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manuales

6ª EDICIÓN

COMPENDIO DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL

Enrique Orts Berenguer José L. González Cussac

6ª EDICIÓN

PARTE GENERAL

COMPENDIO DE DERECHO PENAL

Una colección clásica en la literatura universitaria española. Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch, www.tirant.es

Enrique Orts Berenguer José L. González Cussac

Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología.

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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

COMPENDIO DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL 6ª edición

ENRIQUE ORTS BERENGUER

JOSÉ L. GONZÁLEZ CUSSAC

Catedráticos de Derecho Penal Universidad de Valencia

Valencia, 2016

Copyright ® 2016 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Enrique Orts Berenguer José L. González Cussac

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A nuestro maestro, Tomรกs S. Vives Antรณn

En cierta Audiencia, en que había un tuerto de presidente, un abogado decía que el Derecho expresamente su opinión establecía.

Y un alguacil, satisfecho, Dijo al oírlo: “es un hecho, La razón es suya toda; Mas nada sirve el derecho Si al tuerto no se acomoda”.

Miguel de Cervantes

Prólogo a la primera edición El libro que tengo el honor de presentar, escrito por mis amigos y colegas Enrique Orts Berenguer y José Luis González Cussac, es una exposición sencilla —y, sin embargo, excelente— del Derecho Penal.

Tiene, no obstante, un defecto: trata de aplicar la propuesta sistemática que formulé en los Fundamentos del Sistema Penal y lo hace, ciertamente, con esmero y audacia, yendo muchas veces más allá de lo que mis anotaciones al respecto decían y abordando problemas que en ellas no estaban ni siquiera apuntados. De ahí que el defecto del libro radique en haberse apoyado en propuesta tan vacía y débil como la que formulé; pero lo compensa ampliamente el vigoroso desarrollo de que ha sido objeto, gracias al cual se logra una sistemática “homologable” donde lo que había no era exactamente eso.

Agradezco, pues, a los autores un trabajo que —estoy seguro— ha de ser de gran utilidad a sus destinatarios.

Valencia, 2004

T. S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal Universidad de Valencia

Nota a la 4ª edición Cuando se anuncian y avecinan al parecer cambios legislativos de entidad no se está en el mejor momento para sacar a la luz una nueva edición de este Compendio. Y sin embargo nos ha parecido necesario darla a la imprenta para introducir algunos retoques, actualizar varios pasajes y subsanar errores advertidos, por los autores y por amigos, como Emiliano Borja y José Antonio Ramos que generosamente se han tomado la molestia de anotarlos para nosotros.

Los autores

Nota a la 5ª Edición Cuando en 2014 dimos a la imprenta la 4ª edición de este libro (inicialmente “un manualito para albañiles”, en expresión del Prof. Muñoz Conde, en la que no había la menor connotación peyorativa para dichos profesionales ni para los autores) concluíamos la exposición de la Parte General con esta, digamos, declaración de principios: “Nuestro propósito es continuar desarrollando y profundizando en la propuesta de VIVES ANTÓN, especialmente en la reconstrucción de la teoría jurídica del delito a partir de la Ley Fundamental, auténtica Parte General del Derecho Penal. En la próxima edición de esta obra pretendemos elaborar una estructura de la citada teoría desde los presupuestos que enunciamos esquemáticamente: – Principio del hecho: teoría de la acción – Principio de legalidad (y sus derivados): teoría de la norma – Principio de culpabilidad: ilicitud (dolo e imprudencia), reproche.

– Principio de proporcionalidad: necesidad de pena”.

En esas estábamos, más preocupados por explicar el Derecho penal positivo, el Código penal (CP) a la postre, a la luz del espíritu, del “núcleo duro” de los Fundamentos del Sistema Penal de VIVES ANTÓN, que en unos intentos de pergeñar una sistemática paralela a las existentes, rumiando al tiempo si se modificaría o no el CP y en qué medida, cuando nuestro legislador prácticamente nos ha pillado con el paso cambiado y sin tiempo para hacer otra cosa que una extensa e imprescindible actualización forzada por los cambios legislativos sobrevenidos.

Unos cambios disparatados en conjunto, difíciles de comprender si se olvida en qué contexto se han producido, por qué y por quiénes, mediata o inmediatamente, aunque no de prever.

