e os demais não conseguem enquadrá-la, colocando-se em dúvida a própria eficácia das normas constitucionais de organização do Estado”. O Brasil, desde a Constituição cidadã de 1988, tem convivido com várias crises institucionais. Apesar dos embates entre os Poderes do Estado e os agentes sociais a ordem constitucional sempre foi respeitada e quem garante a estabilidade social do Brasil, como ensina Lassale, é o conjunto das instituições formadas no processo democrático. A existência de instituições sólidas e fortalecidas asseguram progresso e desenvolvimento. Contudo, pesa-nos admitir que a crise iniciada em 2014, e que se arrasta até os dias atuais, transformou-se em “crise sistêmica”. Desde então, as instituições, de forma geral, como afirma Marcelo Ortiz, estão se sentindo legitimadas a descumprir a Constituição ou propor alterações na legislação que a ela se contraponham. Se a função do direito penal, no escólio do festejado Eugenio Raúl Zaffaroni, é conter o poder punitivo (que é um fato político), na eventual ausência de controle, as forças do poder punitivo acabam praticando um massacre, um genocídio. Levando-se em conta que o poder punitivo é um fato político e se a política atualmente transforma-se em show midiático, isto é, se a política se desenvolve em razão e no compasso dos meios de comunicação, basta ocorrer um crime mais chocante para que haja prontamente a defesa da criação de leis penais mais severas. Essa prática, no pensamento de Zaffaroni, tem destruído os Códigos Penais não só aqui, mas no mundo: “Nesta política de espetáculo, o político precisa se projetar na televisão. A ideia é: “se sair na televisão, não tem problema, pode matar mais”. Vai conseguir cinco minutos na televisão, porque quanto mais absurdo é um projeto ou uma lei penal, mais espaço na mídia ele tem. No dia seguinte, o espetáculo acabou. Mas a lei fica. A construção desta realidade paranoica não é ingênua, inocente ou inofensiva. É uma construção que sempre oculta outra realidade”.

PREFÁCIO

A realidade oculta, observado o fenômeno de retrocesso social em vários campos do direito, nos leva a concluir que a filosofia neoliberal se reflete e impregna, por vezes de forma imperceptível, os chamados direitos sociais incluindo o direito penal. O liberalismo econômico extremo além de destruir a política do bem-estar social gera, a nosso ver, uma política penal agasalhada por projetos como o do Ministro da Justiça, resultado de um ‘paradoxo central do projeto neoliberal’ em que se pretende incrementar ações que, segundo Loïc Wacquant, estudioso do assunto, demandam: [...] “mais estado” nas áreas policiais, de tribunais criminais e de prisões para solucionar o aumento generalizado da insegurança objetiva e subjetiva que é, ela mesma, causada por “menos Estado” no front econômico e social nos países avançados do Primeiro Mundo. (WACQUANT, 2007, p. 203)

Instituir um “Estado Penal militarizado”; atender ao apelo popular por mais prisões; por mais tipos penais; e por um maior controle social, advém da necessidade que, segundo Wacquant (2007), se resume em: [...] “abafar e conter as desordens urbanas geradas nas camadas inferiores da estrutura social pela simultânea/ desregulamentação do mercado de trabalho e decomposição da rede de segurança social. Também permite que os eleitos para cargos majoritários contenham seu déficit de legitimidade política com a confirmação da autoridade estatal nessa limitada área de ação, em um momento no qual têm pouco mais a oferecer a seus eleitores”. (WACQUANT, 2007, p. 203)

Crescem os discursos populistas de criminalização dos movimentos sociais e da atuação da advocacia, alcançando grande parte da população “fragilizada, por meio da imposição do medo que advém tanto do apelo midiático, quanto da própria situação que o Estado neoliberal os colocou, privando-os de direitos básicos e do mínimo existencial”. O criminólogo argentino Zaffaroni ilustra bem o quadro: Os políticos latino-americanos são pressionados por soluções imediatas, mas os tempos de mudança social não são os da política, marcados pela proximidade das eleições. A averiguação e o assédio constantes lhes condicionam condutas desconfiadas e até paranoides. A criminologia midiática vale-se do mesmo veículo de que o político atual necessita: a TV. O político atual costuma ser algo assim como o ator ou a atriz de telenovela, passa a ser um telepolítico. Porém, diferentemente do ator ou da atriz profissional, não pode mudar o personagem, ele fica preso ao seu papel. (ZAFFARONI, 2011, pp. 213-214)

O resultado da criminologia midiática, sustentada pelo neoliberalismo

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que defende o enfrentamento bélico e a contínua militarização, proporciona uma agenda de enfrentamentos que “está em flagrante oposição a qualquer tentativa de construção do Estado social e, regra geral, com interesses justapostos aos de outras corporações ou grupos financeiros, dado o considerável volume de capital que controlam”. (ZAFFARONI; 2011, p. 211) O Instituto dos Advogados Brasileiros, nos pareceres que foram articulados por grandes nomes do direito e do processo penal, não só possibilita a reflexão acadêmica sobre o “pacote de medidas”, mas apresenta alternativas técnicas aos temas. Nossas comissões temáticas, através das moções aprovadas em plenário ou nas notas institucionais da presidência, têm manifestado inquietante preocupação com projetos legislativos e atos judiciais que manifestam o desrespeito ao Devido Processo Legal e às normas infraconstitucionais processuais instituídos no âmbito do Estado Democrático de Direito, enquanto garantia à efetividade dos Direitos Fundamentais da Pessoa Humana. O desrespeito às regras do jogo, por quem quer que seja, nesta casa que sempre cultuou a democracia, o estado de direito e, principalmente, o progresso social, não pode ser tolerado. Não pode se transformar em rotina trágica para milhares de brasileiros de alguma forma envolvidos com o Judiciário Penal. Como arauto do Estado Democrático de Direito, o IAB, nesta coletânea de trabalhos técnicos desenvolvidos no âmbito da comissão e aprovados pela plenária especialmente convocada, exige, em síntese, que todos os Poderes da República e suas instituições sejam transparentes, democráticas e ajam dentro da legalidade. A obra coletiva de autoria da Comissão de Direito Penal do Instituto dos Advogados Brasileiros reafirma o nosso compromisso com a ordem jurídica constitucionalmente estabelecida, com o Estado Democrático que dela emana, ressaltando, mais uma vez, a premente necessidade da obediência ao Devido Processo Legal. Concluo demonstrando a minha gratidão ao esforço acadêmico dos confrades Leonardo Yarochewsky; João Carlos Castellar; Christiano Fragoso; Carlos Eduardo Machado; André Nascimento; Renato Tonini; Claudio Bidino; Sergio Graziano; Leonardo Villarinho; Marcia Dinis; Sergio Duarte; Ivan Santiago; Carlos Eduardo Rebelo; Thiago Bottino;