El CP de 1995, mal que bien, mejor que peor, era acorde al modelo de convivencia instaurado en la Constitución de 1978 (CE) y respetuoso con sus proclamaciones de la libertad como valor superior (art. 1) y de la dignidad de la persona y de los derechos inviolables que le son inherentes (art. 10), y con los principios de legalidad, ofensividad, proporcionalidad, presunción de inocencia y humanidad de las penas. Desde su entrada en vigor el CP ha sufrido más de treinta reformas, la mayoría en no muy buena sintonía con las anteriores declaraciones y principios. No hay palabras para describir tamaño dislate. Un texto esencial de todo ordenamiento jurídico, la “Constitución negativa” se le ha llamado, trastocado cada dos por tres, en general para desmejorarlo. ¿Razones? Electoralistas las más de las veces: en las Cortes han abundado y abundan los parlamentarios que consideran rentable electoralmente satisfacer peticiones o exigencias de ciertos sectores

Nota a la 5ª edición

ciudadanos, de instituciones empresariales, financieras o religiosas, de medios de comunicación, que, de una u otra forma, y por unas u otras razones, reclaman mano dura con la delincuencia en general o con la que más les preocupa o afecta en particular o tiene más tirón mediático y desvía más la atención. Presiones todas ellas en las que el leitmotiv recurrente ha sido la consecución de la seguridad, no de la jurídica, que por cierto casi siempre ha salido malparada de manos del legislador, y la consiguiente e interesada creencia en la eficacia del Derecho penal para establecerla y garantizarla, para acabar con la delincuencia en suma. Nunca el Derecho penal, el Derecho penal de país alguno, ni siquiera los que no merecían la denominación de Derecho (las legislaciones alemana nazi o soviética, v. gr.) lograron exterminar la delincuencia, más bien la incrementaron artificialmente al calificar como delitos hechos, actitudes, orígenes, disidencias... que nunca podrían serlo en un Estado de Derecho. Y aun así fracasaron en su empeño. Eliminaron a muchos “enemigos”, pero no a todos. Ni siquiera consiguieron hacer realidad lo que la comisaria Ninotchka contestó al periodista que la interrogaba sobre los procesos estalinistas de masas, tras asegurar que todo iba perfectamente: “En el futuro habrá menos rusos, pero mejores”.

Las sucesivas reformas han estado por lo general orientadas a la ampliación del ámbito de lo punible y al endurecimiento de las penas, hasta desembocar en la implantación de la prisión permanente revisable en 2015, y no debemos olvidar que ya antes era posible la imposición de una privación de libertad de hasta cuarenta años. Aunque de rondón se ha colado algún retoque beneficioso para los amigos.

Las ansias de seguridad inevitablemente comportan restricciones de la libertad, toda vez que de forma más o menos velada se las considera incompatibles.

Principios y conceptos creados para limitar el poder punitivo han acabado siendo utilizados para ampliarlo y fortalecerlo. Si tradicionalmente se enarbolaba la proporcionalidad para subrayar el carácter fragmentario y subsidiario del Derecho penal, su condición de última ratio del ordenamiento jurídico, para que hubiera un equilibrio entre la gravedad del hecho y la de su sanción; si se insistía en la idea de bien jurídico para recortar la intervención penal, si in mente se veía la infracción penal como la lesión de un bien jurídico; son muchas las voces que se alzan (y se han alzado) para reclamar más Derecho penal, mayor rigor de los castigos, que ninguna conducta que parezca reprobable o peligrosa quede sin castigo, que se sancionen penalmente acciones tenidas por algunos como inmorales aunque no lesionen bien jurídico alguno o supongan, en el mejor de los casos, una mera preparación de un posible delito; que si se quiere seguridad debe limitarse la libertad; etc. ¿Cómo compatibilizar estas “ideas” con la libertad, la dignidad y la humanidad? Si realmente lo que se ansía a toda costa es esa seguridad material y se quiere ser consecuente debe pensarse en las ventajas de aclamar cuanto antes un Estado totalitario que es, sin duda, el que ofrece mayor seguridad a quienes lo

Nota a la 5ª edición

defienden (salvo cuando se pelean entre ellos) y se encuentran cómodos en él; e incluso ofrece seguridad a los discrepantes, a los amantes de la libertad, pues casi les garantiza que tienen muchas posibilidades de dar con sus huesos en la cárcel.