PREFÁCIO

Ricardo Pieri; Carlos Eduardo Gonçalves; Katia Tavares; Carolyne Albernard; Antonio Pedro Melchior; Maíra Fernandes; Diogo Mentor e Sheila Lustoza, parabenizando-os: Belíssimo lavoro! Rio de Janeiro, 26 de junho de 2019

RITA CORTEZ

Presidente do Instituto dos Advogados Brasileiros

NOTA INTRODUTÓRIA DO PRESIDENTE DA COMISSÃO PERMANENTE DE DIREITO PENAL DO INSTITUTO DOS ADVOGADOS BRASILEIROS – IAB Formulei Indicação ao Plenário do Instituto dos Advogados Brasileiros logo após anúncio e divulgação, pelo Exmo. Sr. Ministro da Justiça e Segurança Pública Sergio Moro, de anteprojeto denominado “Projeto de Lei Anticrime”, com 19 “Medidas” contendo propostas de alterações de 14 leis federais. O Plenário do IAB aprovou a pertinência da Indicação e seguiu-se a distribuição à Comissão Permanente de Direito Penal (“CPDP”) para Parecer. No âmbito da CPDP, devido à extensão do Projeto, foram designados um ou dois relatores para exame de cada uma das 19 “Medidas” do Projeto de Lei e elaboração de Pareceres específicos. Posteriormente, o Governo Federal encaminhou ao Congresso as 19 “Medidas” em 3 Projetos de Lei: PLP 38/2019 (visa alterar o Código de Processo Penal e o Código Eleitoral para estabelecer regras de competência da Justiça Comum e da Justiça Eleitoral); PL 881/2019 (visa alterar o Código Eleitoral para criminalizar o uso de caixa dois em eleições); e PL 882/2019 (visa alterar o Código Penal, o Código de Processo Penal, a Lei de Execução Penal e as Leis 8.072/1990, 8.429/1992, 9.298/1996, 9.613/1998, 10.826/2003, 11.343/2006, 11.671/2008, 12.037/2009, 12.850/2013 e 13.608/2018. Ou seja, optou o Governo Federal por destacar, em Projetos de Lei autônomos, 2 das 19 “Medidas” (Medidas XIII e XIV) previstas originalmente no Pacote Legislativo, notadamente aquelas referentes a alterações na legislação eleitoral, mantidas as demais 17 “Medidas” num Projeto de Lei único. Tal mudança estratégica adotada pelo Governo Federal, porém, em nada prejudicou a estrutura do trabalho da CPDP. Os pareceres parciais foram inicialmente votados e aprovados no

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NOTA INTRODUTÓRIA – MARCIO BARANDIER

âmbito da CPDP. No dia 28/03/2019, finalmente, o trabalho foi submetido ao Plenário do IAB em sessão extraordinária e o Parecer foi aprovado por aclamação.

RICARDO PIERI;

O Parecer final seguiu a estrutura original do anteprojeto apresentado publicamente pelo Exmo. Sr. Ministro Sérgio Moro, com as respectivas conclusões indicadas ao final de cada tópico, da seguinte forma:

XV) Medidas para alterar o regime de interrogatório por videoconferência: Dra. KÁTIA TAVARES;

I) Medidas para assegurar a execução provisória da condenação criminal após julgamento em segunda instância: Dr. LEONARDO YAROCHEWSKY; II) Medidas para aumentar a efetividade do Tribunal do Júri: Dr. JOÃO CARLOS CASTELLAR; III) Medidas para alteração das regras do julgamento dos embargos infringentes: Dr. CHRISTIANO FRAGOSO; IV) Medidas relacionadas à legítima defesa: Dr. CARLOS EDUARDO MACHADO e Dr. MARIO FABRIZIO POLINELLI; V) Medidas para endurecer o cumprimento das penas: Dr. ANDRÉ NASCIMENTO e Dr. RENATO TONINI; VI) Medidas para alterar o conceito de organização criminosa: Dr. CLAUDIO BIDINO; VII) Medidas para elevar penas em crimes relativos a armas de fogo: Dr. SERGIO GRAZIANO; VIII) Medidas para aprimorar o perdimento de produto do crime: Dr. LEONARDO VILLARINHO; IX) Medida para permitir o uso do bem apreendido pelos órgãos de segurança pública: Dra. MARCIA DINIS; X) Medidas para evitar a prescrição: Dr. SERGIO DUARTE e Dr. IVAN SANTIAGO; XI) Medida para reformar o crime de resistência: Dr. CARLOS EDUARDO REBELO; XII) Medidas para introduzir soluções negociadas no Código de Processo Penal e na Lei de Improbidade: Dr. THIAGO BOTTINO; XIII) Medidas para alteração da competência para facilitar o julgamento de crimes complexos com reflexos eleitorais: Dr.

XIV) Medida para melhor criminalizar o uso de caixa dois em eleições: Dr. CARLOS EDUARDO GONÇALVES;

XVI) Medidas para dificultar a soltura de criminosos habituais: Dr. ANDRÉ NASCIMENTO e Dr. RENATO TONINI; XVII) Medidas para alterar o regime jurídico dos presídios federais: Dra. CAROLYNE ALBERNARD; XVIII) Medidas para aprimorar a investigação de crimes: Dr. ANTONIO PEDRO MELCHIOR e Dra. MAÍRA FERNANDES; XIX) Introdução do “informante do bem” ou do whistleblower: Dr. DIOGO MENTOR e Dra. SHEILA LUSTOZA. Em se considerando, no entanto, a divisão posterior adotada pelo Governo Federal ao encaminhar as propostas de alterações legislativas ao Congresso Nacional, optamos por consolidar o Parecer seguindo a ordem numérica dos 3 Projetos de Lei distintos, porém mantendo as referências aos números originais das “Medidas” tal como apresentadas ao público pelo Ministério da Justiça e da Segurança Pública. Rio de Janeiro, 29 de março de 2019.

Marcio Barandier

Presidente da Comissão Permanente de Direito Penal do IAB

PROJETO DE LEI NÚMERO 38/2019 REGRAS DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM E DA JUSTIÇA ELEITORAL XIII) MEDIDAS PARA ALTERAÇÃO DA COMPETÊNCIA PARA FACILITAR O JULGAMENTO DE CRIMES COMPLEXOS COM REFLEXOS ELEITORAIS

Relator: Ricardo Pieri Tramitação: o referido Projeto de Lei fora apresentado no dia 19 de fevereiro 2019; último andamento em 22 de março de 2019: recebido pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC) após despacho proferido em 20 de março determinando o envio.

PARECER Projeto de Lei que busca reduzir o alcance da competência da Justiça Eleitoral em matéria penal. Caráter vago da exposição de motivos da proposta. Ausência de indicação de dados concretos com aptidão para justificar a sua pertinência. Parecer pela rejeição do projeto de lei.

Versa o presente parecer sobre a Indicação número 01/2019, de autoria do Excelentíssimo Senhor Presidente da Comissão Permanente de Direito Penal do Instituto dos Advogados Brasileiros, voltada ao denominado pacote de lei anticrime, recentemente elaborado pelo Ministério da Justiça e encaminhado ao Congresso Nacional, contendo uma série de propostas de reformas da legislação penal e processual penal em vigor. Em um primeiro momento, o referido pacote foi apresentado ao público pelo Ministério da Justiça em formato único, com a íntegra das propostas, dentre as quais a intitulada “medidas para alteração da competência para facilitar o julgamento de crimes complexos com reflexos eleitorais”, indicando-se a edição de lei ordinária como a via adequada para implementá-la.

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Logo em seguida, o eminente Ministro Celso de Mello, decano do Supremo Tribunal Federal, veio a público para criticar, especificamente, este ponto da proposta, ao correto argumento de que a modificação alvitrada demandaria a edição de lei complementar. Poucos dias depois, o Ministério da Justiça resolveu encaminhar o referido pacote ao Congresso Nacional, dividido em três projetos de lei distintos, um dos quais versando especificamente sobre o tema sub examen, agora com a indicação da necessidade da edição de lei complementar para a implementação da alteração normativa, tal como apontado pelo eminente Ministro Celso de Mello. Tombado sob o número 38/2019, o projeto de lei complementar em exame pretende acrescentar um novo inciso ao artigo 79 do Código de Processo Penal e modificar os artigos 35, inciso II, e 364 do Código Eleitoral, abaixo transcritos, para fins comparativos, em suas atuais redações e na forma pretendida pelo Ministério da Justiça:

Artigo 79, inciso III, CPP

Redação Atual

Redação conforme Projeto de Lei Complementar n.º 38/2019

Não há.

“Art. 79. A conexão e a continência importarão unidade de processo e julgamento, salvo: III – no concurso entre a jurisdição comum e a eleitoral.” (NR)

Artigo 35, inciso II, do Código Eleitoral

“Art. 35: Compete aos juízes: II – processar e julgar os crimes eleitorais e os comuns que lhe forem conexos, ressalvada a competência originária do Tribunal Superior e dos Tribunais Regionais;”

“Art. 35: Compete aos juízes: II – processar e julgar os crimes eleitorais, ressalvada a competência originária do Tribunal Superior e dos tribunais regionais;” (NR)

Artigo 364 do Código Eleitoral

“Art. 364. No processo e julgamento dos crimes eleitorais e dos comuns que lhes forem conexos, assim como nos recursos e na execução, que lhes digam respeito, aplicar-se-á, como lei subsidiária ou supletiva, o Código de Processo Penal.”

“Art. 364. No processo e julgamento dos crimes eleitorais, assim como nos recursos e na execução, que lhes digam respeito, aplicar-se-á, como lei subsidiária ou supletiva, o Código de Processo Penal.” (NR)

O principal ponto da proposta consiste em modificar a regra que determina o processamento e o julgamento conjunto, perante a Justiça Eleitoral,

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de infrações penais eleitorais e de infrações penais comuns conexas. Pretende o Ministério da Justiça que, ao invés do processamento e julgamento conjunto dos dois tipos de delitos, ocorra o fracionamento da persecução, para que parte seja alvo de apuração perante a Justiça Eleitoral e parte perante a Justiça Comum (estadual ou federal). A exposição de motivos da modificação pretendida está baseada nos seguintes argumentos: O art. 35, inc. II, na atual redação da lei eleitoral, atribui à Justiça especializada o processo e julgamento dos crimes eleitorais e os comuns que lhe forem conexos. O que se quer com este Projeto de Lei Complementar é simplesmente retirar a palavra ‘comuns’. Isto porque esta regra de competência não vem se mostrando conveniente, pois dá à jurisdição especializada atribuições que não lhe dizem respeito. Pela mesma razão, impõe-se a alteração no art. 79, inc. III, do Código de Processo Penal. A experiência com processos oriundos de grandes operações deixou claro que, não raramente, os crimes conexos são de elevada complexidade, incluindo, por exemplo, lavagem transnacional de valores elevados. A Justiça Eleitoral, reconhecidamente célere nos seus julgamentos, não está bem estruturada para processar e julgar esses casos, cuja discussão jurídica lhe é totalmente estranha. Ela é eficiente e respeitada, exatamente por ser especializada. A exclusão dos crimes comuns conexos restituir-lhe-á sua função original e permitirá que o Juízo Criminal comum, federal ou estadual, processe e julgue ações para as quais está preparado.

Assim, a proposta legislativa parte da premissa de que determinada discussão jurídica de Direito Penal e Processual Penal seria totalmente estranha aos magistrados da Justiça Eleitoral. Ora, não há tema de Direito Penal e Processual Penal totalmente estranho para juízes togados, sabatinados em dificílimos concursos públicos, após comprovarem profundo domínio daquelas disciplinas, de modo a lhes credenciar para o exercício pleno da jurisdição, sem restrições por matéria. O cotidiano forense, aliás, tem sido pródigo em revelar a atuação desassombrada de jovens magistrados em casos penais complexos e de repercussão midiática, com reiteradas demonstrações de amplo conhecimento e domínio técnico das matérias tratadas, a despeito da reduzida experiência prática de que ainda dispõem. E isto ocorre precisamente porque estes juízes foram submetidos ao duro crivo dos concursos de ingresso na Magistratura, que lhes conferiu habilitação para atuar a vontade concreta da na lei em sua plenitude, em diferentes searas.