Con estos antecedentes no resulta grata ni fácil la tarea que acometemos. Hemos de exponer, explicar y comentar no pocos preceptos farragosos, técnicamente desaliñados, confusos y que no reflejan la concepción del hombre que subyace en la CE; unos preceptos que para mayor desconcierto no sintonizan bien con normas vigentes del CP, no sabemos si del CP de 1995 si del CP de 2015 o sencillamente de algo que ha dejado de ser un CP para convertirse en una mera Compilación de normas a menudo mal armonizadas entre sí.

Así las cosas ¿tiene sentido hacer “dogmática” (valiente palabrita) y ordenar un poco el desaguisado? Lo vamos a intentar pensando en contribuir modestamente a que quienes tengan la gentiliza de leernos puedan comprender un poco mejor la llamada Parte General del Derecho penal.

Los autores

Nota a la 6ª edición La sexta edición de esta obra responde a la preocupación de los autores por hacer más asequible la comprensión de una materia tan ardua como es la Parte General del Derecho Penal. Con este objetivo hemos introducido pequeños cambios sistemáticos y estructurales, hemos incorporado epígrafes que nos parecían necesarios, hemos actualizado la bibliografía y la jurisprudencia y retocado, y creemos que mejorado, algunos puntos y el conjunto del libro.

Nuestro deseo es que el esfuerzo realizado resulte útil especialmente a los alumnos que utilicen este Compendio y a todo aquel que tenga a bien leerlo.

Valencia, julio de 2016

Abreviaturas ADPCP Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales AAN Auto Audiencia Nacional AAP Auto Audiencia Provincial AJ Actualidad Jurídica AJA Actualidad Jurídica Aranzadi AP Actualidad Penal Art. Artículo ATC Auto TC ATS Auto Tribunal Supremo ATSJ Auto Tribunal Superior de Justicia BIMJ Boletín de Información del Ministerio de Justicia BOE Boletín Oficial del Estado Cap. Capítulo CC Código civil CDJ Cuadernos de Derecho Judicial CE Constitución Española de 1978 CEE Comunidad Económica Europea CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos CJ. Cuadernos Jurídicos CP Código penal CPC Cuadernos de Política Criminal CPM Código Penal militar DJ Documentación Jurídica DRAE Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española Ed. Edición EDJ Estudios de Derecho Judicial EPC Estudios Penales y Criminológicos FJ Fundamento Jurídico JD Jueces para la Democracia LEC Ley de Enjuiciamiento Civil LECrim. Ley de Enjuiciamiento Criminal LEP Ley de Extradición Pasiva LGT Ley General Tributaria LO Ley Orgánica

Abreviaturas

LODP LOGP LOPJ LOREG LORRPM LOTC LOTJ LPPNA NEJ ONU PANCP PE PG PJ PLOCP RCP RD RDCir. RDGH RDPb RDPC RDPP RECPC REDM REPEN REP RFDUC RGD RGDP RGLJ RJCat. RMF RP RPJ SAN SAP STC

Ley Orgánica del Defensor del Pueblo Ley Orgánica General Penitenciaria Ley Orgánica del Poder Judicial Ley Orgánica del Régimen Electoral general Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores Ley Orgánica del TC Ley Orgánica del Tribunal del Jurado Ley Penal y Procesal de la Navegación Aérea Nueva Enciclopedia Jurídica. Seix Organización de las Naciones Unidas Propuesta de Anteproyecto de Nuevo Código Penal de 1983 Parte Especial Parte General Poder Judicial Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal de 1980 Revista de Ciencias Penales Real Decreto Revista de Derecho de la Circulación Revista de Derecho y Genoma Humano Revista de Derecho Público Revista de Derecho Penal y Criminología Revista de Derecho Penal y Procesal Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología Revista Española de Derecho Militar Revista de Estudios Penales Revista de Derecho Penitenciario Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid Revista General del Derecho Revista General de Derecho Penal Revista General de Legislación y Jurisprudencia Revista Jurídica de Cataluña Revista del Ministerio Fiscal Reglamento Penitenciario Revista del Poder Judicial Sentencia Audiencia Nacional Sentencia Audiencia Provincial Sentencia del TC