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O que ora se afirma se mostra tanto mais verdadeiro quando se observa que o projeto não pretende extinguir a competência penal dos magistrados eleitorais, mas apenas reduzir o seu alcance, porque, no entendimento do Ministério da Justiça, determinada discussão jurídica, inerente ao Direito Penal e Processual Penal, seria totalmente estranha para juízes que já exercem a jurisdição em tais searas. A incoerência, como se percebe, salta à vista. Na realidade, afirmar que um tema de Direito Penal e Processual Penal é totalmente estranho para magistrados togados que já exercem e continuarão a exercer a jurisdição penal (pois o Ministério da Justiça não pretende extingui-la) chega a ser até arrogante e ofensivo, concessa maxima venia, por tratar profissionais com alto nível de qualificação técnica e indiscutível preparo intelectual como neófitos, sem condições de enfrentar o desafio de um caso difícil em virtude da sua complexidade, como se a dificuldade e a complexidade não fizessem parte do exercício da jurisdição como matéria-prima essencial. Mas, afinal, quais seriam as grandes discussões jurídicas de Direito Penal e Processual Penal que os magistrados eleitorais não teriam condições de enfrentar? Ao descrever as situações indicativas do alegado total estranhamento para juízes eleitorais, a justificativa do projeto de lei faz referência genérica a crimes de elevada complexidade, exemplificando objetivamente apenas com casos de lavagem transnacional de valores elevados, além de fazer referência ao “combate à corrupção e a efetividade do sistema de Justiça”. De acordo com o Ministério da Justiça, a regra vigente “não vem se mostrando conveniente, pois dá à jurisdição especializada atribuições que não lhe dizem respeito”. Sem maiores dificuldades, percebe-se o caráter extremamente vago e desemparado de qualquer evidência empírica para dar concretude ao discurso da justificativa do projeto de lei. Qual seria o universo de casos penais de elevada complexidade, que tem aportado na Justiça Eleitoral e demonstrado a sua falta de preparo para processá-los e julgá-los? Estaríamos falando de 1 caso de elevada complexidade para cada 10? Ou do dobro deste montante? Ou quem sabe a metade? A modificação de uma tradicional norma de competência, há décadas em vigor, não pode se dar desta maneira, data venia, sem um estudo prévio acerca da sua necessidade e pertinência, apenas porque um determinado Ministro da

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Justiça, por mais respeitável que seja, possui o entendimento de que a regra vigente “não vem se mostrando conveniente, pois dá à jurisdição especializada atribuições que não lhe dizem respeito”. O norte primeiro da atividade legiferante, como não se desconhece, reside no princípio da idoneidade, que impõe a prévia realização de investigações empíricas em torno da utilidade e eficácia da incriminação para atingir os objetivos primordiais a que se propõe.1 O Ministério da Justiça admite na sua justificativa que a Justiça Eleitoral é “reconhecidamente célere nos seus julgamentos”, mas, ao mesmo tempo, sustenta que “neste projeto o foco é, especificamente, o combate à corrupção e a efetividade do sistema de Justiça”. Ora, não se alcança efetividade no sistema de Justiça sem celeridade. E se a Justiça Eleitoral já é “reconhecidamente célere”, afigura-se contraditório, data venia, dizer que não teria condições de julgar com efetividade casos de corrupção. Até mesmo porque o tipo penal de corrupção não é sinônimo de novidade ou de uma tendência mais moderna do Direito Penal, a demandar atualização acadêmica por juízes togados. Trata-se, ao revés, de assunto bastante conhecido pela doutrina e jurisprudência, integrante de qualquer manual básico da disciplina e da grade curricular dos primeiros anos da Faculdade de Direito, notadamente desprovido de qualquer complexidade acentuada que justifique o tratamento diferenciado desejado pelo Ministério da Justiça. O Ministério da Justiça deixa transparecer em sua proposta que a Justiça Eleitoral deve ser tratada como uma espécie de juizado de pequenas causas, por suposta falta de aptidão para o processamento de casos penais de corrupção mais complexos, atribuindo uma espécie de capitis deminutio aos servidores públicos que a integram. Na realidade, a justificativa do projeto de lei sub examen omite parte da motivação — quiçá, a principal — que tem impulsionado alguns setores na comunidade jurídica a pugnar pela modificação pretendida, plasmada no sentimento, capitaneado pelo Ministério Público, de repulsa à presença da Advocacia da composição dos Tribunais Regionais Eleitorais. Com efeito, a Procuradoria-Geral da República tem buscado implementar, pela via da hermenêutica, o mesmo resultado prático que o Ministério da Justiça deseja concretizar por meio do devido processo legislativo, requerendo, para tanto, em diferentes casos concretos em curso no Supremo Tribunal 1.

TAVARES, Juarez. Critérios de Seleção de Crimes e Cominação de Penas, in Revista dos Tribunais, Número Especial de Lançamento, 1992, São Paulo, p. 82–83.

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Federal, o fracionamento de competência entre a Justiça Eleitoral e a Justiça comum disciplinado no projeto de lei ora em análise.

permitindo o seu exercício de modo válido e pleno. Assim, além de todos os óbices práticos à competência da Justiça Eleitoral para julgar crimes federais comuns acima indicados, há, ainda, que se questionar se seria conveniente, desejável, e, até mesmo, compatível com a Constituição, permitir-se que advogados em pleno exercício da advocacia possam emitir juízos decisórios em sede de investigações ou ações penais que tratem desse tipo de crime. Trata-se de reflexão, repita-se, que não pode deixar de ser feita, ao ver deste Parquet Federal.