Abreviaturas

STEDH Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos STS Sentencia del Tribunal Supremo STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Tít. Título Tm. Tomo Vol. Volumen VV.AA. Varios autores UE Unión Europea

Bibliografía La relación que sigue se contrae a obras generales en lengua española de la Parte General, y preferentemente posteriores al Código penal de 1995. Álvarez García, J., y González Cussac, J. L. (dirs.): Comentarios a la reforma penal de 2010, Valencia (Tirant), 2010.

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Berdugo Gómez de la Torre; Pérez Cepeda; Zúñiga Rodríguez: Lecciones y materiales para el estudio del Derecho penal, Madrid, Iustel, 2015 Borja Jiménez: Curso de Política Criminal, Tirant lo Blanch, 2011.

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Cerezo Mir: Derecho Penal III. Teoría Jurídica del Delito, Madrid 2004.

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Zugaldía Espinar (Dir.): Lecciones de Derecho penal. Parte General, Valencia, Tirant, 2015.

Introducción Los autores de este libro se propusieron en su día, y siguen proponiéndoselo, ofrecer a quienes se inician en el estudio del Derecho penal una exposición de la Parte General del mismo concisa, sencilla, comprensible y solvente a la par; una exposición que cumpla dos objetivos: que pueda ser seguida sin excesiva dificultad casi por cualquier persona con una mínima formación, de una parte, y que proporcione un nivel de conocimiento de la disciplina elemental, pero riguroso, de otra. Se ha hecho, pues, con la pretensión de que sirva como punto de partida y complemento del aprendizaje; razón por la cual, aun cuando, por lo general, nos pronunciamos sobre casi todas las cuestiones problemáticas, algunas las dejamos intencionadamente abiertas, para fomentar las actitudes críticas y la participación de los alumnos en el desarrollo del curso, y, en el fondo, con ánimo de transmitirles cuán lejos resulta alcanzar la unanimidad en el ámbito del Derecho penal.

Está, pensado, por tanto, especialmente para estudiantes de Derecho, de Criminología, de Ciencias de la Seguridad, tanto del ámbito público como del privado, pero también para que pueda resultar de utilidad a profesionales de las referidas ramas.

De entrada, hemos creído muy oportuno explicar con brevedad y a grandes rasgos el orden en que vamos a proceder en el estudio del Derecho penal; un orden no muy distinto del seguido en cualquier manual al uso, aunque sí con alguna significativa diferencia, y las razones por las que lo hemos elegido. En concreto, hemos optado, conscientes de su dificultad, por seguir los presupuestos, la sistemática y los conceptos expuestos o sugeridos por T. S. Vives Antón, en una de las obras más originales e importantes, escrita por un penalista, no sólo español, en los últimos decenios: sus Fundamentos del sistema penal, (1ª edición,1996; 2ª edición 2010), desarrollados en trabajos posteriores del propio autor, en particular en la segunda edición de sus Fundamentos, considerablemente ampliada, y que ha sido objeto de la atención de penalistas como Francisco Muñoz Conde, Carlos Martínez-Buján Pérez, José Antonio Ramos Vázquez, Emiliano Borja Jiménez, Elena Górriz Royo, Paulo César Busato, Juan Carlos Carbonell Mateu, María Luisa Cuerda Arnau, y en las diferentes ediciones de esta obra (2004, 2008, 2010, 2014, 2015). La solidez de la base filosófica del pensamiento Vives Antón, unida a sus conocimientos jurídicos enciclopédicos, a su profunda preocupación por vivificar y robustecer las garantías del ciudadano frente al “ius puniendi” del Estado, y a su convencimiento de que toda construcción doctrinal tiene como función la crítica, la mejora y el perfeccionamiento interpretativo y aplicativo del derecho positivo, especialmente del propio, junto al rigor y profundidad con que está construida la obra, y la convicción de que es un instrumento óptimo para afrontar el conocimiento y la comprensión del Derecho penal, son las razones esenciales