Confira-se, em abono do que ora se afirma, o discurso da Chefia do Ministério Público Federal, às fls. 330/341, da Petição número 6.694, cujos autos se encontram disponíveis para consulta no sistema de processo eletrônico do Pretório Excelso: Dessa forma, uma eventual conexão entre crimes comuns de natureza federal e crimes eleitorais não se resolve subtraindo-se da Justiça Federal a sua parcela de competência prevista na Constituição, atribuindo-a, em seguida, à Justiça Eleitoral, em atenção ao que preveem os artigos 35, inc. II do Código Eleitoral e 78, inc. IV do CPP. Isso equivaleria a fazer prevalecer as regras de competência e de sua modificação previstas na legislação ordinária em detrimento do que estipula a Constituição, o que, por óbvio, não pode ser admitido. A solução que se dá a situações de eventual conexão entre crimes comuns de natureza federal e crimes eleitorais, portanto, não pode passar pela aplicação pura e simples da já referida legislação ordinária. Diversamente, tal solução está, segundo aqui se entende, em considerar cada Justiça — a Federal e a Eleitoral — como a competente para processar os crimes cujo julgamento, pela Constituição (no caso da Justiça Federal) e pela Lei (no caso da Justiça Eleitoral), lhes cabem. A consequência direta disso é que, havendo conexão entre crimes comuns de natureza federal e crimes eleitorais, a respectiva investigação ou ação penal será cindida, sendo os primeiros julgados pela Justiça Federal e os segundos pela Justiça Eleitoral. Com isso, evita-se que a Constituição Federal seja afrontada e, ao mesmo tempo, prestigia-se a especialização da Justiça Eleitoral para cuidar de crimes estritamente eleitorais. (...) Considerando que os TREs e o TSE possuem competência recursal plena em matéria criminal, isso significa que, caso se entenda que a competência penal da Justiça Eleitoral abrange crimes comuns federais, ter-se-á um cenário em que advogados, e não juízes, serão os responsáveis por processar e julgar esses crimes. Ora, embora não se duvide da competência técnica e, muito menos, da higidez moral dos advogados que integram os TREs e o TSE, é fato que eles exercem seu ofício judicante mediante designação precária e transitória, sem proibição de continuarem exercendo a advocacia, além de outras atividades vedadas à magistratura. Sobre eles não incidem as mesmas garantias e os mesmos deveres constitucionais que circundam a atuação dos juízes togados, tais como a independência (formal e, principalmente, material), a inamovibilidade e a imparcialidade (não apenas pressuposta, mas, também, ostensiva). Ocorre que é justamente esse plexo de garantias e deveres que confere legitimidade à jurisdição penal (a qual incide, como se sabe, sobre a liberdade e a propriedade das pessoas),

Idêntico discurso consta do denominado pacote de 70 medidas de combate à corrupção, elaborado no ano de 2018 pela Fundação Getúlio Vargas e pela Transparência Internacional, com a declarada colaboração de diversos Procuradores da República que coordenam e integram as chamadas forças tarefas da operação lava jato. Suas Excelências, neste trabalho, pretendiam ir até além do projeto de lei em exame, sugerindo a “extinção da competência criminal da Justiça Eleitoral”, a ser implementada a partir de emenda constitucional, com a modificação do artigo 109, inciso IV, da Constituição Federal, além do artigo 35, inciso II, do Código Eleitoral.2 De acordo com a justificativa constante do pacote de 70 medidas de combate à corrupção, “embora a Constituição preveja a participação de advogados não togados na composição desses órgãos, a jurisdição criminal exige a plenitude das garantias e deveres da magistratura, ausentes, na essência, para os juízes-advogados”. Em outras palavras: o Ministério Público não deseja que determinados casos da sua predileção sejam submetidos ao crivo revisional dos Tribunais Regionais Eleitorais, por não gostar da estrutura de tais órgãos, especialmente pela presença de advogados em suas composições. É realmente muito difícil crer que o Ministério da Justiça, ao formular e encaminhar o projeto de lei em exame ao Congresso Nacional, estivesse completamente alheio a este lamentável sentimento de repulsa à estrutura dos Tribunais Regionais Eleitorais, mormente porque diversos integrantes da cognominada força tarefa da operação lava jato de Curitiba, com quem o Excelentíssimo Senhor Ministro da Justiça atuou por anos, subscrevem o referido pacote de 70 medidas de combate à corrupção. Deve ser repelida, com máxima energia, a assertiva de que os advogados que integram a Justiça Eleitoral não estariam sujeitos às mesmas garantias e 2.

Medida de número 16 do referido pacote, que se encontra disponível na internet para consulta.

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os mesmos deveres constitucionais que circundam a atuação dos juízes togados. Especificamente qual dever constitucional, estabelecido para o juiz togado, poderia ser desprezado pelo advogado no exercício do poder jurisdicional? E se desempenham seu ofício com o amparo de um mandato, por que não poderiam fazê-lo com independência? Preenchendo somente 2 de 7 assentos da estrutura dos Tribunais Regionais Eleitorais, por que a presença de advogados na segunda instância da Justiça Eleitoral incomoda tanto o Ministério Público? Olvida o Ministério da Justiça que a Justiça Eleitoral contribuiu e ainda tem contribuído decisivamente para a consolidação do maior período de estabilidade democrática da história da República, justamente por conta da sua atuação constante, célere, firme e independente, não apenas em casos simples desimportantes, mas também em processos de alta complexidade e destaque no cenário nacional, inclusive em matéria criminal. A crítica generalizada, deselegante e infundada do Ministério Público à sua estrutura, colocando sob suspeita indistintamente a sua forma de julgar casos penais, merece o severo repúdio do Instituto dos Advogados Brasileiros. Por tais razões, opinamos pela rejeição do projeto de Lei Complementar número 38/2019, desde já sugerindo, se porventura o nosso entendimento for acolhido pela Comissão Permanente de Direito Penal e pelo Plenário do Instituto dos Advogados Brasileiros, o encaminhamento do presente parecer ao Excelentíssimo Senhor Presidente do Congresso Nacional, para que seja apreciado nos debates legislativos em torno da matéria. Rio de Janeiro, 22 de fevereiro de 2019.

Ricardo Pieri Nunes

Membro e 2º Vice-Presidente da Comissão Permanente de Direito Penal do Instituto dos Advogados Brasileiros

PROJETO DE LEI NÚMERO 881/2019 – CRIMINALIZAÇÃO DO USO DE CAIXA DOIS EM ELEIÇÕES XIV) MEDIDA PARA MELHOR CRIMINALIZAR O USO DE CAIXA DOIS EM ELEIÇÕES

Relator: Carlos Eduardo Gonçalves Tramitação: o referido Projeto de Lei fora apresentado no dia 12 de fevereiro 2019; último andamento em 05 de abril de 2019: Mesa Diretora da Câmara dos Deputados com despacho determinando apensar o PL-1286/2019.

PARECER Indicação nº 001/2019 Relator: Carlos Eduardo Gonçalves Objeto: Projeto de Lei Anticrime – Item XIV / PL 881/2019). Medida para melhor criminalizar o uso de caixa dois em campanhas eleitorais. EMENTA: ANTEPROJETO DE LEI DO GOVERNO FEDERAL. ALTERAÇÕES NA LEGISLAÇÃO PENAL. MEDIDAS CONTRA A CORRUPÇÃO, O CRIME ORGANIZADO E OS CRIMES PRATICADOS COM GRAVE VIOLÊNCIA CONTRA A PESSOA. Palavras-chave: direito penal – processo penal – corrupção – crime organizado – crimes violentos contra a pessoa.

1. RELATÓRIO Trata-se de Projeto de Lei apresentado pelo Exmo. Ministro da Justiça, Dr. Sérgio Moro, denominado de Projeto “Anticrime”, que tem por escopo criminalizar o uso de caixa dois em campanhas eleitorais. Pretende-se alterar a Lei n.º 4.737/1965 — Código Eleitoral, para incluir o denominado caixa dois em eleições, valendo-se da seguinte redação: A Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965 — Código Eleitoral, passa a vigorar com as seguintes alterações: “Art. 350-A. Arrecadar, receber, manter, movimentar

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ou utilizar qualquer recurso, valor, bens ou serviços estimáveis em dinheiro, paralelamente à contabilidade exigida pela legislação eleitoral. Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, se o fato não constituir crime mais grave. §1º Incorre na mesma pena quem doar, contribuir ou fornecer recursos, valores, bens ou serviços nas circunstâncias estabelecidas no caput. §2º Incorrem nas mesmas penas os candidatos e os integrantes dos órgãos dos partidos políticos e das coligações quando concorrerem, de qualquer modo, para a prática criminosa. §3º A pena será aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), no caso de algum agente público concorrer, de qualquer modo, para a prática criminosa.” (NR)

Cumpre ressaltar que a proposta em referência, inicialmente apresentada em conjunto com outras 18 (dezoito) medidas contra a corrupção, o crime organizado e os crimes praticados com grave violência contra a pessoa, restou apartada em projeto próprio (PL 881/19). O pacote foi entregue à Câmara dos Deputados no dia 19 de fevereiro de 2019, nomeadamente ao Exmo. Presidente Sr. Rodrigo Maia, aguardando, a partir desta data, a sua tramitação. É o relatório.

2. OPINIO JURIS A proposta de criminalização do caixa 2 não é novidade no cenário jurídico-legislativo. Muitos foram os projetos apresentados ao Congresso Nacional no sentido de tipificar a conduta. A bem da verdade, trata-se de pleito já profundamente debatido, desde o anteprojeto do novo Código Penal – PLS 236/12, passando pelo PL 4850/2016 (advindo da #medida8 das 10 medidas contra a corrupção – MPF), além de mais dois projetos, um em cada casa legislativa, o PL 1210/2007, na Câmara dos Deputados, e o PLS 348/2016, no Senado Federal. Em que pese todos os projetos acima citados terem em comum o mesmo escopo, não há qualquer unicidade entre eles. Ademais, também se pode criticar a ausência de justificativa plausível em cada um deles para incluir, no ordenamento jurídico, a criminalização da citada conduta. Na Ação Penal 470 – STF, o caso “mensalão”, os Ministros da Suprema Corte apresentaram grande preocupação com o tema, principalmente diante da discussão acerca do financiamento de partidos políticos e de campanhas eleitorais, irregularmente “não contabilizados” nas prestações de contas apresentadas à Justiça Eleitoral. Assim, a existência ou não de tipo penal que pudesse abranger os

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autores dessa prática financeira que consiste em não registrar determinadas entradas ou saídas de um fluxo de caixa, criando uma “contabilidade paralela” ou “caixa paralelo”, passou a ser tratado como necessidade/prioridade. Por isso, num primeiro momento, admitiu-se até a utilização do artigo 350 do Código Eleitoral como forma de enquadramento do caixa 2 no ordenamento jurídico penal, com a seguinte redação: Art. 350. Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, para fins eleitorais. Pena – reclusão até cinco anos e pagamento de 5 a 15 dias-multa, se o documento é público, e reclusão até três anos e pagamento de 3 a 10 dias-multa se o documento é particular. Parágrafo único. Se o agente da falsidade documental é funcionário público e comete o crime prevalecendo-se do cargo ou se a falsificação ou alteração é de assentamentos de registro civil, a pena é agravada.

Portanto, a conduta foi considerada como delito de falsidade ideológica eleitoral, com pena de reclusão de até cinco anos. Além disso, deve-se citar ainda como possibilidade de aplicação de pena por esse mesmo motivo também nos casos cometidos contra a ordem econômico-financeira. É a previsão do artigo 11 da Lei 7.492/1986: Art. 11. Manter ou movimentar recurso ou valor paralelamente à contabilidade exigida pela legislação: Pena – Reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

Nos crimes tributários, o caixa 2 também está previsto pelo artigo 1º da Lei 8.137/1990: Art. 1º. Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I – omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II – fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; III – falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável; IV – elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; V – negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento

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equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação. Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Dessa forma, o que não se tem, ainda, é um crime específico para o chamado caixa 2 eleitoral, ainda que seja possível o enquadramento pelo artigo 350 do Código Eleitoral. Nesse sentido, todos os projetos citados acreditam ser necessário especificar o delito como forma de “combate à corrupção e a efetividade do sistema de combate aos financiamentos paralelos à contabilidade exigida pela lei eleitoral”3. Apenas com fins de exemplificar o que está sendo posto no presente parecer, em pesquisa realizada pelo site G1, em 31.01.2015, 76% dos parlamentares defendem a criminalização específica para o “caixa 2 eleitoral”4. Passa-se, então, à análise das propostas em trâmite no Congresso Nacional. Inicialmente, cumpre realçar que diversos países Europeus introduziram tal conduta em seu ordenamento jurídico, tais como: a) Espanha – crime de financiamento irregular de partidos políticos (artigo 304 bis, Código Penal Espanhol); b) Portugal – idem (artigo 28, Lei n.º 19/2003); c) Alemanha – discute-se, há muito e com base em grandes casos, o chamado caixa dois eleitoral sob a rubrica do crime de infidelidade patrimonial existente naquele país (parágrafo 266 CP alemão). No Brasil, como dito, o próprio anteprojeto de Código Penal, o PLS 236/12, propõe incluir, em sua parte especial, o crime de “doação irregular”/“caixa dois eleitoral” com a seguinte redação: Artigo 344. Fazer doação proibida por lei, para fins eleitorais: Pena – prisão, de dois a cinco anos. § 1o Na mesma pena incorre quem: I – recebe ou aceita doação ilegal; II – deixa de registrar doação feita ou recebida, na contabilidade apropriada. § 2o O juiz poderá deixar de aplicar a pena quando os valores que ultrapassarem os limites legais forem de pequena monta.

Já o PL 4850/2016, oriundo das 10 medidas contra a corrupção apresentadas pelo Ministério Público Federal, propõe criar o artigo 354-A no Código Eleitoral: 3. 4.

Justificativa encontrada na Exposição de Motivos do PL 881/2019. Disponível em: <http://g1.globo.com/politica/noticia/2015/01/tese-de-transformar-caixa-2-em-crime-tem-apoio-de-76-da-nova-camara.html>.

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Art. 354-A. Arrecadar, receber ou gastar o candidato, o administrador financeiro ou quem de fato exerça essa função, ou quem atuar em nome do candidato ou partido, recursos, valores, bens ou serviços estimáveis em dinheiro, paralelamente à contabilidade exigida pela lei eleitoral: Pena – reclusão, de dois a cinco anos, e multa. § 1º As penas serão aumentadas de um terço se os recursos, valores, bens ou serviços de que trata o caput forem provenientes de fontes vedadas pela legislação eleitoral ou partidária. § 2º Incorre nas penas prevista no caput e no §1º quem doar, contribuir ou fornecer recursos, valores, bens ou serviços nas circunstâncias neles estabelecidas. § 3º Aplicam-se as penas previstas no caput e nos §§ 1º e 2º deste artigo sem prejuízo das sanções previstas no Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, e na legislação extravagante cujos crimes sejam de competência da justiça comum.

E, agora, o PL 881/2019, proposto pelo Exmo. Dr. Sérgio Moro, pretende a inclusão do artigo 350-A na Lei 4.737/1965: Art. 350-A. Arrecadar, receber, manter, movimentar ou utilizar qualquer recurso, valor, bens ou serviços estimáveis em dinheiro, paralelamente à contabilidade exigida pela legislação eleitoral. Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, se o fato não constituir crime mais grave. §1º Incorre na mesma pena quem doar, contribuir ou fornecer recursos, valores, bens ou serviços nas circunstâncias estabelecidas no caput. §2º Incorrem nas mesmas penas os candidatos e os integrantes dos órgãos dos partidos políticos e das coligações quando concorrerem, de qualquer modo, para a prática criminosa. §3º A pena será aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), no caso de algum agente público concorrer, de qualquer modo, para a prática criminosa. (NR)

Observa-se que o tipo penal proposto é mais amplo que o atualmente utilizado (artigo 350 do Código Eleitoral), além de possuir pena relativamente mais grave. Hoje, o crime de falsidade ideológica eleitoral sequer possui pena mínima, permitindo a aplicação de institutos como a suspensão condicional do processo, previsto no artigo 89 da Lei 9.099/95. Com a nova tipificação proposta, e a pena orbitando entre 2 e 5 anos de reclusão, restaria impossibilitada a suspensão condicional do processo e nem sempre seria possível a substituição da pena na forma do artigo 44 do Código Penal. Esse é um dos principais objetivos do projeto. O endurecimento das penas no que tange ao combate à corrupção. Importante frisar que, em todas as demais medidas ora propostas, inclusive o PL 1210/2007, que estava paralisado na Câmara dos Deputados desde abril de 2008 e que foi levado às pressas para votação em 19 de setembro de 2016 (sendo posteriormente retirado de pauta diante de polêmica

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modificação de “última hora” no sentido de excluir os crimes já praticados até aquele momento — o que foi denominado de “anistia”), existe recrudescimento da pena do crime de caixa 2. Talvez por esse motivo, a aprovação da medida encontra grande resistência dos parlamentares. Inclusive, o próprio Exmo. Ministro da Justiça admitiu que a divisão do projeto em três, isolando a criminalização do caixa 2 em projeto exclusivo, foi realizada após “reclamação por parte de alguns agentes políticos de que o caixa dois é um crime grave, mas não tem a mesma gravidade de corrupção, do crime organizado e dos crimes violentos”. Por isso, “o governo ouvindo a reclamações razoáveis dos parlamentares contra esse ponto e simplesmente adotando uma estratégia diferente”5. Todavia, conforme mencionado, parece que a maioria dos parlamentares concorda com a tipificação. Não obstante, em primeiro plano, acredita-se desnecessário outro projeto de lei para o mesmo fim, assim como tantos outros existentes. Cabe ressaltar que até hoje nenhum dos projetos apresentados foi realmente colocado em votação. Ainda assim, a falta de sistematização legislativa não deve impedir a criação do tipo penal específico. Melhor seria verificar o que de positivo poderia ser aproveitado em cada propositura, discutir a medida com a população e aprovar um texto único com uma redação objetiva, sem generalização de condutas e que permitisse finalmente conferir tipicidade à prática do caixa 2. No caso em tela, a proposta pretende criar o artigo 350-A na Lei 4.737/1965 com a seguinte redação:

PROJETO DE LEI NÚMERO 881/2019 - CARLOS EDUARDO GONÇALVES

limitação à substituição do processo previsto no artigo 44 do Código Penal. Ora, a principal justificativa para esta afirmação é a desnecessidade de pena privativa de liberdade para este delito. Atualmente, o Brasil sustenta a medalha de bronze, como o terceiro colocado em contingente carcerário no mundo. Tem-se aproximadamente 800.000 presos, não sendo recomendável, portanto, penas de reclusão como única forma de combate à criminalidade6. Ademais, a aplicação de penas alternativas, tais como prestações pecuniárias, principalmente por se tratar de crime que envolve “valores estimáveis em dinheiro”, seria suficiente para punição daquela conduta. E, ainda, pode-se citar o próprio Ministro da Justiça como forma de relativizar essa aplicação da pena, quando o mesmo afirma que o crime de caixa 2 é menos grave que corrupção. Inclusive, a própria exposição de motivos da PL 881/2019 ressalta a “subsidiariedade” deste delito. Ou seja, a conduta será aplicada somente “se o fato não constituir crime mais grave”. Dessa forma, sempre que for possível verificar o crime de corrupção, previsto no artigo 317 do Código Penal, ou lavagem de dinheiro, da Lei 9.613/98, por exemplo, o delito proposto deixaria de ser aplicado. Sendo assim, fica difícil sustentar a necessidade/obrigatoriedade de pena privativa de liberdade para esse delito. Com relação à redação do dispositivo, também se faz necessário alguns comentários. O alcance do dispositivo, permitindo enquadrar as condutas não somente de quem arrecada, recebe, mantém, movimenta ou utiliza tais valores, mas também de quem doa, contribui ou fornece recursos, é assaz abrangente para quem deseja subsidiariedade.

Art. 350-A. Arrecadar, receber, manter, movimentar ou utilizar qualquer recurso, valor, bens ou serviços estimáveis em dinheiro, paralelamente à contabilidade exigida pela legislação eleitoral. Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, se o fato não constituir crime mais grave. §1º Incorre na mesma pena quem doar, contribuir ou fornecer recursos, valores, bens ou serviços nas circunstâncias estabelecidas no caput. §2º Incorrem nas mesmas penas os candidatos e os integrantes dos órgãos dos partidos políticos e das coligações quando concorrerem, de qualquer modo, para a prática criminosa. §3º A pena será aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), no caso de algum agente público concorrer, de qualquer modo, para a prática criminosa. (NR)

Nesse caso, dever-se-ia perguntar sobre a extensão dos limites típicos dos delitos de corrupção ativa e passiva, que, atualmente, apresentam grande elasticidade, especialmente se observarmos as últimas interpretações jurisprudenciais. Além disso, a suficiência de outros tipos penais, tais como a falsidade eleitoral do artigo 350 do Código Eleitoral, e os próprios delitos de contabilidade paralela existentes na Lei de Colarinho Branco e contra a ordem tributária parecem tornar desnecessária a criação de outro tipo penal com o mesmo objetivo.

Sob esse enfoque, critica-se a impossibilidade de aplicação de institutos como a suspensão condicional do processo (artigo 89 da Lei 9.099/95) e a

Seria igualmente possível defender a suficiência dos mecanismos de controle eleitorais, negando a necessidade de um novo tipo penal.

Disponível em: <https://oglobo.globo.com/brasil/projeto-anticrime-de-moro-fatiado-caixa-dois-fica-separado-devido-reacao-de-politicos-23463281>.

Vide relatório do Departamento Penitenciário Nacional: <http://depen.gov.br/DEPEN/noticias-1/noticias/infopen-levantamento-nacional-de-informacoes-penitenciarias-2016/relatorio_2016_22111.pdf>.

LEI ANTICRIME? – ESTUDO DO IAB SOBRE OS PROJETOS DE LEI 38/2019, 881/2019 E 882/2019

Não obstante, parece que a grande repercussão nas disputas eleitorais (vide caso “Mensalão”), a insuficiência de sanções extrapenais e também inadequação do crime de falsidade eleitoral justificariam o novo crime. In casu, mais interessante é o Anteprojeto de Código Penal, o PLS 236/12, que não prevê a subsidiariedade desta conduta. Afinal, foram mais de uma centena de audiências públicas — das quais participaram vigorosamente juristas de grande renome — para discutir quais seriam as melhores formas de modificação da atual codificação.

PROJETO DE LEI NÚMERO 882/2019 – MEDIDAS CONTRA A CORRUPÇÃO, O CRIME ORGANIZADO E OS CRIMES PRATICADOS COM GRAVE VIOLÊNCIA À PESSOA

Ainda assim, ao final, chega-se à conclusão de que parece imperioso introduzir um novo tipo penal que proíba a manutenção de contabilidade paralela em eleições.

I) MEDIDAS PARA ASSEGURAR A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA CONDENAÇÃO CRIMINAL APÓS JULGAMENTO EM SEGUNDA INSTÂNCIA

O mote político-criminal de “combate à corrupção” torna a criminalização necessária. Outrossim, é possível discordar da mal-aventurada concretização técnica desse anseio. A boa-fé dos proponentes originários não torna um projeto deficitário em documento louvável. Afinal, não se trata de mera carta de intenções contra o fenômeno da corrupção, mas de lei penal a ser imposta a todo cidadão brasileiro que, podendo eleger, pode também ser eleito, e, para tal, valer-se-á de uma agremiação política. Por isso, em que pese ser possível concordar com a necessidade de criminalização do denominado caixa 2, existem questões ainda por discutir, assim como as propostas de relativização da pena e/ou exclusão da subsidiariedade da conduta.

3. CONCLUSÃO Ao fio de todo o exposto, ao mesmo tempo em que se reitera a necessidade de se tipificar a conduta denominada de caixa 2, conclui-se que não devem ser acolhidas integralmente as alterações propostas pelo Projeto de Lei n.º 881/2019 ante as considerações acima apontadas. É o parecer. Rio de Janeiro, 25 de fevereiro de 2019.

Carlos Eduardo Gonçalves

Membro da Comissão Permanente de Direito Penal do Instituto dos Advogados Brasileiros

Relator: Leonardo Yarochewsky

PARECER Referência: Indicação nº 01/2019: Elaboração de Parecer sobre o denominado “Projeto de Lei Anticrime” do Governo Federal, apresentado publicamente pelo Exmo. Sr. Ministro da Justiça. EMENTA: “Medidas para assegurar a execução provisória da condenação criminal após julgamento em segunda instância”. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA “EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA”. ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Inteligência do art. 283 do Código de Processo Penal. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar e em caráter excepcional.

1. CONSIDERAÇÕES GERAIS Trata-se de anteprojeto de lei, denominado “Anticrime”, apresentado pelo Ministro da Justiça, que altera o Código de Processo Penal (CPP), o Código Penal (CP), a Lei de Execução Penal, a Lei de Crimes Hediondos, a Lei de Drogas, a Lei de Organização Criminosa, a Lei de Armas, a Lei de Improbidade, o Código Eleitoral, a Lei de Interceptação Telefônica, a Lei de Lavagem de Dinheiro, a Lei sobre Transferência e Inclusão de Presos em Estabelecimentos Federais de Segurança Máxima, na identificação criminal. Embora o pacote “Anticrime” proponha a alteração de 14 leis, apresenta-se, tão somente, como “medidas contra a corrupção, o crime organizado